Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ мировой практики

Бернард Блэк, Брайан Чеффинс, Мартин Гелтер, Матиас Симс, Ричард Нолан, Хва-Джин Kим, Анастасия Фарукшина

Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ мировой практики

Автор: проф. Бернард Блэк

Соавторы:

 Проф. Брайан Чеффинс (Канада и Великобритания)

Д-р Мартин Гелтер (Франция и Германия)

Проф. Матиас Симс (Франция и Германия)

Проф. Ричард Нолан (Великобритания)

Проф. Хва-Джин Kим (Корея)

Мл. научн. сотруд. школы права Университета Техаса Анастасия Фарукшина (Россия и международный анализ)

ООО Юридическая фирма «Линия права» (Россия)

© Блэк Б., 2010

© ООО «Альпина Паблишерз», 2010

© Электронное издание. ООО «Альпина Паблишер», 2012

Все права защищены. Никакая часть электронного экземпляра этой книги не может быть воспроизведена в какой бы то ни было форме и какими бы то ни было средствами, включая размещение в сети Интернет и в корпоративных сетях, для частного и публичного использования без письменного разрешения владельца авторских прав.

Благодарности

Я выражаю благодарность Роберту Хансу и Ти Алании из компании IOS Partners за предоставленную мне возможность участвовать в данном проекте и российским юристам из Фонда «Центр развития фондового рынка», в особенности Татьяне Медведевой и Ирине Кадыровой, за продолжительные глубокие дискуссии на тему Федерального закона «Об акционерных обществах», сильно осложненные несовершенством моего русского и их английского. Также я благодарю Светлану Волевич, выпускницу Школы права Университета Техаса, за исследовательскую и редакционную работу при подготовке книги и Эндрю Сейгала за перевод текста на английский язык.

К читателям

Профессор Бернард Блэк – известный исследователь различных аспектов корпоративного управления, руководитель сравнительных исследований, проводимых для разных стран. Помню один из первых его визитов в Россию и выступление на международной конференции по корпоративному управлению, организованной ОЭСР при поддержке ФКЦБ и НАУФОР, в Москве в 1999 г. Тогда Блэк выступил с докладом, содержавшим парадоксальный вывод, основанный на обработке большого массива статистических данных компаний по всему миру, что финансовая эффективность деятельности компании никак не коррелирует с качеством корпоративного управления. Доклад вызвал недоумение ряда участников, пытавшихся выставить корпоративное управление панацеей от всех проблем, и спровоцировал живое обсуждение. На мой взгляд, такой вывод был вполне закономерен, поскольку прибыльность компании это – про потенциальный финансовый результат, а корпоративное управление – про доверие инвесторов, что они смогут воспользоваться этим финансовым результатом, реально получив возврат на свою инвестицию, то есть речь шла «про яблоки и апельсины», и сравнивать одно с другим представляется не совсем логичным, как бы заманчиво ни выглядела возможность применения математического аппарата. Поэтому отрадно, что в дальнейших исследованиях профессор Блэк с коллективом авторов пошли глубже в анализ содержательных элементов системы корпоративного управления.

В Ассоциации независимых директоров мы чувствуем, что вопросы ответственности членов органов управления хозяйственных обществ весьма актуальны для практики работы членов советов директоров, они сложны и требуют тщательной проработки на законодательном уровне. Непроработанность этих вопросов, с одной стороны, создает у ряда директоров ощущение безнаказанности, а с другой – мешает привлечению в советы наиболее ответственных и профессиональных кандидатов, скурпулезно относящихся к репутационным и материальным рискам такой работы. Особенно эти вопросы актуальны для стран, где история корпоративного права коротка и институты правоприменения не могут похвастаться своей эффективностью. Концентрированное владение собственностью, что характерно для российских компаний, накладывает серьезный отпечаток на всю систему корпоративного права и требует серьезных исследований и анализа применимости международного опыта к российским условиям.

Исследование, положенное в основу данной книги[1], содержит сравнительный анализ российского корпоративного законодательства и законов стран, где преобладает общее (прецедентное) право (Канада, Великобритания, США), и некоторых стран, придерживающихся континентальной системы права (Франция, Германия, Корея). Авторы книги обобщают аспекты ответственности членов совета директоров, старших менеджеров и владельцев контрольных пакетов акций публичных компаний в этих странах и полученные результаты применяют к российской действительности, рекомендуя поправки в законодательство об акционерных обществах.

Данный труд написан в соавторстве с ведущими экспертами разных стран[2]. Это позволило взглянуть на проблему с разных сторон, переосмыслить практику применения международного права и выработать меры, направленные на повышение эффективности производных исков; определение в законе и соблюдение категорий добросовестности и разумности; предложить подходящие для российской экономической и правовой действительности меры, защищающие директора при его добросовестной работе в отсутствии конфликта интересов, а также меры по покрытию судебных расходов в случае предъявленных исков; и т. д.

Книга будет полезна собственникам и акционерам, формирующим органы управления компаний, членам советов директоров и менеджменту российских компаний, которые осваивают инструменты корпоративного управления.

Александр Филатов,

управляющий директор Ассоциации независимых директоров,

независимый директор ОАО «ВолгаТелеком»

Введение от профессора Бернарда Блэка[3]

Материалом для настоящей книги послужил «Отчет о результатах сравнительного анализа правового регулирования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ»[4], представляющий собой подробный сравнительный анализ российских законов и законов стран, где преобладает общее (прецедентное) право (Канада, Англия, США), и некоторых стран, придерживающихся континентальной системы права (Франция, Германия, Италия). В нем также коротко излагается суть законов Европейского союза и таких стран, как Австрия, Италия, Япония и Латвия, и предложены рекомендации по внесению изменений в Федеральный закон «Об акционерных обществах» (далее – ФЗ «Об АО»), на котором следует остановиться подробнее.

ФЗ «Об АО» был принят в 1995 г. В его основу легла принципиальная модель «саморегулируемого» закона, в которой количество механизмов по регулированию сделок с заинтересованностью превышает число запретительных норм и до минимума сведена роль судов в процессе применения норм закона. С момента разработки мной в соавторстве с Анной Тарасовой первого правового акта закона в 1995 г.[5] в него были внесены существенные изменения в 2001 и 2006 гг. Находясь в США, я старался следить за этими преобразованиями. И надеюсь, что мне удалось привнести в настоящий труд свои знания о происхождении ФЗ «Об АО», а также мое видение успешных и неудачных его сторон. Кроме того, в отчете я попытался выразить свое убеждение в том, что для того, чтобы быть эффективным, закон должен быть максимально адаптирован к условиям конкретной страны, а не просто заимствован у США или иной экономически развитой страны.

Следует отметить, что книга была написана в 2007 г. и в ней не учтены изменения последних лет и события, связанные с кризисом. Но от этого она не стала менее актуальной. Этот труд объединил российских и зарубежных специалистов. Московская юридическая фирма «Линия права», в частности, Александра Фасахова, подготовила разделы о российском законодательстве и участвовала в разработке рекомендации по изменению ФЗ «Об АО». Для анализа законодательства разных стран мне удалось создать чрезвычайно сильную группу ведущих экспертов, работавших над различными разделами отчета, ставшего основой книги. Знание ими местного права, практический опыт, а также в некоторых случаях предыдущий опыт работы в сфере реформ послужили вкладом в создание отчета. В числе этих экспертов профессор юридического факультета Кембриджского университета Брайан Чеффинс (Великобритания, Канада); доктор юридических наук Венского университета экономики и менеджмента Мартин Гелтер (Австрия, Франция и Германия); профессор юридического факультета Сеульского национального университета Хва-Джин Ким (Япония и Корея); старший преподаватель юридического факультета Кембриджского университета Ричард Нолан (Великобритания) и лектор юридического факультета Эдинбургского университета, научный сотрудник Центра изучения бизнеса Кембриджского университета, специализирующегося по Франции, Германии и Латвии, доктор юридических наук Матиас Симс. В мои обязанности входила подготовка разделов, касающихся законодательства США, и редактирование отчета в целом.

Нам необходимо было сформулировать вопросы таким образом, чтобы они отражали сущность проблем российского законодательства, но в то же время позволяли осуществить сравнительный анализ законодательства разных стран. Активные дискуссии на юридические темы являлись неотъемлемым компонентом процесса создания рекомендаций в рамках отчета.

В любой стране эффективность корпоративного управления зависит от сочетания правовых норм и рыночных механизмов, частью которых является, несомненно, и ФЗ «Об АО»[6]. Мы ограничились анализом только этого закона и, таким образом, затронули важные аспекты, составляющие всего лишь часть сложной системы корпоративного управления в России. В процессе подготовки рекомендаций мы, конечно, старались принять во внимание и иные российские законодательные акты и институты, оказывающие влияние на корпоративное управление обществами в стране, а также – место закона «Об АО» в системе российского законодательства[7]. Кроме того, мы попытались учесть риски избыточного и недостаточного правового регулирования. С одной стороны, для получения российскими обществами полного доверия со стороны инвесторов необходимо соответствующее правовое регулирование, которое дало бы им уверенность в достоверности раскрываемой информации и в том, что их инвестиции не будут расхищены. Но с другой стороны, избыточное законодательное регулирование фондовых рынков может увеличить, а не уменьшить издержки по привлечению инвестиционного капитала[8].

В России, как и в других странах, процесс изменения корпоративного законодательства очень непрост. Правительство подвергается влиянию со стороны крупных обществ, которые отрицают необходимость преобразований законодательства, аргументируя это стабильностью российского фондового рынка.

С моей точки зрения, ГК РФ и «саморегулируемый» ФЗ «Об АО» в совокупности обеспечивают достаточную защиту миноритарным акционерам от неправомерных действий членов органов управления общества и крупных акционеров. Поэтому в книге предлагаются разъяснения в основном только по тем аспектам закона, в которых существует неясность и судебная практика по которым либо отсутствует, либо чрезвычайно противоречива. Также в ней содержатся предложения по увеличению ответственности членов органов управления в одних сферах и уменьшению ее в других, но о радикальных изменениях речь не идет.

