Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ мировой практики

Директор может опровергнуть презумпцию недобросовестности двумя путями:

? доказать, что фактически он действовал в ситуации отсутствия конфликта интересов;

? директор, действующий с конфликтом интересов, может доказать, что он действовал добросовестно. Мы рассматриваем элементы добросовестности в разделе 1.3.

Нам кажется, что в таких случаях будет справедливым переложить бремя доказывания на ответчика по нескольким причинам. Во-первых, корпоративное законодательство должно препятствовать сделкам с конфликтом интересов. Во-вторых, истец часто не располагает доказательствами о наличии конфликта интересов и справедливости сделки, которые гораздо более доступны для ответчика. В-третьих, возложение бремени доказывания добросовестности действий на директоров создаст для них необходимые стимулы по соблюдению процедур, предусмотренных в главе 11 ФЗ «Об АО».

Подробнее о конфликте интересов рассказано разделе 1.4, а ситуации с участием акционера, владеющего контрольным пакетом акций, приведены в разделе 1.5.

1.4. Концепция заинтересованности и конфликта интересов

Вопрос: каковы критерии сделки с заинтересованностью, совершаемой от лица общества? Что должно входить в понятие «конфликт интересов», закрепленное в законе?

В данном разделе мы рассмотрим основные правила совершения сделок с конфликтом интересов, не касаясь норм, регулирующих порядок раскрытия информации о данных сделках. Порядок раскрытия информации публичными компаниями установлен в законе о ценных бумагах, правилах листинга фондовой биржи и правилах бухгалтерского учета. При этом раскрытия информации о сделках с конфликтом интересов требуют как международные стандарты бухучета (IFRS), так и стандарты бухучета США (GAAP).

Сделки, в которых директор, старший менеджер или крупный акционер имеет прямую или косвенную финансовую или иную заинтересованность, могут называться по-разному: «сделки с заинтересованностью», «сделки с личной выгодой», «сделки с использованием должностного положения в корыстных целях» или «сделки с конфликтом интересов». Нам ближе термин «сделки с конфликтом интересов»[108].

Сначала мы рассмотрим нормы, применимые к сделке, в которой заинтересован директор или менеджер. Далее обсудим специальный случай сделок, в которых заинтересован акционер – держатель контрольного пакета акций.

Определение сделки с заинтересованностью

Понятие заинтересованности не выходит за рамки правил совершения определенных видов сделок, которые в случае признания таковыми требуют одобрения со стороны определенных лиц в соответствии с ФЗ «Об АО». В российском законодательстве, к сожалению, нет понятия «self-interest», которое знакомо зарубежному праву. В ФЗ «Об АО» используется понятие «заинтересованность», которое подразумевает личный, персональный интерес участника в сделке.

Под сделками с заинтересованностью понимаются сделки с участием следующих лиц:

? членов совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа общества;

? генерального директора, управляющего или управляющей организации;

? акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества;

? лиц, имеющих право давать обществу обязательные для него указания.

Нормы о сделках с заинтересованностью нацелены на борьбу со злоупотреблениями руководством общества своими полномочиями. Поэтому, по мнению некоторых специалистов, из вышеуказанного перечня предлагается исключить акционера[109]. Также включение в список аффилированного лица существенно расширяет перечень заинтересованных лиц[110], и это осложняет правовое регулирование заключения сделок с заинтересованностью.

Согласно действующему законодательству РФ лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания, это:

? основное общество по отношению к дочернему (ст. 105 ГК, ст. 6 ФЗ «Об АО»);

? преобладающее общество по отношению к зависимому (ст. 106 ГК);

? члены ликвидационной комиссии общества и арбитражный управляющий при банкротстве общества (ст. 24 ФЗ «О банкротстве»).

Все указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица (ст. 81 ФЗ «Об АО»):

? являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

? владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

? занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

? в иных случаях, определенных уставом общества.

Сделки с заинтересованностью, согласно российскому корпоративному праву, должны быть: а) совершены в определенном порядке (одобрены); б) в случае несоблюдения порядка признаются недействительными и в случае причинения обществу убытков в результате совершения такой сделки; в) заинтересованные лица могут быть привлечены к ответственности. Далее каждый из этих механизмов рассматривается отдельно.

