Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ мировой практики

Он может быть независимым в отношении конкретной сделки и в целом по отношению к обществу. В соответствии с ФЗ «Об АО» директор считается независимым только в случае, если он является таковым при одобрении сделок с заинтересованностью[145]. Иной взгляд на независимость директора отражен в рекомендательном Кодексе корпоративного поведения (абз. 2 п. 2.2.1 ст. 2 гл. 3)[146]. В кодексе дано единое определение независимого директора; разработаны критерии отнесения директоров к независимым; установлен срок (7 лет), по истечении которого директор не может рассматриваться как независимый; рекомендовано минимальное количество независимых директоров в совете директоров – не менее 3.

Данная концепция нашла свое отражение и в подзаконном акте ФСФР[147], где установлены дополнительные требования к директорам общества, желающего включить свои ценные бумаги в котировальные списки фондовой биржи. Например, директор такого общества не должен являться на момент избрания и в течение 1 года, предшествующего избранию, должностным лицом или сотрудником общества, супругом, родителем, ребенком, братом или сестрой должностных лиц общества, представителем государства и т. д.

Для обнаружения возможного конфликта интересов в законодательстве закреплена процедура раскрытия информации. Акционерное общество обязано раскрывать годовой отчет общества, информацию о членах совета директоров, о доле принадлежащих им обыкновенных акций общества, о сделках с их участием по приобретению или отчуждению акций общества, об изменении указанных долей, о дочерних обществах и т. д.

Необходимо отметить, что российское законодательство не содержит понятия «косвенный интерес», и в судебной практике оно не встречается.

Вывод: несмотря на отсутствие законодательного определения «конфликт интересов», сам термин и отношения, которые он описывает, получили широкое распространение в российской юридической практике. Это лишь подчеркивает насущность законодательного регулирования «конфликта интересов».

Миноритарный акционер, который хочет оспорить сделку с акционером – держателем контрольного пакета акций, утвержденную независимыми членами совета директоров, надо полагать, должен обратиться к общему (континентальному) праву. В Канаде, как и в Великобритании, акционерам разрешается подавать иск о компенсации убытков на основании того, что своим действием общество нанесло им «несправедливый ущерб»[148]. Этот способ защиты прав, известный в Канаде как «средство против притеснения», доступен как публичным, так и частным компаниям, но используется лишь последними[149].

В частных компаниях в большинстве случаев факт «притеснения» был установлен при передаче активов, принадлежащих обществу, основным акционерам без уплаты за них справедливой цены, когда отсутствовала надлежащая оценка активов или передача активов приводила к неспособности общества оплатить свои долги[150].

Сам по себе факт одобрения советом директоров сделки между обществом и акционером – держателем контрольного пакета акций не повлияет на исход дела по иску, поданному в соответствии с доктриной «о притеснении». А вот факт одобрения сделки директорами. не знавшими о конфликте интересов или не полностью независимыми от такого акционера, может повлиять на результат расследования.

Вполне вероятно, что судья учтет рекомендацию специального комитета внешних директоров о том, что сделку в отношении общества следует считать справедливой, если ни один из директоров комитета не был связан с акционером – держателем контрольного пакета акций. Тем не менее в Канаде немного прецедентов, которые учитывали бы мнения независимых комитетов совета директоров.

Акционеры – держатели контрольного пакета акций в большинстве случаев не несут обязанность соблюдения лояльности по отношению к обществу или миноритарным акционерам. Таким образом, нарушение этой обязанности не дает основания миноритарному акционеру оспаривать сделку общества, в которой держатель контрольного пакета был заинтересован. Канадские суды возлагают фидуциарные обязанности на акционеров – владельцев контрольного пакета акций только в особых случаях, например, когда один акционер берет на себя роль консультанта другого акционера, с которым у него сложились доверительные отношения[151].