Отчасти показателем действенности закона «Об АО» является уровень цен на акции российских обществ. Капитализация российского рынка в середине 2007 г. составила более 1 трлн долларов[9]. Это резко отличается от капитализации рынка в 1999 г., когда 30 млрд долларов было бы достаточно для покупки акций всех российских обществ, обращающихся на фондовом рынке, при условии, что акции, принадлежащие членам органов управления, предлагались бы к продаже по той же цене, что и остальные акции этих обществ[10]. В 1999 г. цены на рынке были смехотворно малы. Например, «Газпром», крупнейшая в мире нефтяная компания по разведанным запасам нефти, скупала нефть и газ в резервах за 0,026 доллара за баррель. Столь сильное занижение цены отражало высокую вероятность концентрации прибыли от добычи нефти в руках держателей контрольных пакетов акций. Подобный риск и сегодня существует на российском рынке, но он гораздо ниже. В целом «коэффициент стоимости» общества (соотношение фактической рыночной капитализации российских обществ к стоимости подобных обществ на Западе) поднялся с уровня ниже 0,01 в 1999 г. до уровня 0,10–0,20 на сегодняшний день. Таким образом, механизмы по регулированию сделок с заинтересованностью, которые были предложены нами в модели «саморегулируемого» закона и нашедшие отражение в ФЗ «Об АО» 1995 г., действительно сыграли позитивную роль для формирования российского фондового рынка[11].

В некоторых случаях, с нашей точки зрения, российский ФЗ «Об АО» более проработан по сравнению с законами ряда других стран. Примером могут служить нормы о сделках с заинтересованностью с участием владельца контрольного пакета акций, члена совета директоров или иного органа управления общества. Однако такие сделки все еще остаются проблемой на российском рынке, так как заинтересованность членов органов управления общества очень часто остается не раскрытой, а процесс выявления конфликта интересов и принудительного применения норм закона до сих пор не налажен. Решение же этой проблемы лежит, на наш взгляд, не во внесении все новых и новых изменений в закон, а в совершенствовании процесса раскрытия информации российскими акционерными обществами, изменении норм процессуального права в целях совершенствования механизма предъявления акционерами исков, а также в реформировании судебной системы с целью повышения эффективности правоприменения, в частности возбуждение уголовного преследования лиц, сокрывших от инвесторов информацию о владении долями акций и о сделках с заинтересованностью.

Также эффективность ФЗ «Об АО» ограничена профессионализмом и справедливостью судей. В свое время Ренье Краакман и я сделали все возможное, чтобы разработать модель закона, который опирался бы на российскую судебную систему в наименьшей степени. Эта установка была центральной при разработке модели закона. До сих пор нередки случаи влияния на них со стороны крупных государственных чиновников, а также случаи подкупа или запугивания судей со стороны влиятельных крупных акционеров.

Несмотря на вышесказанное, сегодня дела обстоят намного лучше, чем в 1995 г., когда обращение в суд казалось для всех участников спора бесполезным. Так, например, большинство корпоративных споров в настоящий момент подлежит рассмотрению в арбитражных судах, а не в судах общей юрисдикции. Количество споров об ответственности членов органов управления обществ в российских судах на сегодняшний день невелико, но в то же время вполне сравнимо с количеством аналогичных исков в судах большинства сравниваемых стран. Подразделы настоящей книги, посвященные российскому юридическому контексту, в совокупности содержат ссылки на 46 судебных решений, часть из которых принадлежит Высшему Арбитражному суду РФ, часть Верховному Суду РФ и совместному Пленуму ВС РФ и ВАС РФ. Последний имеет юрисдикцию по толкованию различных пробелов и неясностей в законодательстве, с которыми сталкиваются практикующие юристы и судьи, даже в случае, если проблема не была поставлена перед Пленумом в конкретном судебном процессе[12].

В то же самое время Россия остается страной, чье правительство использовало иски по взысканию налогов и «сговорчивые» суды в целях изъятия собственности у акционеров одной из крупнейших российских компаний – «Юкос», а затем преследовало как российских и иностранных юристов компании, так и владельца контрольного пакета акций – Михаила Ходорковского[13]. Правительство Путина выгнало из страны и других олигархов (Владимира Гусинского, Бориса Березовского, а также недавно – Михаила Гуцериева)[14], запретило въезд в страну одному из крупнейших иностранных инвесторов только потому, что он слишком открыто жаловался на использование инсайдерами своего служебного положения (Вильям Броудер из Hermitage Fund), и так далее[15]. В одной из статей на первой странице американского журнала Economist ее автор называет Россию страной, «управляемой шпионами»[16]. Но несмотря ни на что, ФЗ «Об АО» остается конкурентным источником норм корпоративного управления, за исключением тех редких случаев, когда российское правительство полностью игнорирует законодательство как таковое. В большинстве случаев я согласен с Андреем Шлейфером – главным разработчиком российской приватизации – в том, что «Россия – нормальная страна»[17]. На мой взгляд, наличие сильного закона в сфере управления акционерными обществами – один из таких случаев.

В книге рассмотрены вопросы, касающиеся обязанностей лиц, действующих в интересах общества или акционеров, среди них:

? члены совета директоров обществ;

? члены исполнительных органов управления обществ (либо единоличного, либо коллегиального исполнительного органa);

? владельцы контрольного пакета акций обществ.

Наш анализ ограничивается открытыми акционерными обществами, акции которых находятся в публичном обращении[18].

Каждая глава книги посвящена определенной проблеме закона. Сначала мы приводим российский юридический контекст, а затем сравнительный анализ законодательства разных стран по этой проблеме, таких как Канада, Франция, Германия, Корея, Англия и США. Где необходимо, мы также приводим сравнительный анализ законодательства Европейского союза и ряда других стран (Австрия, Италия, Япония и Латвия). Список анализируемых стран был составлен с учетом необходимости отразить мировой опыт в сфере корпоративного управления и включает в себя как страны, в которых преобладает общее (прецедентное) право, так и страны с континентальной системой права. Акцент был сделан на страны с развитой экономикой, но некоторое внимание было уделено и развивающимся странам.

Книга подготовлена в рамках реформ российского корпоративного права и учитывает российскую специфику, современную экономическую ситуацию в России и ее насущные проблемы и вмещает в себя довольно массивный объем информации по различным аспектам корпоративного управления. С точки зрения теоретического подхода к анализу проблем этот труд ни в коем случае не является конкурентом работе Ренье Краакмана и его соавторов[19], но с точки зрения глубины анализа, именно предмета ответственности членов органа управления российских обществ вполне может составить конкуренцию.

В книге мы часто используем термины на английском языке с целью передать смысл оригинала. Некоторые особенности российского законодательства и терминологии не позволяют выразить смысл текста, написанного экспертами на английском языке, при помощи простого перевода. Так, например, российскому праву, в отличие от права США, не знакома концепция фидуциарных отношений, т. е. отношений, основанных на доверии, и как следствие ответственность перед обществом несут не все лица, занимающие «управленческие» должности, а только члены совета директоров и члены исполнительного органа компании (который может состоять из одного члена либо носить коллегиальный характер). Таким образом, употребляя понятие «органы управления компании (общества)», мы имеем в виду членов именно этих двух органов управления российских акционерных обществ.

Ниже в виде таблицы приведены краткие рекомендации по изменению закона в отношении членов совета директоров открытого акционерного общества, акции которого находятся в публичном обращении. Более детально ознакомиться с ними можно в отдельных главах книги. Так, глава 10 содержит рекомендации, применимые и к другим видам обществ. В целом нижеприведенные рекомендации относятся и к членам исполнительных органов общества, и к управляющей компании (управляющему), и к членам исполнительных органов управления, и к членам совета директоров управляющей компании, которые принимают решения от имени общества. Рекомендациями в отношении сделок с конфликтом интересов также также могут воспользоваться владельцы контрольного пакета акций. Для целей настоящего краткого обзора сделки общества включают сделки дочерней или зависимой компании. В некоторых случаях одна и та же рекомендация рассмотрена в нескольких главах книги.

Список сокращений

Глава 1

Основания гражданско-правовой ответственности членов органов управления общества и владельца контрольного пакета акций

1.1. Общие положения

В данной книге мы рассматриваем законы, общие для всех акционерных обществ, в том числе публичных компаний, исключая отраслевую принадлежность, такую как банковское дело или страхование. Хотя в ряде стран, например Корее и США, отдельные нормы корпоративного управления применяются к акционерным обществам в финансовом секторе. Общества с ограниченной ответственностью включены в наш анализ только в главе 10 о непубличных компаниях.

Гражданско-правовая ответственность управляющих лиц компаний установлена в ГК РФ и ФЗ «Об АО». Нормы ГК РФ (п. 3 ст. 53) касаются только лиц, входящих в исполнительные органы общества, ФЗ «Об АО» распространяет те же нормы и на членов совета директоров.

Прежде всего п. 3 ст. 53 ГК РФ и п. 1 ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают, что лицa, осуществляющиe управление обществом, обязаны действовать: а) в интересах общества; б) добросовестно и разумно. Эти лица несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные их виновными действиями (бездействием).

Таким образом, основанием гражданско-правовой ответственности лиц, управляющих обществом, является противоправное поведение (действие или бездействие). В данном случае – нарушение обязанности действовать добросовестно и разумно в интересах общества (более подробно проблема освещена в главе 3 в разделе 3.1). ФЗ «Об АО» не содержит перечня противоправных действий. Напротив, закон устанавливает лишь общие условия наступления гражданско-правовой ответственности:

? наличие у общества убытков вследствие действий (бездействия) лиц, осуществляющих управление;

? причинно-следственная связь между противоправным поведением и возникшими у общества убытками;

? вина.

Исходя из положений п. 1 ст. 401 ГК РФ, лицо признается виновным, если оно не проявило должной степени заботливости и осмотрительности при исполнении своих обязанностей. Поскольку данные понятия не определены в российском праве, а также в судебной практике, виновность лица устанавливается с использованием категории добросовестности.