Процедура одобрения сделки

Порядок одобрения сделки, в которой имеется заинтересованность, в АО зависит от численности акционеров общества и стоимости участвующего в сделке имущества.

В обществе с числом акционеров 1000 или менее решение об одобрении сделки с заинтересованностью принимается большинством голосов не заинтересованных в ее совершении директоров, более 1000 – такое решение принимается советом директоров большинством голосов независимых директоров[111], не заинтересованных в ее совершении.

Однако ФЗ «Об АО» не указывает, каким должно быть число независимых директоров, чтобы они были правомочны принимать соответствующее решение. Таким образом, можно сделать вывод о том, что решение об одобрении сделки с заинтересованностью может быть принято и одним независимым директором, если остальные окажутся заинтересованными лицами.

В некоторых случаях одобрение сделки отнесено к исключительной компетенции собрания акционеров. Например, если стоимость имущества, являющегося предметом сделки (нескольких взаимосвязанных сделок), составляет 2 % и более балансовой стоимости активов общества.

К сожалению, законом не установлены критерии для определения сделок в качестве взаимосвязанных. При квалификации сделок как взаимосвязанных суды используют следующие признаки.

Субъектный состав сделок. Суды неоднократно указывали, что в случае, если «фактическим собственником» имущества по сделке сделкам должно было стать одно и то же лицо, то названные сделки являются взаимосвязанными[112].

Цель совершения сделки. Если сделки имеют единую хозяйственную цель, то они признаются взаимосвязанными[113].

Время заключения сделок. Заключение сделок в разное время толкуется судом как признак отсутствия взаимосвязи между сделками, и наоборот[114].

Единое назначение предмета (объекта) сделок. Если имущество, являющееся предметом (объектом) сделки, имеет единое назначение, этот признак учитывается судами как признак взаимосвязанности сделок (например, использование имущества для хозяйственной деятельности)[115].

Виды сделок. Тот факт, что сделки имеют разную правовую природу, позволяет судам считать их невзаимосвязанными.

Ответственность членов органов управления общества за несоблюдение требований при совершении сделки с заинтересованностью

При причинении обществу убытков[116] в результате сделки с заинтересованностью ответственность заинтересованного лица определяется п. 2 ст. 84 ФЗ «Об АО».

Поскольку по общему правилу ответственность наступает при наличии вины (ст. 401 ГК РФ), то, по мнению некоторых ученых, и в данном случае должен использоваться тот же принцип[117].

Необходимо также обосновать причинно-следственную связь между убытками и действиями заинтересованного лица. Доказать такую связь, как показывает практика, крайне сложно.

Неразрешенным остается в настоящий момент вопрос о лицах, которые имеют право предъявить иск о взыскании убытков с заинтересованного лица. По мнению одних ученых, правом на предъявление иска в данном случае обладают как акционер, так и само общество[118]; по мнению других – только общество[119].

Признание сделки недействительной в связи с несоблюдением порядка ее одобрения

Согласно ст. 84 ФЗ «Об АО» сделка с заинтересованностью, совершенная с нарушением требований закона к таким сделкам, может быть признана недействительной. Признание сделки с заинтересованностью недействительной влечет реституцию, т. е. возврат каждой из сторон всего полученного по сделке (ст. 167 ГК РФ). Также заинтересованное лицо обязано возместить обществу убытки. Согласно п. 1 ст. 84 ФЗ «Об АО» правом на предъявление иска о признании недействительной сделки с заинтересованностью наделены акционер и общество.

Однако закон не дает ответы на следующие вопросы.

1. Имеют ли право на предъявление иска акционеры, приобретшие этот статус после совершения сделки с заинтересованностью?

Судебная практика по данному вопросу склоняется к тому, что правом на предъявление иска в данном случае обладают только те акционеры, которые на момент совершения сделки являлись таковыми[120].