Новые Указания Европейского союза (подлежащие применению государствами-членами с 2008 г.) содержат требования о раскрытии информации о сделках с заинтересованностью, включая сделки с участием акционера, владеющего контрольным пакетом акций общества[152]. Статья 43 (7b) новых указаний по ведению бухгалтерского учета (78/660/EEC) требует от общества раскрытия следующей информации в примечаниях к годовому бухгалтерскому отчету[153]:

? сделках общества с заинтересованными лицами с обязательным указанием сумм, на которые были заключены названные сделки;

? сущности отношений и связей общества с заинтересованными лицами, а также иную информацию, необходимую для полного представления о финансовом положении общества в случае, если сделки являлись крупными и были совершены на условиях, отличных от среднерыночных.

Информация может быть предоставлена в обобщенной форме, за исключением отдельных сделок, по которым предоставление особой информации необходимо для понимания влияния сделки на финансовое положение общества. Государства – участники ЕС имеют право не раскрывать информацию о сделках с мелкими обществами, а также право исключать «сделки, заключенные между двумя и более дочерними компаниями одного и того же общества».

Для определения понятия «заинтересованное лицо» Указания ссылаются на Стандарты международного бухгалтерского учета (IAS) 24.9[154], в соответствии с которыми оно включает лиц, осуществляющих контроль над обществом или имеющих долю, которая позволяет им влиять на принятие решений в обществе, партнеров, совместные предприятия, ключевой управленческий персонал, близких родственников или юридических лиц, которыми владеют указанные родственники или над которыми имеют контроль.

Французское корпоративное право содержит несколько защитных мер в отношении сделок между обществом и акционером – держателем контрольного пакета акций. Во-первых, как указывалось выше, директора, непосредственно не заинтересованные в сделке, должны одобрить ее. Во-вторых, если держатель контрольного пакета пытается повлиять на решение директоров, это может рассматриваться как злоупотребление властью большинства и как основание для привлечения к ответственности[155]. В-третьих, незаинтересованные акционеры должны одобрить сделку (ст. L 225–40 Торгового кодекса). Таким образом (по крайней мере в теории), интересы других акционеров защищены.

Однако в большинстве французских обществ количество полностью независимых директоров невелико. Поэтому случаи с одобрением сделок, которые приносят акционеру – держателю контрольного пакета акций выгоду за счет общества, не так уж и редки.

Немецкое право не содержит конкретных правил по одобрению сделок с конфликтом интересов с участием акционера – держателя контрольного пакета акций. В определенных ситуациях, когда решение по сделке должно быть принято собранием акционеров, владелец контрольного пакета акций имеет возможность избежать запрета на голосование. В соответствии с § 136 I AktG акционерам, против которых подало иск общество, запрещено голосовать, когда решается их участь (привести ли в исполнение решение или освободить их от ответственности перед обществом). Тем не менее суды не распространяют указанные запреты на другие ситуации, включающие конфликты интересов с участием держателя контрольного пакета акций[156].

В ситуациях, когда существует конфликт интересов с участием акционера – держателя контрольного пакета акций, также может быть применен § 57 AktG, в соответствии с которым капитал, внесенный в общество акционерами, не может быть возвращен им иначе, кроме как посредством выплаты дивидендов за счет прибыли. По мнению толкователей, данное положение включает в себя «скрытое распределение прибыли», обычно посредством заключения договоров между обществом и крупными акционерами на условиях, отличных от рыночных условий, в которых подобная сделка (с заинтересованностью) могла быть совершена. Обычно иски по таким сделкам предъявляются к акционерам при банкротстве[157].

Существует множество примеров судебных дел о подобном «скрытом перераспределении прибыли» между обществом и акционерами. Большинство из них относится к обществам с ограниченной ответственностью, но данная концепция применяется также и к акционерным обществам[158]. Коротко «распределение скрытой прибыли» определяется как сделка, которую общество не заключило бы с независимой третьей стороной[159]. Согласно судебной практике для обоснования иска от истца не требуется доказывания объективных элементов (таких как намерение причинить ущерб обществу)[160].

В дополнение к указанным нормам закона некоторые решения Высшего суда Германии указывают на наличие фидуциарных обязанностей у акционеров[161]. Однако в соответствии с последними из них утверждение решения о заключении сделки, принятого квалифицированным большинством акционеров (75 % голосов), уже само по себе свидетельствует в пользу законности сделки[162], а потому суд не исследовал разумность принятия такого решения[163]. Очевидна тенденция к снижению контроля судов над совершением подобных сделок.