Из этого следует вывод, что конструкция ответственности, заложенная в ст. 71 ФЗ «Об АО», внутренне противоречива: любое противоправное поведение автоматически считается и виновным. Это в принципе неверно, так как нарушение обязанности действовать разумно и добросовестно и виновность такого поведения – два самостоятельных критерия для привлечения к ответственности, каждый из которых должен быть установлен отдельно[20]. Например, бремя доказывания недобросовестности/неразумности поведения менеджера лежит на истце (например, акционере), а отсутствия вины в своих действиях – на менеджере (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

В российском корпоративном законодательстве нет перечня противоправных действий. Закон устанавливает только общее правило наступления гражданско-правовой ответственности. Это правило едино для всех лиц, участвующих в управлении, включая управляющие организации, управляющих, «внутренних» и независимых директоров.

Также многие исследователи в области корпоративного права отмечают, что ст. 71 ФЗ «Об АО» не содержит норм, предусматривающих ответственность для: i) лиц, ранее осуществлявших управление, за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием) в период исполнения обязанностей; ii) членов временного коллегиального исполнительного органа; iii) членов ликвидационной комиссии. Нормы об ответственности распространяются только на лиц, которые входят в органы управления компании. Таким образом, старшие должностные лица компании несут ответственность, только если они являются членами совета директоров или входят в исполнительный орган общества. В противном случае эти лица несут ответственность в соответствии с трудовым законодательством.

Следует отметить, что ФЗ «Об АО» освобождает от ответственности лиц, осуществляющих управление, голосовавших против или не принимавших участия в голосовании за принятие решения, которое повлекло причинение обществу убытков. Пункт 4 ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливает солидарную ответственность лиц коллегиального органа, виновных в причинении убытков, перед обществом (порядок взыскания определен в ст. 323 ГК РФ). Пункт 5 ст. 71 ФЗ «Об АО» предусматривает право общества, а также акционеров, владеющих в совокупности не менее чем 1 % размещенных обыкновенных акций общества, предъявить иск лицам, осуществляющим управление обществом (производный иск)[21].

Австрия является страной континентального права, находящегося под влиянием германского права. Так, Гражданский кодекс Австрии схож с германским. Австрийский закон об акционерных обществах (Aktiengesetz, или AktG) практически повторяет немецкий AktG – отличаются лишь номера статей. Закон об обществах с ограниченной ответственностью также похож на немецкий аналог, хотя и в меньшей степени, чем закон об акционерных обществах. Решения немецких судов часто служат убедительным аргументом для австрийских судов, а потому судебная практика этих стран также схожа.

В данной книге мы рассматриваем австрийский закон, только когда он отличается от немецкого.

Канада является страной общего (прецедентного) права. Ее правовые нормы возникли из права Великобритании и испытывают влияние южного соседа – США.

Страна имеет «федеральную» правовую систему, в которой каждая провинция вправе самостоятельно принимать законы. В Канаде существуют два основных закона в области корпоративного права: федеральный закон о компаниях и Закон о коммерческой компании Канады (Canadian Business Corporation Act – CBCA)[22]. Однако последний является скорее факультативным. В каждой провинции принят свой собственный закон, и хозяйственные общества могут выбрать, нормам какого из них следовать. Очевидно, что законы об акционерных обществах большинства провинций похожи на CBCA. Для упрощения анализа в книге рассматриваются CBCA и Закон о коммерческой компании провинции Онтарио (Ontario Business Corporations Act – OBCA)[23]. OBCA заслуживает особого внимания, так как Онтарио является самой густонаселенной провинцией Канады, где находятся ее финансовый центр (Торонто) и наиболее крупные активные рынки капиталов.

Поскольку Канада является страной общего (прецедентного) права, судебные решения являются важным источником права в дополнение к официальному закону об акционерных обществах.

Следует отметить, что в Канаде нет отдельного закона о непубличных компаниях, которые были бы похожи на общества с ограниченной ответственностью в соответствии с российским правом.

Законодательство об акционерных обществах на уровне Европейского союза включает правовые нормы (применяются непосредственно к обществам), директивы (должны приводиться в исполнение посредством включения правовых норм в законодательство каждого из государств-участников) и рекомендации (не обязательны к исполнению). В основном нормы, директивы и рекомендации ЕС не касаются ответственности директоров и управляющих, поэтому в рамках настоящей книги мы рассмотрим их лишь опосредованно.

На уровне ЕС отсутствует Кодекс корпоративного управления, похожий на кодексы отдельных стран, таких Германия и Великобритания. Тем не менее наличие и соблюдение таких кодексов предусмотрено в рекомендации комиссии от 2005 г., где также подчеркиваются важность и роль неисполнительных директоров обществ, зарегистрированных на фондовых биржах[24].

С конца 2004 г. закон Европейского союза предусматривает возможность создания новой организационно-правовой формы юридического лица – европейской компании (SE). Европейские компании могут выбрать одноуровневую или двухуровневую структуру управления, подобно компаниям Германии. Закон о европейских компаниях не содержит правовых норм об обязанностях директоров; они определены в законе того государства-участника, где находится основной офис общества[25]. Организационно-правовая форма европейской компании пользуется все большей популярностью, однако все еще отсутствует правоприменительное толкование закона о SE[26].

Нормы права о французских акционерных обществах (societesanonymes) в основном содержатся в Торговом кодексе Франции (CodedeCommerce 2000 г., с поправками, в частности, ст. L. 224–1 – 248–1[27]). Некоторые вопросы, относящиеся к юрисдикции Торгового кодекса, также рассмотрены в правительственном декрете (Decret no 67–236 sur les societes commerciales, с поправками).

Французский закон позволяет акционерным обществам выбирать одноуровневую или двухуровневую структуру управления. В общем, около 97 % акционерных обществ используют одноуровневую систему управления, и только 3 % применяют двухуровневую форму. Двухуровневое управление более популярно среди очень крупных обществ. Среди 40 крупных обществ, включенных в список фондового индекса CAC 40, 80 % выбирают одноуровневое и 20 % двухуровневое управление[28].

В данной книге мы рассматриваем отдельно общества с одноуровневым управлением, предполагающее наличие как исполнительных, так и независимых директоров, и общества с двухуровневым управлением, похожим на немецкую модель. В двухуровневой системе верхний уровень, или наблюдательный совет, включает только внешних директоров, избираемых акционерами, а нижний уровень, или правление, состоит из исполнительных директоров, которые назначаются наблюдательным советом.

Французская двухуровневая система управления заимствована из Германии. В компании с двухуровневым управлением разделение компетенции между наблюдательным советом и правлением происходит по типу немецкой компании. Компетенция наблюдательного совета определена в ст. L. 225–68 Торгового кодекса Франции, в соответствии с которой:

? он назначает и контролирует правление общества;

? одобряет сделки по продаже недвижимого имущества, акций, привлечение займов, выдачу гарантий и других финансовых обязательств перед компаниями, за исключением банков и других финансовых организаций;

? осуществляет контроль и надзор, который сочтет необходимым, в любое время, а также может запрашивать необходимые для этого документы;

? правление представляет ему отчет не реже одного раза в квартал;

? правление представляет ему годовую финансовую и другую отчетность; наблюдательный совет представляет свой анализ отчета правления и финансовой отчетности общества на годовом собрании акционеров.

Основными положениями, определяющими компетенцию правления, являются:

? ст. L. 225–64 Торгового кодекса: правление обладает широкими полномочиями действовать от имени компании при любых обстоятельствах; полномочия правления ограничены целью деятельности компании, а также функциями, отнесенными к компетенции наблюдательного совета и собрания акционеров;

? ст. L. 225–66 Торгового кодекса: председатель правления или единоличный исполнительный директор представляет компанию в сделках с третьими лицами.

Общее собрание акционеров принимает следующие решения:

? о внесении изменений в устав (ст. L. 225–96 Торгового кодекса);

? о слиянии и разделении (ст. L. 236–9);

? об изменении в уставном капитале (ст. L. 225–129, 225–204);

? о продаже всех активов компании (ст. L. 237–8 (№ 4));

? об одобрении годовой финансовой отчетности и распределении прибыли (ст. L. 232–11, 232–12);

? об избрании директоров (ст. L. 225–18, 225–75) и об одобрении существенных сделок, в которых имеется заинтересованность директоров компании (ст. L. 225–38 – 225–40).

Французский закон предусматривает как упрощенную форму акционерного общества (SAS), так и форму общества с ограниченной ответственностью (SARL).

Во Франции принят Кодекс корпоративного управления для публичных компаний[29].

Германия является страной континентального права, и считается, что при подготовке российского Гражданского кодекса законодатели опирались именно на Гражданский кодекс Германии. Германия имеет федеральную правовую систему и единый национальный закон об акционерных обществах Aktiengesetz (AktG). Первоначальная редакция AktG была принята в 1965 г., последние изменения 2005 г. (UMAGact) расширили возможности акционеров подавать производные иски, а также ввели «правило делового решения».

AktG требует, чтобы фирмы имели двухуровневую систему управления с наблюдательным советом и правлением. Наблюдательный совет полностью состоит из неисполнительных директоров и избирается акционерами. Он вправе назначать членов правления (§ 84 AktG), контролировать его деятельность (§ 11 I AktG) и представлять интересы общества в отношениях с правлением[30].

Наблюдательный совет назначает членов правления, как правило, на несколько лет, но не имеет права освобождать их от должности без достаточных оснований (§ 84 (3) AktG). На практике в случае утраты доверия наблюдательного совета к исполнительному органу тот добровольно подает в отставку.

Правление в германской компании аналогично коллегиальному исполнительному органу в России. Его члены избираются наблюдательным советом. AKtG не предусматривает четкой структуры правления, но обычно в публичной компании главный управляющий является членом правления или часто председателем правления.

С формальной точки зрения обязанности директоров правления и наблюдательного совета одинаковы. В связи с этим в дальнейшем мы не станем рассматривать отдельно наблюдательный совет и правление[31].