2. С какого момента начинает течь срок давности по иску о признании недействительной сделки с заинтересованностью: с момента совершения сделки или с момента, когда акционер/общество узнал / должен был узнать о том, что в совершении сделки имеется заинтересованность (ч. 2 ст. 181 ГК РФ)?

Согласно судебной практике, «течение этого срока должно начинаться с того момента, когда акционер/общество узнал или реально имел возможность узнать не только о факте совершения самой сделки, но и о том, что она совершена лицами, заинтересованными в ее совершении»[121].

3. Достаточно ли просто несоблюдения процедуры совершения сделки для признания ее недействительной или также необходимо, чтобы это повлекло за собой убытки для общества?

Проект Концепции развития корпоративного законодательства на 2008 г. и законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов)» (проект № 384664–4) исходят из того, что причинение убытков обществу и/или акционеру в результате сделки с заинтересованностью – необходимое условие для признания последней недействительной. При отсутствии убытков у общества в результате совершения сделки с заинтересованностью в иске о признании последней недействительной должно быть отказано.

Представляется, что сделки с заинтересованностью являются частью более общего понятия «конфликт интересов». На наш взгляд, многие из указанных выше законодательных недоработок являются следствием прежде всего недостаточной разработанности в российском праве общей концепции «конфликта интересов».

В Канаде ситуации, когда директор или должностное лицо прямо или косвенно участвует в сделке, стороной в которой является само общество, регулируются специальными правилами о конфликте интересов. Однако специальные правила для сделок с участием акционера, владеющего контрольным пакетом акций и который не является директором, отсутствуют. Теоретически совет директоров действует в интересах общества, поэтому закон должен регулировать конфликты только между личными интересами директора и интересами общества.

В соответствии с общим (континентальным) правом договоры с обществом, в которых его директор являлся одной из сторон, могли быть по желанию общества оспорены в суде независимо от того, была ли сделка справедливой по отношению к обществу. CBCA и другие канадские законы закрепляют более либеральный подход и допускают определенные сделки между директором или должностным лицом и обществом при условии, что соблюдены процедурные средства защиты общества[122].

В соответствии с CBCA (§ 120) директор или должностное лицо, являющееся стороной или иным образом имеющее заинтересованность в «существенном» договоре с обществом, должны направить письменное уведомление акционерному обществу о характере и степени заинтересованности или внести информацию в протокол заседания директоров. После направления такого уведомления сделка с заинтересованностью подлежит утверждению советом директоров или акционерами. Обычно директорам запрещено голосовать при утверждении любого договора, в котором они заинтересованы. В случае раскрытия информации о конфликте интересов и утверждения сделки незаинтересованными директорами предполагается, что договор является справедливым по отношению к обществу.

К ситуациям, когда директор или должностное лицо не является непосредственно стороной договора, но может быть заинтересован в его заключении, можно применить термин «существенная заинтересованность». Однако в канадском законодательстве он не определен и не рассматривается в прецедентах. Существенная заинтересованность возникает в ситуации, когда стороной договора была супруга директора или член семьи или если супруга была заинтересована в договоре.

Менее ясна ситуация, когда директор владеет акциями общества, являющегося другой стороной договора. Канадские ученые предложили подход, согласно которому заинтересованность директора и заключаемый договор должны быть достаточно «существенными», чтобы повлиять на стоимость доли директора в другом обществе. Это означает, например, что, если директор владеет акциями стоимостью 1 млн долларов в крупном банке, указанные положения закона не распространяются на отношения между обществом, в котором директор занимает соответствующий пост, и банком при получении обществом займа, так как предоставление займа окажет незначительное влияние на стоимость акций банка[123].

Поскольку приведенные выше нормы общего права сохраняют силу и в указанном случае, то, если директор или должностное лицо не раскрывают существенную заинтересованность в установленном порядке и впоследствии о ней становится известно обществу, сделка может быть оспорена по иску общества.

В CBCA отсутствует определение «существенного» договора или «заинтересованности» в сделке, количество прецедентов по данным вопросам также невелико[124]. Суды тем не менее применяют более широкий подход при определении существенной заинтересованности и не требуют, чтобы она была исключительно денежной[125].