Даже если сделка с конфликтом интересов с акционером – держателем контрольного пакета акций не требует специальной процедуры одобрения, она может предполагать раскрытие информации, например, в соответствии с международными стандартами бухучета[164] или Директивой Европейской комиссии по раскрытию сделок с конфликтом интересов[165].

Тенденция по одобрению директорами сделки, предложенной акционером – держателем контрольного пакета акций, даже если она может нанести ущерб обществу, возможно, наиболее противоречивый вопрос для Кореи. Многие активисты борьбы за права акционеров полагают, что не только финансовая заинтересованность, но и заинтересованность директора в сохранении своего положения может вызвать конфликт при условии, что акционер – держатель контрольного пакета акций активно участвует в управлении обществом и контролирует избрание в состав совета директоров. Корейское социальное общество построено на личных отношениях, и сама экономика Кореи отчасти характеризуется как основанная на подобных личных отношениях. Такая организационная структура держится в том числе на скрытых личных связях. Для этого важна атмосфера полного доверия. На практике часто конфликт в сделке, который не является очевидным, тщательно скрывается от общественности (его наличие попросту отрицается), особенно в тех случаях, когда этот факт вскрывается и сделка становится предметом обсуждения в печати или оспаривается акционером в суде.

В данном случае применяется ст. 382–3 KCC, которая устанавливает общую обязанность директоров действовать в интересах общества. Это положение было добавлено только в 1988 г. как часть ответной реакции Кореи на финансовый кризис в Восточной Азии.

Статья 382–3 «Обязанность директоров быть добросовестными»

Директора выполняют свои обязанности добросовестно для блага общества в соответствии с законодательством, подзаконными актами и уставом.

Крупнейшие публичные компании. В соответствии с ст. 191–19 KSEA публичная акционерная компания с общими активами 2 трлн корейских вонов (приблизительно 2 млрд долларов) или более должна получить одобрение совета директоров на сделку между крупнейшим акционером общества (который часто является директором) и самим обществом и предоставить информацию о сделке на общем собрании акционеров, созываемом после одобрения сделки советом директоров.

Нормы общего (континентального) права, устанавливающие процедуру одобрения сделки с конфликтом интересов, применяются только тогда, когда заинтересованное лицо является директором или должностным лицом, которое несет фидуциарную обязанность по соблюдению лояльности. Акционер – держатель контрольного пакета акций не имеет такой обязанности. Зачастую, если акционер – держатель контрольного пакета акций является физическим лицом, то он одновременно является и директором, поэтому в данном случае применимы указанные нормы. Когда держателем контрольного пакета является другое общество, к его представителям в совете директоров будут также применимы обычные правила, поскольку считается, что они могут иметь конфликт интересов.

В обеих ситуациях суд считает директоров, которые прямо не связаны с держателем контрольного пакета, незаинтересованными и полностью признает за ними право на одобрение сделки.

Нормы общего (континентального) права не вполне подходят для контроля за деятельностью акционера – держателя контрольного пакета акций, который не является директором и непосредственно не имеет представителей в совете директоров. Сделкам между обществом, чьи ценные бумаги прошли листинг, и крупнейшим акционером посвящены положения, содержащиеся в правилах листинга Лондонской фондовой биржи. Глава 11 правил регламентирует совершение сделок между обществом и заинтересованными сторонами, которые включают акционера, обладающего 10 % или более голосующих акций общества (ее материнской компании или дочерней компании). В целом глава 11 требует раскрытия информации о сделке с заинтересованной стороной перед акционерами и одобрения незаинтересованными акционерами.

Правила листинга на Лондонской фондовой бирже включают понятие «теневой директор», который пользуется теми же полномочиями, что и директор или старшее должностное лицо общества, формально не занимая при этом какой-либо должности. Указанные правила требуют одобрения незаинтересованными директорами сделки, которая содержит выгоду для теневого директора.