Главной обязанностью членов правления является управление обществом (§ 76 IAktG) и представление интересов общества в сделках с третьими лицами (AktG § 78 I), а также в отношениях с членами наблюдательного совета. Решения, не требующие одобрения наблюдательного совета или общего собрания акционеров (включая внесение изменений в устав общества, слияния и выпуск дополнительных акций), могут приниматься правлением самостоятельно. Однако на практике правление всегда уведомляет наблюдательный совет о принятых глобальных решениях и старается получить его согласие, даже если таковое не требуется в соответствии с законом.

Трудовое право Германии требует «совместного избрания» членов наблюдательного совета крупных публичных компаний с рабочими союзами, чьим представителям должна принадлежать половина мест в совете (MitbestG, или Акт совместного избрания, 1976 г.). Однако члены, избранные акционерами, все равно имеют решающий голос, поскольку председатель наблюдательного совета также выдвинут акционерами и в случае равенства голосов он имеет право решающего голоса.

Исследователи полагают, что указанное «совместное избрание» – одна из причин, почему наблюдательный совет в Германии имеет ограниченные полномочия по сравнению с единым советом директоров в других странах. Логика рассуждений такова: акционеры не хотят делиться полномочиями или даже информацией с представителями трудового коллектива[32].

Распространение требования о «совместном избрании» в 1976 г. заставило многие общества сузить круг полномочий наблюдательных советов, закрепленных в уставе[33]. Однако, по мнению некоторых авторов, требование о «совместном избрании» может в итоге повысить информированность членов наблюдательного совета[34]. Данные же имперических исследований о влиянии «совместного избрания» на управление в германских обществах неоднозначны. Так, в одном из исследований сделан вывод, что акции обществ, где практикуется «совместное избрание», продаются на фондовом рынке по цене чуть ниже акций иных обществ[35], тогда как в других исследованиях показана взаимосвязь «совместного избрания» с повышением производительности в обществах или улучшением корпоративного управления[36].

В соответствии с § 119 I AktG в полномочия общего собрания акционеров входит[37]:

? избрание членов наблюдательного совета (за исключением представителей трудового коллектива и членов, назначаемых отдельными акционерами в соответствии с уставом);

? использование прибыли общества (например, для выплаты дивидендов);

? восстановление в должности членов совета директоров;

? назначение внешнего аудитора, включая специального аудитора;

? внесение изменений в устав общества (включая изменения, касающиеся различных видов преобразований и слияний);

? увеличение и уменьшение уставного капитала общества;

? ликвидация общества.

Кроме того, основной закон Германии, регулирующий слияния и разделения (UmwG), требует одобрения общим собранием акционеров действий, направленных на структурные изменения в обществе.

В Германии также принят Кодекс корпоративного управления, который применяется к публичным компаниям и носит рекомендательный характер. Публичные компании должны ежегодно информировать акционеров о степени соблюдения этого кодекса.

Германские общества с ограниченной ответственностью находятся под юрисдикцией закона об обществах с ограниченной ответственностью (GmbH). Считается, что моделью для российского ФЗ «Об ООО» послужил именно этот закон Германии.

Италия – страна континентального права, находящаяся под сильным влиянием законодательства Франции и Германии. Мы рассмотрим Италию только в плане отличий от законодательства Франции и Германии. Итальянский закон об акционерных обществах (Societa per Azioni), а также закон об обществах с ограниченной ответственностью (Societa a responsabilita limitata) включены в Гражданский кодекс Италии.

Как и во Франции, итальянские общества могут выбирать между двухуровневым и одноуровневым управлением. В Италии дополнительные сложности возникают в связи с существованием двух видов одноуровневого управления[38].

Корея – страна континентального права. Она испытала особенно сильное влияние Германии и Японии. Корпоративное право Кореи является частью Торгового кодекса Кореи (KCC). На КСС также оказали влияние законы, прецеденты и научные работы континентальной Европы и США[39].

До 1962 г. Корея опиралась на закон о корпорациях Японии, который был включен в одну из глав Торгового кодекса Японии (JCC). Закон о корпорациях Японии, в свою очередь, был разработан и принят в 1899 г. на основе закона Германии об акционерных обществах. Однако корпоративное право Японии было серьезно переработано после Второй мировой войны, и значительное влияние на него оказали США, и особенно Закон об акционерных обществах штата Иллинойс 1933 г.

Тем не менее после финансового кризиса 1997–1998 гг. в Восточной Азии корпоративное право Кореи претерпело значительные изменения под сильным влиянием США. КСС был серьезно переработан в 1984, 1995, 1998, 1999 и 2001 гг., последняя серьезная редакция планировалась в 2007 г. Внесение изменений в КСС находится под контролем министерства юстиции.

Второй и наиболее важный источник корпоративного права для публичных компаний Кореи – Закон Кореи о биржах и ценных бумагах (KSEA), изменения в который вносятся под контролем министерства экономики и финансов Кореи. KSEA был введен в действие в 1962 г., в него вносились многочисленные поправки, особенно после 1997 г. KSEA отличается от законов о ценных бумагах во многих странах тем, что более жестко регулирует корпоративное управление в публичных компаниях.

Акционерное общество в Корее может существовать в форме как частной, так и публичной компании – «общество, зарегистрированное на Корейской бирже» или «общество, зарегистрированное в KOSDAQ». Правовое положение непубличных компаний регулируется КСС, а публичных компаний – также KSEA. В настоящее время в Корее происходит консолидация семи законов, регулирующих рынок капиталов, включая KSEA, в один закон. Однако ожидается, что положения о корпоративном управлении в KSEA сохранятся в новом консолидированном законе.

В 1999 г. Комитет по корпоративному управлению Кореи принял Кодекс надлежащей практики корпоративного управления, который был изменен в 2003 г. Этот кодекс похож по концепции на российский Кодекс корпоративного поведения тем, что он является неофициальным руководством по корпоративному поведению для публичных компаний. В противоположность Великобритании корейские общества не обязаны соблюдать кодекс или объяснять акционерам причины его несоблюдения. Однако правительство Кореи планирует добавить обязанность «соблюдение кодекса или объяснение причины его несоблюдения» в KSEA или правила листинга фондовых бирж Кореи.

Латвия – страна континентального права. На ее правовую систему значительное влияние оказала Германия. Торговый кодекс Латвии[40] содержит отдельные главы, которые регулируют правовое положение акционерных обществ и обществ с ограниченной ответственностью, и некоторые общие положения для обоих видов обществ. Глава кодекса об акционерных обществах во многом следует положениям немецкой модели двухуровневого управления.

Соединенное Королевство, также называемое Великобританией (Англия, Шотландия и Уэльс), является страной общего (прецедентного) права. Корпоративное право содержится в основном в Законе об акционерных обществах 1985 г., с изменениями, однако оно значительно дополняется судебными решениями. Указанный закон 1985 г. объединил законы за период более чем 100 лет. В дополнение к нему принят ряд законов и кодексов, к которым мы при необходимости будем обращаться.

Отчет, положенный в основу настоящей книги, готовился в то время, когда новая версия Закона об акционерных обществах 1985 г. находилась на последней стадии рассмотрения. Новый Закон об акционерных обществах 2006 г. был принят в конце 2006 г. после того, как отчет уже практически был завершен, и вступит в силу осенью 2008 г. В основном в книге мы ссылаемся на нормы Закона об акционерных обществах 1985 г., но, где необходимо, мы также анализируем нормы и нового закона.

Австралия, Канада, Новая Зеландия и Соединенное Королевство образуют Британское Содружество и имеют схожее правовое наследие в виде общего права. Каждая страна рассматривает решения ее собственных судов как «убедительный» прецедент, которому может следовать суд. В отсутствие подходящих прецедентов в одной из стран Содружества суды часто обращаются к судебной практике других стран.

Возможно, из-за длительной независимости США от Великобритании страны Содружества не часто полагаются на решения судов США как источник права.

В Великобритании обществом управляет совет директоров. Не предусмотрен и отдельный «орган управления», аналогичный правлению в Германии. Закон об акционерных обществах 1985 г. в § 282 требует наличия в публичной компании как минимум двух директоров. Параграф 154 Закона об акционерных обществах 2006 г. содержит аналогичное требование, а согласно § 155 Закона 2006 г. хотя бы один директор должен быть физическим лицом.

Закон об акционерных обществах прямо не предоставляет полномочия по управлению директорам общества. Эти полномочия директоров указываются в уставе[41] и носят неограниченный характер. Положение, предоставляющее данные неограниченные полномочия, является частью стандартного устава (известен как Таблица А[42]), который включен в закон об акционерных обществах и применяется, если только устав конкретного общества не предусматривает иное (§ 8 Закона об акционерных обществах 1985 г.). Недавнее исследование выявило, что все 100 публичных компаний, включенные в список компаний FTSE 100, передали полные права по управлению совету директоров обществ.

Устав общества может также разрешить совету директоров делегировать свои функции комитетам совета и менеджерам. В Таблице А, положениях 71 и 72 приведены стандартные положения, которые предусматривают такого рода делегирование. Исследование компаний, включенных в фондовый индекс FTSE 100, выявило, что уставы всех 100 обществ разрешают такое делегирование.

Корпоративное право в Северной Ирландии включает Регламент об обществах 1986 г. (SI 1986/1032), который точно следует Закону об акционерных обществах 1985 г. Но мы не рассматриваем в книге ирландский корпоративный закон.

Корпоративное законодательство в Великобритании не образует всеобъемлющий свод корпоративного права. Законодательство дополняется судебными решениями, обычно называемыми «общим правом». Это общее право может потенциально различаться между: а) Англией и Уэльсом; б) Шотландией и в) Северной Ирландией. Однако решения в одной юрисдикции являются источником права для других, а потому на практике нет больших различий в общем праве разных провинций. Также наиболее важные решения по закону об акционерных обществах выносятся в судах Англии и Уэльса, особенно в судах вблизи Лондона или в самом Лондоне, который является главным финансовым центром. Поэтому мы рассматриваем в данной книге только общее право Англии и Уэльса[43].