Не вполне ясно, как следует поступать в случае, если будет обнаружен договор, который не является «существенным», не подлежит раскрытию или утверждению советом директоров. По всей вероятности в данном случае должно применяться общее правило, и договор может быть оспорен по иску общества. Однако в большинстве случаев, если сделка фактически является незначительной, нераскрытие информации о ней не повлечет никаких практических последствий.

Во Франции правила совершения сделок с конфликтом интересов очень похожи для обществ с одноуровневым и двухуровневым управлением. Поэтому мы рассмотрим только наиболее важные аспекты этих правил для обществ с одноуровневым управлением.

Торговый кодекс предусматривает раскрытие информации о сделках с конфликтом интересов и утверждение этих сделок советом директоров и акционерами. Его нормы распространяются на сделку с участием общества и прямым или косвенным участием директора, генерального директора, заместителя генерального директора или акционера, владеющего 10 % акций. Заинтересованное лицо не может участвовать в голосовании на уровне совета директоров или акционеров. Если информация о сделке не раскрывается, то сделка может быть оспорена по иску общества. Так, статьи Торгового кодекса предусматривают следующее.

Статья L 225–38. Любой договор, заключенный напрямую или через посредника между обществом и его генеральным директором, одним из заместителей генерального директора, одним из его директоров, одним из его акционеров, имеющим свыше 10 % голосующих акций, или в случае сделки с материнской компанией общества, которая контролирует его, как это определено в в пределах значения ст. L. 233–3, должен быть предварительно одобрен советом директоров. То же самое относится к договорам, в которых указанные лица имеют косвенную заинтересованность…

Статья L 225–39. Положения ст. 225–38 не применяются к договорам, относящимся к текущим сделкам, заключенным на обычных условиях. Тем не менее о таких договорах заинтересованная сторона сообщает совету директоров, за исключением случаев, когда цель или финансовые последствия таких договоров делают их незначительными для любой из сторон договора. Перечень таких договоров и их целей направляется членам совета директоров и аудиторам.

Статья L 225–40. Заинтересованная сторона должна немедленно, как только ей стало известно о соглашении, к которому применяется ст. 225–38, сообщить о нем совету директоров. Заинтересованная сторона не принимает участия в голосовании по запрошенному предварительному одобрению совета директоров. Председатель совета директоров консультируется с аудиторами по всем утвержденным договорам и предоставляет их общему собранию [акционеров] для одобрения. Аудиторы представляют специальный отчет о договорах собранию, которое принимает решение по этому отчету. Заинтересованная сторона не может принимать участия в голосовании, и ее акции не учитываются при определении кворума и большинства…

Статья L 225–42. С учетом ответственности заинтересованной стороны договоры, указанные в ст. L. 225–38 и заключенные без предварительного разрешения совета директоров, могут быть отменены, если они имеют вредные последствия для общества. Иск о недействительности договора может быть предъявлен в течение трех лет с даты вступления в силу договора…

Также установлен общий запрет на выдачу обществом займов директорам, которые являются физическими лицами.

Статья L 225–43. Для того чтобы договор был действительным, директорам, кроме юридических лиц, запрещается получать займы от обществ независимо от их формы, способствовать предоставлению им ссудного счета или иного займа либо выдаче поручительства от имени общества или выступать гарантом в отношении их по обязательствам перед третьими лицами…

Из указанных положений следует, что некоторые сделки запрещены в любом случае (ст. L. 225–43), незначительные сделки не подпадают под действие специальных норм (ст. L. 225–39), а остальные сделки нуждаются в утверждении советом директоров и одобрении общего собрания акционеров (ст. 225–38, 225–40).

Понятие «косвенная заинтересованность» в сделке не определено в законе. Вывод о содержании данного понятия можно сделать, исходя из судебных решений. Так, например, косвенная заинтересованность существует, если директор также является доминирующим акционером стороны сделки[126] или если генеральный директор стороны сделки одновременно является генеральным директором другой стороны по сделке[127]. Тем не менее косвенная заинтересованность отсутствует, если общество имеет деловые или коммерческие отношения с другим обществом, учрежденным, к примеру, детьми генерального директора[128]. Однако, по мнению специалистов, в данном случае суд вынес неверное решение по делу, поскольку участие в сделке близких родственников генерального директора или члена совета директоров должно рассматриваться как очевидный случай косвенной заинтересованности[129].