В Америке акционер – держатель контрольного пакета акций, участвуя в сделке с обществом, имеет ограниченную фидуциарную обязанность перед ним. В большинстве случаев ответственность такого акционера подразумевает выплату в размере разницы между встречным возмещением, полученным обществом, и справедливым возмещением. При этом бремя доказывания полной справедливости сделки по отношению к обществу возлагается на акционера – держателя контрольного пакета акций.

Исключением из этого общего правила является ситуация, когда держатель контрольного пакета делает предложение о выкупе доли миноритарных акционеров. Если он самостоятельно приобрел 90 % акций общества, то вправе выкупить остальные акции без обязательного предложения справедливой цены. Однако за миноритарными акционерами остается право потребовать определения справедливой цены за акции посредством обращения в суд[166].

Акционер – держатель контрольного пакета акций также вправе сделать предложение о приобретении небольших пакетов акций по рыночной цене. Таким образом, это считается частной сделкой между продавцом и покупателем, в которой каждый исходит из своих интересов.

По сделке, где акционер – держатель контрольного пакета акций несет бремя доказывания «полной справедливости», бремя доказывания отсутствия полной справедливости может быть переложено на истца посредством одобрения сделки незаинтересованным лицом. По большей части правила незаинтересованного одобрения похожи на те, что предусмотрены для сделок, в которых имеется конфликт интересов директора или должностного лица.

Презумпция независимости внешнего директора от акционера – держателя контрольного пакета акций при совершении сделки с участием последнего находится под более пристальным вниманием по сравнению со сделкой с директором-партнером, не имеющим контрольного пакета акций, или должностным лицом общества. Тем не менее суд не проводит различий между этими двумя ситуациями и считает внешнего директора независимым во всех случаях, если только не выявлен иной интерес, кроме сохранения своей должности.

Вопрос о том, как рассматривать сделки, где есть конфликт интересов акционера – держателя контрольного пакета акций, является важным и трудноразрешимым для многих стран.

Повторим рекомендации, приведенные в предыдущих разделах. Во-первых, если общество совершает подобную сделку, по нашему мнению, даже незаинтересованные директора не должны пользоваться защитой «правила делового решения» или иной презумпции разумного поведения (см. об этом раздел 1.3). Впрочем, необходимо учитывать и неявную заинтересованность директоров, так как, как правило, они избираются на должность именно акционером – держателем контрольного пакета акций и их пребывание в должности зависит от него. В связи с этим мы рекомендуем перенести бремя доказывания на незаинтересованных директоров, которые должны подтвердить, что при одобрении сделки они были достаточной информированы и действовали разумно.

Во-вторых, следует дать понятию «конфликт интересов» более широкое определение, чтобы отразить как прямые, так и косвенные способы получения акционером – держателем контрольного пакета акций личной выгоды от сделки с обществом, которое он контролирует (см. об этом раздел 1.4).

В-третьих, на акционера – держателя контрольного пакета акций необходимо возложить обязанность действовать по отношению к обществу добросовестно, в том числе при совершении им или его аффилированным лицом сделок с обществом. Конфликт интересов может быть устранен посредством предварительного раскрытия информации о сделке с конфликтом интересов общества и утверждения сделки членами совета директоров, не имеющими в ней заинтересованности, а также при условии справедливости сделки по отношению к обществу и ее одобрения в соответствии с требованиями главы 11 ФЗ «Об АО». Определение добросовестности предложено в разделе 1.2.

В-четвертых, из-за наличия риска возможного влияния держателя контрольного пакета акций на решение совета директоров при одобрении сделки, в которой он имеет заинтересованность, мы рекомендуем дополнить эту обязанность требованием о том, что держатель контрольного пакета акций обязан предоставить обществу ту информацию, которую совет директоров и общее собрание акционеров должны получить для принятия взвешенного решения.

В-пятых, нужно, чтобы обязанность держателя контрольного пакета акций действовать разумно включала запрет прямо или косвенно оказывать давление на директоров или иных членов органов управления обществом с целью получения одобрения сделки. Хотя скрытое давление будет существовать в любом случае. Мы осознаем, что доказать наличие такого давления будет сложно.