При необходимости изучения процессуальных правил мы обращаемся только к процессуальным правилам, применимым в Англии и Уэльсе. Для удобства мы будем именовать совокупность статутного и общего права Англии и Уэльса «английским» правом. Это вызвано подавляющим экономическим и юридическим господством Англии и, в частности Лондона, в Соединенном Королевстве в целом.

В Великобритании нет отдельного нормативного акта, регламентирующего правовое положение небольших или частных компаний. Тем не менее между так называемыми публичными акционерными компаниями (plc) и другими обществами существуют определенные различия. Как правило, plc разрешено предлагать акции для покупки третьим лицам, и к ним предъявляются дополнительные требования. Хотя компаниям форма plc нужна для официальной регистрации на бирже, некоторые plc являются все-таки частными. За исключением главы 10 (в которой рассмотрены непубличные компании), в данной книге мы ограничились правилами, применимыми к обществам типа plc.

Plc, которые публично размещают акции, должны быть зарегистрированы как участники на основной торговой площадке Лондонской фондовой биржи. Такие общества обязаны соблюдать правила листинга и раскрытия информации, которые сформулированы и приводятся в исполнение соответствующим финансовым органом. Указанные правила служат важным дополнительным источником регулирования, хотя технически они не являются «законом»[44].

В Великобритании за 20 лет принято несколько кодексов корпоративного управления, которые сейчас собраны в один Объединенный кодекс корпоративного управления[45]. Положения Объединенного кодекса являются рекомендательными, но в большинстве случаев общества, которые не соблюдают его, должны ежегодно указывать на это и разъяснять причины несоблюдения.

Соединенные Штаты Америки являются страной общего (прецедентного) права, имеющей федеральную правовую систему. Среди изученных нами стран США единственная, где отсутствует федеральное корпоративное право как таковое. Однако корпоративный закон штата Делавэр может рассматриваться как вид федерального закона de facto, так как большинство публичных компаний США зарегистрировано именно там. В данной книге мы рассматриваем главным образом именно этот закон об акционерных обществах, обращаясь также к Типовому закону об акционерных обществах, который является основным для 25 штатов.

Важные аспекты корпоративного права были разработаны в судебных решениях (общее право). Они включают основные фидуциарные обязанности членов совета директоров и многие процессуальные правила, в том числе правила о распределении бремени доказывания.

Законодательство США о ценных бумагах является федеральным и регулирует отдельные важные элементы, которые могли бы считаться частью корпоративного права. Эти законы обязательны для всех обществ – участников фондовой биржи, независимо от штата, где они зарегистрированы. Примером того, как федеральный закон о ценных бумагах может регулировать те или иные аспекты деятельности хозяйственных обществ, которые в ином случае регулировались бы корпоративным законодательством штатов, является Закон Сарбейнса–Оксли 2002 г. Данный закон регулирует, среди всего прочего, состав совета директоров, состав и роль комитета по аудиту совета директоров[46]. Мы рассматриваем закон США о ценных бумагах с точки зрения влияния на ответственность директоров за нарушение обязанностей перед обществом.

Мы не рассматриваем законодательство о ценных бумагах в этой книге, а следовательно, не обсуждаем предусмотренные этим законом обязанности директоров по раскрытию инвесторам существенной информации относительно общества.

В штате Делавэр отсутствует специальное корпоративное законодательство для частных компаний, но приняты некоторые специальные положения, касающиеся закрытых акционерных обществ, которые включены отдельным разделом в корпоративный закон. Мы рассматриваем эти положения в главе 10, где анализируем непубличные компании.

В штате Делавэр и других штатах принята специальная форма юридического лица, известная как «общество с ограниченной ответственностью». Однако эта форма юридического лица является гибридом между корпорацией и товариществом и в действительности не похожа на форму общества с ограниченной ответственностью, имеющейся в России. Мы не рассматриваем американский вариант общества с ограниченной ответственностью в данной книге.

Как и в Великобритании, правила листинга основных фондовых бирж (Нью-Йоркской фондовой биржи и NASDAQ) являются отдельным источником норм, которые должны соблюдать публичные компании. Правила листинга должны соблюдать все общества, зарегистрированные на фондовой бирже, независимо от того, в каком штате они были созданы.

Также в США отсутствует рекомендательный кодекс корпоративного управления, похожий на кодексы Франции, Германии, Кореи, России и Великобритании.

Исследование законодательств сравниваемых стран показало, что ни одно из них в полной мере не является идеальным для России. В нескольких странах законодательство об обязанностях директоров на удивление слабо развито. Например, ни в Германии, ни во Франции законодательство прямо не содержит требования к директорам действовать добросовестно. В Германии правоведы и суды вывели такую обязанность из косвенных источников, однако ее законодательный статус и область применения остаются не вполне ясными. Во Франции существует лишь несколько судебных решений, в которых рассматривается природа обязанностей директоров. В Германии установлена двухуровневая система управления обществом, в которой наблюдательный совет весьма слаб, поэтому данная система не подходит для России. Низкий авторитет этого органа отчасти является результатом немецкой истории и частично – правила «взаимозависимости», согласно которому наблюдательный совет крупных обществ на 50 % состоит из представителей работников.

Применительно к искам, предъявляемым акционерами с целью принудить членов органов управления к надлежащему исполнению обязанностей, некоторые страны, такие как Канада, Германия и Великобритания, потерпели неудачу в попытке установить действенную систему соответствующих процессуальных правил. В США же акционеры активно пользуются исковой защитой, но правила подачи исков там весьма сложны для России. В иных странах наблюдалась тенденция изменения законодательства с целью развития инструмента производных исков, например последние реформы в Германии в 2005 г. и в Соединенном Королевстве Великобритании (Закон об акционерных обществах 2006 г.), а также более ранние реформы в Японии и Корее[47].

Есть страны, чей опыт решения того или иного сложного вопроса может перенять и Россия. Например, в отдельных государствах закреплена концепция директора de facto, когда лицо, фактически принимающее в обществе решения, тем не менее не занимает никакой официальной должности. В Италии благодаря закрепленной необходимости одобрения общим собранием акционеров соглашения об урегулировании спора решен вопрос «нечестного» соглашения об урегулировании спора.

Но в России есть проблемы, для которых ни в одной из сравниваемых стран не существует подходящего решения. Например, среди стран, законодательство которых разрешает привлекать к управлению другую компанию, не решен вопрос относительно ответственности членов органов управления такой компании перед управляемым обществом. Ни одна из стран не сталкивалась с проблемами, связанными с директорами – представителями государства, деятельность которых содержит конфликт интересов между обществом и государством. (Интересы последнего воплощены в соответствующих инструкциях для директора.)

Таким образом, в целях совершенствования законодательства мы рекомендуем перенимать опыт разных стран. Так, несмотря на то, что российское законодательство находится под сильным влиянием немецкого права, последнее в целом не всегда способно предложить хорошее решение проблем, связанных с обязанностями членов органов управления.

1.2. Концепция разумности и добросовестности

Вопрос: каким образом следует определить в законе понятия разумности и добросовестности?

Понятия «добросовестность» и «разумность» широко распространены в гражданском праве РФ. Так, например, они отражены в положениях ГК РФ о пределах осуществления гражданских прав, в положениях об институте добросовестного приобретателя[48], в общем правиле о том, что все участники гражданского оборота обязаны действовать добросовестно и разумно[49], «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются» (п. 3 ст. 10 ГК РФ). Как следствие, и лицо, входящее в органы управления юридического лица, должно действовать в интересах последнего добросовестно и разумно (п. 3 ст. 53 ГК РФ, ст. 71 ФЗ «Об АО»).

Но, несмотря на столь широкое распространение данных терминов, уяснение их содержания на практике вызывает много вопросов. Решить эту проблему помогут ответы на следующие вопросы:

? каким образом должны определяться в законе категории «добросовестность» и «разумность»;

? как соотносятся «добросовестность» и «разумность» с виной;

? каковы примерные критерии «добросовестного» и «разумного» поведения членов органов управления общества?

Определение понятий «добросовестность» и «разумность»

В законодательстве РФ не дано прямого определения добросовестности и разумности. Поэтому для их уяснения должно применяться «золотое правило» толкования – словам и выражениям, употребленных в законе, следует давать распространенное, обычное их значение[50].

В словарях русского языка «добросовестность» является синонимом честности, правдивости. Добросовестным может называться лишь тот, кто честно выполняет свои обязательства.

Слово «разумный» понимается как «целесообразный», «основанный на разуме». Представляется, что в силу специфики деятельности директора его поведение следует сравнивать с поведением лица, занимающего аналогичную должность.

Термины «разумность» и «добросовестность» тесно связаны. Во-первых, оба этих понятия относятся к оценочным, нравственным (моральным) категориям; во-вторых, направлены на достижение общих целей гражданского права – обеспечение баланса интересов участников гражданских правоотношений. Важная особенность этих понятий в том, что они проявляются только в делах, контактах с другими членами общества; разумность и добросовестность – это чье-либо поведение в конкретной жизненной ситуации.

Соотношение понятий «вина» и «добросовестность»

Слабая теоретическая разработанность понятий «добросовестность» и «вина» в российском гражданском праве делает анализ их соотношения очень сложным. В советский период в гражданском праве необоснованно применялось понятие вины из уголовного права. Некоторые авторы указывают на то, что понятие «недобросовестность» уже включает «виновность»[51].

В литературе указывается на то, что для оценки вины лица в современном гражданском праве «используется абстрактная модель ожидаемого поведения в той или иной ситуации разумного и добросовестного участника имущественного оборота»[52].

Доказав виновность лица, мы также приходим к выводу, что оно действовало недобросовестно. А доказав его невиновность, мы заключаем, что его поведение является поведением разумного и добросовестного участника имущественного оборота. Более того, использование понятия вины наряду с «добросовестностью» и «разумностью» будет еще более неоправданным в случае при определении обстоятельств, при которых лицо, действовавшее неразумно и недобросовестно, может все-таки считаться невиновным в своих действиях в смысле гражданского права РФ, или обстоятельств, при которых лицо виновное действовало тем не менее разумно и добросовестно.