Необходимость присутствия независимых директоров в обществах отчасти с целью поручения им анализа сделок с конфликтом интересов рассмотрена в Рекомендации Европейской комиссии от 2005 г. о роли неисполнительных директоров и директоров наблюдательного совета публичных компаний и комитетов советов директоров.

Рекомендация обязывает публичные компании иметь «достаточное количество» независимых директоров для «обеспечения надлежащего разрешения конфликта интересов с участием директоров»[130]. В документе не рассматривается вопрос о степени проявления заботливости или мерах ответственности независимых директоров, которые анализируют сделки с конфликтом интересов, и лиц, которые могут быть вовлечены в совершение такой сделки и стремятся получить одобрение независимых директоров.

Новая статья 43 (7b) Указаний по ведению бухгалтерского учета (78/660/EEC)[131] требует от обществ раскрытия информации о сделках с третьими лицами непосредственно в примечаниях к годовому бухгалтерскому балансу. Для определения понятия «третье лицо» Указания отсылают к стандартам международного бухгалтерского учета (IAS) 24.9, где это понятие включает лица, осуществляющие контроль над обществом или имеющие долю, которая позволяет им влиять на принятие решений в обществе; партнеров; совместные предприятия; ключевой управленческий персонал; близких родственников или юридических лиц, которыми владеют или над которыми имеют контроль указанные родственники.

Правление представляет общество в договорных отношениях с третьими лицами, тем самым создавая обязанности обществу при совершении обычных сделок. Однако в § 112 AktG указано, что наблюдательный совет является представителем общества в отношениях с членами правления как в суде, так и за пределами суда.

Это положение относится только к прямым сделкам между обществом и управляющим директором. Оно не распространяется на случаи косвенной заинтересованности директора, например заключение договора с членами семьи управляющего директора или другими лицами. Однако, исходя из практических соображений, управляющий директор в подобных ситуациях может обратиться за получением одобрения на совершение сделки к наблюдательному совету.

В сделке с участием общества и члена наблюдательного совета общество по общему правилу будет представлено правлением. Указанное правило также применяется при косвенной заинтересованности члена наблюдательного совета. Одновременно на практике правление неохотно отклоняет предложение о сделке, поступившее от члена наблюдательного совета.

Параграф 89 AktG требует одобрения займов, предоставляемых обществом членам правления в случае, если сумма займа превышает месячную зарплату должника, наблюдательным советом. Решение должно содержать сроки займа и быть принято не более чем за три месяца до предоставления займа. Подобные положения действуют в отношении займов, предоставляемых иным старшим должностным лицам общества (§ 89 II AktG), членам наблюдательного совета (§ 115 I AktG), их супругам, партнерам, несовершеннолетним детям и лицам, действующим от имени управляющего директора, директора наблюдательного совета или другого старшего должностного лица (§ 89 III и § 115 II AktG).

Понятие конфликта интересов в КСС определено недостаточно четко. По мнению ученых, Корее необходимо разработать более детальное требование к утверждению и раскрытию информации для сделок с заинтересованностью.

В соответствии со ст. 398 КСС директор может совершить сделку с обществом от своего имени или от имени связанного с ним лица только с одобрения совета. Статья 391 КСС запрещает директору, который заинтересован в совершении сделки, голосовать при ее одобрении. Если одобрение не получено, сделка может быть оспорена по иску общества.

Статья 398 «Сделка между директором и обществом»

Директор может совершить сделку с обществом от своего имени или от имени третьего лица, только если им получено одобрение совета директоров. В этом случае ст. 124 Гражданского кодекса (предусматривающая оспоримость) не применяется.