1.6. Дополнительные основания гражданской ответственности членов органов управления общества

Вопрос: необходимо ли внести в законодательствo РФ дополнительные основания гражданской ответственности членов органов управления? Где должны быть отражены дополнительные основания ответственности – в ФЗ «Об АО» или в договоре, заключаемом обществом с членом органа управления?

Насколько нам известно, исследуемые страны не практикуют дополнительную к установленной в законах об акционерных обществах, уставе или договорах ответственность членов совета директоров. Более актуален вопрос, насколько общество в своем уставе или договоре о компенсации ущерба может снизить порог ответственности директора или должностного лица или иным образом защитить их от ответственности, предусмотренной законом или другими источниками права.

Несомненно, если бы корпоративное право не содержало обязанности директоров или включало только их минимум, общества должны были воспользоваться для этой цели уставом или договором, иначе они не смогли бы продать свои акции инвесторам. Однако подобное положение вещей несвойственно ни одной из рассмотренных стран[167].

Ответственность единоличного исполнительного органа за подписание проспекта ценных бумаг

В подтверждение достоверности и полноты информации проспект ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента (п. 2 ст. 22.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Наряду с иными лицами, подписавшими проспект ценных бумаг, он несет солидарную и субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение информации, подтвержденной им.

Необходимо иметь в виду, что поскольку проспект подлежит подписанию несколькими лицами (например, главным бухгалтером, независимым оценщиком и др.), то каждое указанное лицо несет ответственность за достоверность сведений только в части, относящейся к их компетенции.

Условиями привлечения к ответственности по общему правилу являются:

? ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг;

? причинно-следственная связь между действиями единоличного исполнительного органа, подписавшего проспект, содержащий недостоверную информацию, и ущербом;

? вина.

Привлечение лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, к ответственности возможно только в случае неисполнения эмитентом обязанности по возмещению ущерба (субсидиарная ответственность). Таким образом, акционеру необходимо первоначально предъявить иск к эмитенту. На практике оказывается, что лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, несет риск возмещения убытков в единственном случае – когда общество признано банкротом.

Ответственность члена органа управления за сохранение конфиденциальной информации

В силу занимаемого положения член органа управления общества имеет доступ к информации, которая в соответствии с законодательством РФ может признаваться конфиденциальной.

«Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности» (ст. 139 ГК РФ). При этом в законе закреплен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую и служебную тайну. За их разглашение лицо не может быть привлечено к гражданской ответственности. Так, например, к служебной тайне не относятся учредительные документы юридических лиц, сведения об имуществе государственных предприятий, сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица, и т. д.

К сожалению, российское законодательство в настоящий момент не разделяет понятия служебной и коммерческой тайны и поэтому нуждается в изменении.

За получение информации о служебной или коммерческой тайне «незаконными способами» предусмотрена ответственность – только в форме возмещения убытков (ст. 139 ГК РФ и ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»). Однако ответственность за разглашение такой информации не определена.

Остается предположить, что подобная ответственность может быть возложена на членов органов управления только при условии подписания с ними соответствующих соглашений о неразглашении такой информации, которые бы предусматривали размер и порядок взыскания убытков за их нарушение. Однако в связи с невозможностью оценить стоимость разглашенной информации взыскать такие убытки будет сложно.

Некоторые положения об использовании служебной информации содержатся в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Так, например, лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать ее для совершения сделок с третьими лицами (ст. 33). ФЗ «О рынке ценных бумаг» дает иное, отличное от ст. 139 ГК РФ определение информации для служебного пользования. Тем не менее и это определение служебной тайны включает отсутствие свободного доступа к ней на законном основании и применение обладателем такой информации мер по охране ее конфиденциальности. Таким образом, если общество не приняло мер по охране конфиденциальности служебной информации, привлечь к ответственности члена органа управления за ее распространение невозможно.

Вопрос о вине как условии ответственности члена органа управления остается в настоящий момент не вполне ясным. Однако он имеет практическое значение, так как установление вины по смыслу, например, п. 6 ст. 12 ФЗ «О коммерческой тайне» вообще не требуется в случае охраны конфиденциальности в рамках гражданско-правовых отношений.