Порядок закрепления в законодательстве нравственных категорий

Применение оценочных норм морали в праве весьма затруднено. Правоприменителю приходится не только сравнивать поведение лица с абстрактными критериями разумности и добросовестности «из словаря», но еще и делать это в условиях отсутствия сложившейся судебной практики.

В российской юридической литературе высказывалось мнение о том, что в законе «определить какие-то параметры понятия “добросовестность” <…> в принципе невозможно»[53], впрочем, как и понятие «разумности»[54]. Необходимость же использования таких оценочных понятий, как «разумность» и «добросовестность», при характеристике обязанностей директоров объясняется отсутствием в российском гражданском праве разработанной доктрины фидуциарных отношений, т. е. отношений, основанных на доверии.

Более верный подход состоит в установлении критериев недобросовестного (неразумного) поведения для каждого конкретного случая, в котором законодатель требует от лица добросовестного (разумного) поведения. Такой перечень должен носить открытый характер и оставлять возможность для судебного усмотрения.

Ввиду отсутствия четких определений исследуемых понятий в законе и значимой российской судебной практики можно обратить внимание на иные источники – положения Кодекса корпоративного поведения, а также уставы и другие локальные нормативные акты акционерных обществ.

Кодекс корпоративного поведения, хотя и носит рекомендательный характер, в отличие от законодательства содержит толкование исследуемых понятий и предлагает следующие критерии разумности и добросовестности директоров: указанные лица считаются действующими разумно и добросовестно, если они лично не заинтересованы в принятии решения и внимательно изучили всю информацию, необходимую для принятия решения, при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что они действовали исключительно в интересах общества.

Проанализировав большое число локальных правовых актов обществ, мы выделили следующие наиболее распространенные критерии недобросовестности применительно к действиям директоров:

? непосещение заседаний совета директоров без уважительных причин;

? неисполнение решений совета директоров и собрания акционеров;

? несоблюдение действующих в обществе правил, принципов деятельности и этических норм;

? участие в сделке с конфликтом интересов без предварительного одобрения такой сделки в соответствии с требованиями ФЗ «Об АО»[55].

В небогатой прецедентами российской судебной практике нам удалось найти следующие критерии недобросовестного и неразумного поведения членов органов управления:

? заключение сделки без учета интересов общества[56];

? формальное отношение к исполнению обязанностей[57];

? передача имущества общества по заниженной цене ввиду личной заинтересованности[58];

? действия, вследствие которых общество понесло необоснованные расходы, уменьшение прибыли, которая могла быть распределена между акционерами[59];

? незаконное распоряжение денежными средствами общества, присвоение денежных средств общества[60];

? ненадлежащее исполнение обязанностей перед обществом[61].

Канадское корпоративное право содержит две основные обязанности директоров по отношению к обществу и акционерам:

? обязанность быть заботливыми, старательными и квалифицированными;

? обязанность действовать честно и добросовестно.

Требование о разумности поступков директоров в канадском законодательстве не содержится. Однако статьи закона об обязанностях директоров являются дополнительными нормами и ни в коем случае не подменяют собой норм общего права, разработанных судами.

Общее (прецедентное) право, возникшее из судебных решений, устанавливает дополнительные фидуциарные обязанности директоров. Классическим прецедентом, определяющим эти обязанности, является Canadian Aero Services Ltd. v. O’Malley [1974] S. C. R. 592, в котором Верховный суд Канады постановил, что «основанные на доверии взаимоотношения в их совокупности означают соблюдение лояльности, добросовестности и исключают наличие конфликта между личной выгодой директора и интересами общества». В случаях совершения сделок с заинтересованностью канадские суды скорее обращают внимание на нарушение фидуциарных обязанностей в соответствии с общим правом, нежели на нарушение норм закона как такового. Такой подход, когда при вынесении решения предпочтение отдается прецеденту, даже при наличии соответствующего положения в законе вполне соответствует намерениям канадских законодателей: закрепление в законе обязанностей директоров изначально не подразумевает указания их исчерпывающего перечня или полную замену прецедента нормами права.

Что касается обязанности быть заботливыми, старательными и квалифицированными, то она трактуется так: директора при принятии решения от имени общества должны «проявлять внимание, старательность и умение, которые обоснованно благоразумный человек проявил бы в сравнимых обстоятельствах» (§ 122 (1) (b) CBCA). При этом под обязанностью «обоснованно благоразумного человека» понимается обязанность иметь общепринятую степень деловой квалификации и опыта. Директор с недостаточной квалификацией не может избежать ответственности, так как он не приложил максимум усилий[62].

Среди канадских ученых и судей нет единого взгляда на вопрос относительно того, что подразумевают под собой «сравнимые обстоятельства», а именно необходимо ли судье при рассмотрении дела учитывать квалификацию конкретного директора или вместо этого основываться на фактических обстоятельствах, при которых директором было принято решение, – например, нужно ли было принять решение в сжатые сроки или у директоров было время для изучения и тщательного обдумывания[63]?

В отношении обязанности «действовать честно и добросовестно» закон не дает определение понятию добросовестности (§ 122 CBCA, § 134 OBCA). Директора, преследующие собственные интересы, явно нарушают обязанность действовать честно и добросовестно. Наиболее сложной в канадской судебной практике является ситуация, когда решение, принятое директором в интересах общества, одновременно содержит и его личный интерес. В таких случаях суд будет стремиться установить, какой мотив в их действиях преобладал – интересы общества или личная выгода. Суды принимают во внимание наличие достаточных оснований для заявления директоров о том, что они прежде всего действовали в интересах общества[64].

Французское корпоративное право не содержит перечня обязанностей директоров. В нем есть общее положение о том, что директора имеют фидуциарную обязанность (bonne foi) перед обществом[65]. Эта обязанность может быть нарушена вследствие невыполнения законов (deloyaute), если директор действует исходя из личных интересов, а не интересов общества (interetsociale)[66].

Во французском корпоративном праве не сказано, что понимать под должным поведением директоров. Вместо этого в нем определены возможные способы нарушения закона, за которые директора несут ответственность. Термины разумности или добросовестности французскому праву не известны.

Одноуровневое управление. В обществах с одноуровневым управлением руководство осуществляет совет директоров (conseild’administration) и его председатель (president). Совет директоров назначает генерального директора (directeur general)[67], хотя тот может не быть членом совета директоров. Одновременно ему разрешено занимать пост председателя совета директоров. В этом случае генеральный директор называется «генеральный директор председатель» (president directeur general, или PDG). Совет директоров также может назначить «помощников генерального директора». Они также могут не быть членами совета директоров.

Статья L. 225–251 Торгового кодекса определяет ответственность членов совета директоров и генерального директора общества следующим образом: «директора и генеральный директор отдельно или солидарно несут ответственность перед обществом или третьими лицами за нарушения законов или норм, применимых к публичной компании, или за нарушения положений учредительного договора или устава, или за деликтные или небрежные действия по управлению».

При этом содержание понятия «деликтные или небрежные действия» не определено в законе. Толкование этих понятий осуществляется судами и практикующими юристами. При этом подразумевается, что обязанности могут быть нарушены как действием, так и бездействием. Условием наступления ответственности в данном случае является наличие ущерба, причиненного интересам общества (interet de la societe). Личная заинтересованность директора или держателя контрольного пакета акций в сделке также является основанием для суда признать их действия совершенными не в интересах общества. Небрежность может выражаться как в действиях самого директора (fautes de gestion), так и в его действиях по управлению подчиненными (fautes de surveillance)[68].

Статья L. 225–251 Торгового кодекса не применяется к помощникам генерального директора, если только они не являются членами совета директоров. Следовательно, их ответственность основана на общегражданских принципах, установленных в Гражданском кодексе Франции[69].

Двухуровневое управление. В случае двухуровневой структуры управления органами управления являются наблюдательный (контрольный) совет и правление (directoire). Общество также может иметь одного управляющего директора вместо правления с несколькими членами.

Члены правления несут ответственность в соответствии с указанной выше ст. L. 225–251[70]. К наблюдательному совету применяется несколько иной стандарт ответственности. В статье L. 225–257 Торгового кодекса указывается, что члены наблюдательного совета несут ответственность за небрежные или деликтные действия, совершенные ими лично при выполнении своих обязанностей, но не несут ответственности за управленческие действия или их результаты. Дополнительно они могут нести ответственность за уголовные преступления, совершенные членами правления, если они знали, но не сообщили об этих преступлениях общему собранию.

Корпоративное право Германии содержит две основные обязанности директоров перед обществом:

? закрепленная в законе об акционерных компаниях обязанность действовать старательно;

? разработанная судами обязанность соблюдать лояльность.

В немецком праве нет терминов «разумность» или «добросовестность».

Обязанность действовать старательно. При определении обязанности действовать старательно § 93 AktG использует понятие внимательности при определении обязанности заботливости и ответственности: «при осуществлении деятельности члены правления проявляют старательность внимательного и сознательного управляющего». Там же содержится перечень конкретных случаев, когда члены правления могут нести ответственность, например в случае утверждения ими незаконной выплаты дивидендов.

Согласно § 116 AktG эта же обязанность вменяется и членам наблюдательного совета (§ 93 AktG). Таким образом, обязанности директоров будут одинаковыми вне зависимости от того, в состав какого органа входят директора. В то же время круг полномочий директоров правления и наблюдательного совета отличается, соответственно, с практической точки зрения их обязанности также должны различаться. То же верно в отношении обязанности соблюдения лояльности, которая вытекает из судебных решений. Сами решения не дают оснований считать эту обязанность членов наблюдательного совета отличной от обязанности членов правления.

В 2005 г. AktG был дополнен положением, защищающим директора, нарушившего правила § 93 AktG. Данное положение во многом аналогично «правилу делового решения», закрепленному в праве США. Параграф 93 AktG в действующей редакции устанавливает, что «нарушение обязанности по проявлению заботливости и ответственности лояльности отсутствует, когда при принятии “делового решения” можно обоснованно предположить, что член правления или директор действовал, исходя из выгоды общества, основываясь на соответствующей информации».