Поправки в ст. 398 касаются включения в категорию сделок с конфликтом интересов сделок с участием близких членов семьи директора и любых обществ, контролируемых прямо или косвенно директором и членами его семьи. Кроме того, добавлено требование, чтобы сделка с конфликтом интересов была справедливой по отношению к обществу и предварительно одобрена советом директоров. Встречаются случаи, когда информация о конфликте интересов не раскрывается заранее, однако, после того, как выявлен конфликт интересов, совет директоров одобряет сделку, для того чтобы защитить общество и директора от судебного разбирательства или неблагоприятного освещения в прессе.

В мае 2000 г. группа международных консультантов обратила внимание на недостаточность правового регулирования в Корее сделок с конфликтом интересов и рекомендовала утверждать эти сделки незаинтересованными директорами, а в случае крупных сделок с заинтересованностью – незаинтересованными акционерами[132].

В соответствии с ст. 397 КСС директора не вправе совершать сделки, которые совпадают с направлениями деятельности общества, от своего имени или от имени третьего лица или занимать должность директора в таком обществе.

Статья 397 «Запрет на конкурирующую деятельность»

I. Ни один директор без одобрения совета директоров не имеет права совершать от своего имени или от имени третьего лица какую-либо сделку, которая совпадает с направлениями деятельности общества, или становиться членом общества с неограниченной ответственностью или директором любого другого хозяйственного общества, цели которого совпадают с целями деятельности общества.

II. Если какой-либо директор совершил сделку от своего имени в нарушение п. I, общество на основании решения совета директоров вправе считать такую сделку совершенной от имени общества, а если он совершил сделку от имени третьего лица, то общество вправе потребовать от директора передать ему любую полученную от этого выгоду.

III. Права в соответствии с п. II прекращаются после истечения одного года со дня совершения сделки.

Вопрос о том, что считать конфликтом интересов, согласно общему (континентальному) праву, первоначально был рассмотрен и решен в судебных решениях и не был закреплен в законе об акционерных обществах. Тем не менее общее право дополняется конкретными законодательными нормами, а для публичных компаний – правилами листинга Лондонской фондовой биржи.

Английские суды намеренно не давали исчерпывающего определения «конфликту интересов», чтобы иметь возможность расширительно толковать это понятие и не позволить недобросовестным директорам при планировании сделки обойти закон. Круг сделок с конфликтом интересов может быть определен исходя из судебных прецедентов. Суть их в том, что о наличии конфликта интересов свидетельствует любой фактор (обычно, хотя и не всегда, финансовый), который может подтолкнуть директора или должностное лицо действовать в свою пользу за счет общества[133].

В соответствии с общими нормами сделка с конфликтом интересов может быть оспорена в суде, дает право на иск, только если она не была одобрена. Наличие одобрения сделки не предполагается и подлежит доказыванию. Сделки с заинтересованностью могут быть одобрены разными способами. Так, определенная группа сделок может быть одобрена в общем порядке посредством закрепления соответствующего положения в уставе общества (см., например, Таблицу А, нормы 85–86, 94–98). Решением совета директоров или общего собрания акционеров может быть одобрено совершение какой-либо отдельно взятой сделки. Совет директоров вправе одобрить заключение сделки с конфликтом интересов только в случае, если указанное право предоставлено ему уставом общества, и на практике большинство уставов содержат такое положение.

Для одобрения сделки совет директоров или акционеры должны быть полностью информированы о природе сделки и характере конфликта интересов, а общество должно быть платежеспособным[134]. То же правило действует и при одобрении (или ратификации) сделки после ее заключения[135].

Понятия одобрения и ратификации применяются не только к сделкам с конфликтом интересов, но и к любому поведению директоров или должностных лиц, которое могло бы расцениваться как нарушение их фидуциарной обязанности.

Если общество становится неплатежеспособным, совет директоров и акционеры утрачивают свое полномочие разрешать или утверждать сделку с конфликтом интересов. Если общество находится на грани банкротства, суд ограничивает способность акционеров разрешать или утверждать сделку с конфликтом интересов для того, чтобы защитить кредиторов[136]. Интересы общества отождествляются с интересами кредиторов, а не акционеров, поскольку требования кредиторов при банкротстве общества удовлетворяются в первую очередь.