Вывод: дополнительных оснований ответственности членов органов управления, закрепленных в законодательстве, в настоящий момент немного. Помимо упомянутых выше, дополнительные основания могут быть предусмотрены договором между членом органа управления и обществом с соблюдением общих требований закона.

Рассуждая теоретически, обязанности директоров – это те условия, которые могли бы заполнить пробелы в законодательстве и на которые стороны могли бы согласиться в идеальных рыночных условиях. На практике, однако, в Канаде среди условий договора редко можно встретить перечень обязанностей директоров. Стороны просто соглашаются с тем, что все обязанности директоров закреплены в законе и судебных прецедентах. Обязанности, возлагаемые корпоративным правом, обычно не изменяются в договоре между обществом и директором (должностным лицом) или уставе[168].

Гражданская ответственность директора предусмотрена не только законами по корпоративному праву, но и нормами иных законов. Так, закон о ценных бумагах создает для директоров больше проблем, чем корпоративное право, из-за потенциального риска предъявления акционерами прямых исков к директорам[169]. Федеральный закон о подоходном налоге (§ 227.1) по сути накладывает на директоров обязанность действовать с разумной осмотрительностью для предотвращения неисполнения обществом обязанности по уплате налогов. Значительное количество судебных дел возбуждено именно в соответствии с указанным положением. Хотя, по всей видимости, в большинстве из них фигурируют директора небольших обществ[170], поскольку пренебречь обязательством по уплате подоходного налога публичная компания может лишь в случае неожиданного банкротства.

Ответственность за невыплату зарплаты также является поводом для серьезного беспокойства директоров. По корпоративному и трудовому праву директора неплатежеспособного общества, которые не выплачивают зарплату, солидарно несут ответственность в размере шестимесячной задолженности по зарплате и другим выплатам (§ 119 CBCA, § 131 OBCA). Небольшое количество возбужденных дел за невыплаченную зарплату приходится на частные компании[171].

Обязанность по соблюдению конфиденциальности

Нормы закона, регулирующие деятельность европейских обществ (Societas Europaea), требуют от членов органов управления, включая директоров, соблюдения обязанности по неразглашению информации, касающейся общества, раскрытие которой может противоречить его интересам, за исключением случаев, когда раскрытие такой информации предусмотрено национальным законодательством для публичных компаний или ее раскрытие необходимо в общественных целях[172].

Общее основание для ответственности

Ответственность директоров французских обществ предусмотрена законом, а не договором. Если отдельный трудовой договор заключен в соответствии с законом, его нарушение может привести к ответственности. Однако, насколько нам известно, для обществ не типично дублировать или указывать дополнительные к уже предусмотренным законом обязанности в трудовом договоре.

Данный вопрос можно перефразировать так: хотят ли директора добровольно возложить на себя выполнение обязанностей по более высоким стандартам ответственности? Косвенно это можно наблюдать на примере кодексов корпоративного управления, принятых, например, во Франции и Германии, которые предлагают путь для добровольного усиления обязанностей директоров и упрочнения структуры управления конкретным обществом. Это, в свою очередь, может привести к установлению более высоких стандартов ответственности, так как характер обязанностей директоров достаточно гибок и позволяет им взять на себя новую функцию.

Обязанность по соблюдению конфиденциальности

Директора обществ во Франции обязаны соблюдать конфиденциальность служебной информации (ст. L. 225–37 (5), 225–92 Торгового кодекса).

Ответственность директоров в Германии основана на законе и требует неукоснительного выполнения обязанностей. Теоретически, конечно, возможно установить дополнительные обязанности и основания для ответственности по договору, но это исключение из правила.

В отношении дополнительных источников гражданской ответственности § 161 AktG, принятый в 2002 г., требует как от правления, так и от наблюдательного совета зарегистрированных обществ ежегодно представлять декларацию о соблюдении немецкого Кодекса корпоративного управления, где указано, какие положения кодекса не соблюдались. За ложные заявления общества о том, что оно соблюдало конкретные положения Кодекса корпоративного управления, могут нести ответственность директора. Однако подобные судебные прецеденты отсутствуют, и остается неясным, каким образом должен определяться размер убытков.