Закон не разъясняет, что понимается под указанным правилом. Кроме того, в настоящий момент отсутствуют соответствующие судебные решения, истолковывающие сферу действия этого правила.

В соответствии с положениями § 93 AktG директора должны действовать с учетом выгоды общества (Gesellschaftswohl). Значение термина «выгода общества» четко не определено, скорее оно идентично термину Unternehmensinteresse (интересы деятельности), используемому в AktG до 1965 г. Это значительно более широкое понятие, которое не ограничивается только интересами акционеров, а включает интересы работников и иных лиц[71].

Обязанность соблюдать лояльность. За нарушение обязанности по соблюдению лояльности директора несут ответственность как по AktG, так и уголовную ответственность[72]. Указанная обязанность сравнима с обязанностью действовать добросовестно в российском праве. Данная обязанность не основана на каком-либо конкретном положении AktG и вытекает из судебных решений. Относительно законодательных основ указанной обязанности среди ученых нет единого мнения. Некоторые авторы утверждают, что в качестве таковой выступают положения § 76 AktG (где описана ответственность правления за руководство обществом), § 84 (где установлен порядок назначения членов правления; имея в виду, что фидуциарная обязанность может вытекать из этого назначения) или § 93 (рассмотренный выше и который может широко пониматься как нарушение обязанности в случае, если обществу нанесен ущерб). Существует также мнение, что обязанность соблюдать лояльность возникла из основной гражданской обязанности «Treu und Glauben» (добросовестности поведения) для сторон договора[73].

Обязанность по соблюдению лояльности возникает с назначением лица директором, который отвечает за управление чужой собственностью[74].

Некоторые положения Aktiengesetz являются частными случаями обязанности соблюдать лояльность интересам общества. Так, § 87 I AktG требует, чтобы денежное возмещение директорам соответствовало объему его обязанностей и характеру хозяйственной деятельности общества. Параграф 88 AktG предусматривает, что член правления не может конкурировать с обществом, т. е. не может заключать коммерческие сделки от своего собственного имени или от имени других лиц, если только он не получил разрешение на это от наблюдательного совета. Более того, согласно § 93 I 3 AktG, члены правления должны соблюдать конфиденциальность информации, составляющей коммерческую тайну общества.

Тем не менее пока рамки данной обязанности остаются неясными. Случаи применения ответственности за ее нарушение в Верховном федеральном суде Германии редки. Это скорее всего объясняется отсутствием эффективного механизма предъявления производных исков акционерами (изменения, внесенные в AktG в 2005 г., упростили процедуру предъявления производных исков). Последнее решение по уголовному делу Mannesmann (рассмотренному в книге далее), возможно, до сих пор является наиболее ясным указанием[75]. Остальные же судебные дела об обязанности соблюдать лояльность очень стары, а некоторые даже не используют термина «лояльность» и вместо этого лишь устанавливают в заключительной части, что сделка, совершенная членом совета директоров, является запрещенной[76].

При этом суды не предпринимали попытки дать юридическое определение обязанности соблюдать лояльность обществу, а выносили решение о наличии или отсутствии правонарушения в зависимости от конкретных фактов судебного дела.

Существуют также судебные решения, касающиеся обязанности членов правления соблюдать лояльность по отношению к обществам с ограниченной ответственностью[77]. Представляется, что большинство подобных дел связано с обязанностью члена правления не конкурировать с обществом. При этом данная обязанность предусмотрена в законе об акционерных обществах, однако аналогичное положение отсутствует в законе об обществах с ограниченной ответственностью. В немецкой судебной практике также существует прецедент, запрещающий управляющим директорам использовать в личных целях коммерческие возможности, которые также были доступны для общества[78].

Применение к другим лицам. Обязанности, указанные в § 93 AktG, не относятся к управляющим, которые не являются членами правления. Обычно их обязанности определяются трудовым договором.

Коммерческий кодекс Кореи, так же как и Торговый кодекс Франции, напрямую не определяет обязанности директоров перед обществом, а лишь указывает способы нарушения директорами своих обязанностей. В кодексе не употребляется термин «разумность». Вместо термина «добросовестность» законодатель использует «недобросовестность».

В соответствии с законодательством Кореи директор может нарушить обязанности перед обществом, действуя или небрежно, или недобросовестно (ст. 401, 1¶ 1 KCC).

Если в теории простая небрежность может приводить к ответственности, то на практике суды противятся применению ответственности с учетом использования так называемого правила «повторной оценки» решений[79]. Можно сказать, что в данном случае, прямо не указывая на это, корейские суды используют подход, который похож на «правило делового решения»[80], применяемое в США[81].

Понятие недобросовестности в корейском праве неравнозначно отсутствию добросовестности, поскольку под недобросовестным действием здесь обычно подразумевается умышленное неправомерное поведение.

Фидуциарные обязанности британских директоров разработаны судебной практикой и были указаны в законе об акционерных обществах лишь в последней его редакции 2006 г. Основные обязанности директоров перед обществом:

? проявлять заботливость;

? соблюдать лояльность.

Термины «разумность» и «добросовестность» напрямую в британском праве не употребляются. Тем не менее «заботливость» включает требование о разумной внимательности, а «соблюдение лояльности» – обязанность действовать добросовестно.

Степень внимательности, которая будет считаться «разумной», в английском праве не определена. Однако судебные решения дают представление о том, что ожидается от директоров. Так, например, недавнее решение суда разъясняет: «Лицо, которое вступает в должность директора акционерного общества, принимает на себя ответственность за то, что он или она понимает сущность этой обязанности. Эта обязанность изменяется в зависимости от размера и вида деятельности каждого акционерного общества, опыта и квалификации конкретного директора»[82].

Подобная точка зрения была высказана в деле Equitable Life v. Bowley в отношении неисполнительных директоров[83]:

[35] ««На обязанности неисполнительного директора, вытекающие из закона, в основном существует общий взгляд. Теоретически они не отличаются от обязанностей исполнительного директора, но при применении они могут и будут отличаться».

[36] В деле In Re D’ Jan of London Limited [1993] BCLC 646 Hoffmann LJ на с. 648 суд указал, что:

«…в общем праве обязанность директора проявлять заботливость так, как она должна пониматься в соответствии с общим правом, указана в ст. 214 (4) Закона о банкротстве 1986 г.». Так, разумным считается поведение лица, которое обладает:

? общими знаниями, квалификацией и опытом, которые можно обоснованно ожидать от лица, выполняющего те же функции, что и директор в акционерном обществе;

? знаниями, квалификацией и опытом, которыми на самом деле обладает этот директор.

Таким образом, если первое требование является общим признаком, то второе подразумевает фактические знания, квалификацию и опыт указанного директора.

Но этот признак не дает ответ на вопрос о «функциях» неисполнительного директора такой компании, как Equitable. Г-н Склатер был президентом компании Equitable. Другие заявители были членами аудиторского или инвестиционного комитетов. Для целей данного решения, однако, предполагается, что занимаемые должности не предполагали выполнение каких-либо специальных «функций», а потому достаточно их определения в более общих терминах.

В соответствии с решением суда по делу Equitable Life v. Bowley (2003):

1) директора как вместе, так и индивидуально несут обязанность постоянно приобретать и поддерживать достаточные знания и понимание деятельности общества, которые помогают им надлежащим образом выполнять их обязанности;

2) директора имеют право (в соответствии с уставом общества) делегировать конкретные функции нижестоящим в цепи управления и доверять их компетентности и честности до обоснованного предела, при этом осуществление права по делегированию не избавляет директора от обязанности по контролю за выполнением делегированных функций;

3) никакое правило всеобщего применения не может быть сформулировано относительно обязанности, указанной в п. 2. Рамки обязанности и вопрос о том, выполнена ли она, должен зависеть от фактов каждого конкретного случая, включая роль директора в управлении обществом.

Понятие «добросовестность» в английском праве не определено, но по общему правилу существует презумпция добросовестности директоров. Недобросовестность же, наподобие нормы корейского права, подразумевает сознательное намерение отклониться от обязанности директора действовать в интересах общества[84]. Наличие собственной заинтересованности в сделке является свидетельством того, что директор может действовать недобросовестно, но оно не является свидетельством недобросовестности само по себе[85]. Различие между «добросовестностью» и «лояльностью» провести сложно[86].

Законодательное закрепление понятий заботливости и лояльности

Закон об акционерных обществах в редакции 2006 г. впервые кодифицирует фидуциарные обязанности директоров[87]. Он предназначен для систематизации, а не для изменения определений имеющихся понятий заботливости и соблюдения лояльности по общему праву. Однако закон вносит два ограниченных изменения. Первое изменение заключается в том, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность директора, подлежит раскрытию и утверждению только советом директоров, а не акционерами. Обществу не нужно будет раскрывать акционерам причину заинтересованности директора, однако необходимость раскрытия самой сделки сохранится[88]. Второе изменение разрешает совету директоров (а не акционеру) урегулирование большинства конфликтов интересов, возникающих из отношений директора с третьими сторонами (например, личное использование коммерческих возможностей общества)[89]. Закон об акционерных обществах 2006 г. также включает новую обязанность по раскрытию информации[90].

Директорам американских компаний вменяются две основные обязанности:

? проявления заботливости;

? соблюдения лояльности.

Несмотря на то что несколько недавних судебных дел в штате Делавэр говорят еще об обязанности действовать добросовестно, остается неясным, чем по существу эта обязанность отличается от традиционной обязанности соблюдения лояльности, которая уже устанавливает требование добросовестного поведения[91].

Впервые обязанности директоров были разработаны судьями общего (прецедентного) права. В действительности законы об акционерных обществах многих штатов, включая Делавэр, не содержат эти обязанности. Даже когда положения о фидуциарной обязанности закреплены в законе, как, например, в Типовом законе о корпорациях, они в большей степени носят общий характер, и судьи все равно должны вникать в детали конкретного дела. В Типовом законе о корпорациях обязанность директора соблюдать лояльность определяется следующим образом:

Каждый член совета директоров <…> действует: 1) добросовестно и 2) способом, как обоснованно полагает директор, наилучшим образом отвечающим интересам общества»[92].

Типовой закон о корпорациях также определяет обязанность по проявлению заботливости:

«Члены совета директоров <…> выполняют свои обязанности с той заботливостью, которую любое лицо обоснованно посчитало бы подходящей в схожих обстоятельствах»[93].

Что значит «обоснованно посчитать», не указано.

Понятие добросовестности поведения директора в американском праве часто связывают с отсутствием в его действиях конфликта интересов и отсутствием намеренного нарушения закона или игнорирования своих обязанностей перед обществом. Так, известное дело Верховного суда штата Делавэр разъясняет, что директор может нарушить обязанность действовать добросовестно тремя способами:

? директор намеренно действует с целью достичь результатов, отличных от наиболее выгодных для общества;

? директор действует с намерением преступить нормы закона;

? директор намеренно бездействует и проявляет сознательное пренебрежение к обязанностям»[94].

Первые два условия являются нарушением обязанности соблюдения лояльности. Третье – факт намеренного игнорирования директором своих обязанностей – доказать в суде крайне сложно, особенно в отношении независимых директоров. Неисполнительные директора редко намеренно нарушают закон. Поэтому основным критерием их недобросовестности являются такие действия в условиях конфликта интересов, в результате которых они принимают решение, приносящее им личную выгоду.

На первый взгляд может показаться, что ответственность за нарушение обязанности проявлять заботливость схожа с ответственностью за нарушение норм обязательного права (действия, которые причиняют ущерб другим лицам). В таком случае суд должен выяснить, проявил ли директор небрежность (неразумность) при выполнении данной обязанности.

На практике суды обращаются к т. н. «правилу делового решения». По этому правилу они обычно оценивают только факт информированности директора. Если директора были достаточно информированы, суды не оценивают по существу решения директоров. Иначе говоря, обязанность по проявлению заботливости – это некоторый стандарт поведения, которым должны руководствоваться члены органов управления акционерных обществ. Нарушение данного правила не является причиной для наступления ответственности[95].

В нижеприведенной таблице отражены основные обязанности директоров в изученных нами странах в сравнении с обязанностями разумности и добросовестности, содержащимися в ГК РФ и ФЗ «Об АО». С учетом некоторого упрощения мы считаем обязанность по проявлению заботливости, содержащуюся в общем (прецедентном) праве, сравнимой с требованием российского законодательства о разумности и правилами некоторых стран об ответственности директоров за небрежность, а обязанность соблюдения лояльности – сравнимой с требованием российского законодательства о добросовестности действий директора и с концепцией о том, что директор должен действовать в интересах общества.

В правовых актах Франции и Германии отсутствует обязанность по раскрытию информации. Однако в соответствии с Директивой Европейского союза 2006/46/ЕС все страны – члены Европейского союза должны принять соответствующие нормативные акты, обязывающие публичные компании раскрывать информацию о сделках с конфликтом интересов[96].

Из таблицы видно, что подход, используемый в России, в целом схож с подходами в изученных странах. По нашему мнению, нет необходимости вносить поправки в Гражданский кодекс. Однако, на наш взгляд, в законе следует уточнить значение общих понятий разумности и добросовестности. Мы также рекомендуем распространить обязанность директоров по раскрытию конфликтов интересов на любые конфликты, которые могут возникнуть с их участием.

Ответственность, основанная на вине. В России действия членов органов управления регулируются двумя различными способами. По нашему мнению, каждый из них является важным. Во-первых, Гражданский кодекс, ст. 53 и ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают обязанности членов органов управления, ответственность которых основана на вине. Во-вторых, в главе 11 ФЗ «Об АО» устанавливает процедуры одобрения определенных сделок, при нарушении которых ответственность наступает без учета вины. Если не указано иное, предмет изучения в этой главе и последующих главах ограничен случаями ответственности, основанными на вине.

Регулирование потенциального конфликта в сделках с заинтересованностью. В главе 11 ФЗ «Об АО» установлены процедуры одобрения особой категории сделок, в которых может присутствовать конфликт интересов без учета вины и фактически без учета того, существует ли в действиях членов органов управления фактический конфликт интересов в связи с заключением конкретной сделки.

Указанные правила иногда применяются и к сделкам, в которых фактически отсутствует конфликт интересов. Представляется, что это связано с особым содержанием правил. Большую озабоченность вызывает возможность существования категорий сделок с конфликтом интересов, но не охваченных процедурами их одобрения. В то же время мы полагаем, что будет уместным исключение из-под действия правил об одобрении незаинтересованными членами совета директоров незначительных «de minimis» сделок. Мы конкретизируем данное предложение в разделе 1.4.

Обязанность действовать разумно. В концепцию разумности директоров по российскому праву необходимо включить их обязанность быть достаточно информированным перед принятием решения, введя соответствующую норму в ФЗ «Об АО». Уровень информированности, который может считаться достаточным, зависит от обстоятельств конкретного дела. Причиной, по которой деловые решения часто принимаются без достаточной информации, может служить и временной фактор – задержка, необходимая для сбора сведений, будет дорого стоить обществу. Как нам кажется, непринятие мер для получения информации, необходимой и достаточной в конкретных условиях для принятия решения, должно быть закреплено в законе в качестве одного из критериев нарушения директором обязанности действовать разумно.

Мы не рекомендуем пытаться устанавливать стандарты, в соответствии с которыми определялась бы разумность. Это может быть оставлено на усмотрение суда.

«Правило делового решения». Из опыта зарубежных стран видно, что концепция «правила делового решения» («business judgment rule»), хотя и не в столь развитой форме, как в США, закреплена в большинстве государств. Иногда указанное правило прямо закреплено в действующем законодательстве, порой о его применении можно сделать вывод из судебных решений. Здравый смысл подсказывает, что в случае, если директора достаточно информированы и действуют без конфликта собственных интересов с интересами общества, судам следует осторожно подходить к оценке принятых ими решений. Высокий риск личной ответственности за неудачные решения может привести к тому, что директора откажутся принимать на себя риск в принципе, что в целом негативно скажется на деятельности общества.

Мы рекомендуем рассмотреть возможность принятия в России одной из форм концепции «правила делового решения», согласно которой в случае, если директора достаточно информированы и принимают решение, от принятия которого лично они, другие директора или акционеры – владельцы контрольного пакета акций общества не получают никакой выгоды, должна быть установлена общая презумпция разумности их действий. В деле, где нет явных признаков конфликта интересов, истцы должны будут доказать, что любой разумно действующий директор не принял бы подобного решения.

Основная идея заключается в том, что, даже если директор действовал глупо как предприниматель, риск таких действий – обычный деловой риск, который акционеры в определенной степени должны предполагать.

Более подробно «правило делового решения» рассмотрено в разделе 1.3.

Кроме указанного, мы не видим необходимости внесения дополнительных уточнений в понятие разумности.

Обязанность действовать добросовестно. Мы рекомендуем указать в ФЗ «Об АО» основные признаки, при наличии которых члена органа управления следует считать действующим недобросовестно. Исходя из опыта разных стран, существуют следующие основные нарушения обязанности действовать добросовестно:

? заключение сделки с прямым или косвенным конфликтом интересов без соответствующего раскрытия информации о ней или одобрения;

? умышленное или заведомое (заведомо зная) нарушение ФЗ «Об АО» или других законов;

? совершение действий или бездействие, зная (заведомо зная), что это противоречит интересам общества;

? умышленное или заведомое (заведомо зная) пренебрежение к обязанностям перед обществом;

? извлечение прибыли от использования деловой (коммерческой) возможности, которая также могла быть с выгодой использована обществом.

Требование по раскрытию информации о конфликте и одобрению сделки применяется к любой сделке, в совершении которой члены органов управления или их аффилированные лица имеют прямой или косвенный конфликт интересов. Исключения составляют случаи, когда информация о конфликте была раскрыта обществу заранее и сделка была одобрена незаинтересованными членами совета директоров или сделка является справедливой по отношению к обществу и была одобрена в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случаях, когда эта глава является применимой.

Понятие умышленного или заведомого нарушения закона включает случаи, в которых такое нарушение направлено на получение некой выгоды обществом (например, нарушение антимонопольного законодательства или норм экологического права при производстве товаров). Данное понятие также включает отказ от действий, которые совет директоров должен совершить в соответствии с ФЗ «Об АО», например созыв годового или внеочередного общего собрания акционеров, отказ в предоставлении акционерам для утверждения годового отчета общества и так далее.

Понятие умышленного или заведомого пренебрежения обязанностями директора перед обществом должно включать грубую небрежность, например неоднократное отсутствие на заседаниях совета директоров без уважительной причины; неоднократный отказ от принятия решения по вопросам, которые должен решать совет директоров; умышленное или заведомое нарушение обязанностей, предусмотренных ФЗ «Об АО», включая нарушение обязанности действовать разумно и в интересах общества; нарушение обязанности по раскрытию информации о сделках с заинтересованностью.

Ответственность за извлечение прибыли от использования коммерческой возможности должна наступать в случаях, когда существуют достаточные основания полагать, что общество само было заинтересовано в этой возможности, за исключением случаев, когда указанная коммерческая возможность заранее была раскрыта обществу и члены совета директоров, не имеющие конфликта интересов, дали согласие на использование указанной возможности директором или единоличным исполнительным органом (членом коллегиального исполнительного органа).

Представляется, что эти признаки могут быть закреплены в законодательстве об акционерных обществах в качестве критериев недобросовестности. Об обязанности действовать добросовестно см.: раздел 1.3. Предлагаемая концепция разумности основывается на концепции конфликта интересов, подробно рассмотренной в разделе 1.4.

Заведомое (заведомо зная) предоставление совету директоров ложной, неполной или вводящей в заблуждение информации членами исполнительного органа должно также рассматриваться как нарушение обязанности действовать добросовестно (см.: раздел 1.6).

Обязанность раскрытия информации. Мы рекомендуем закрепить в действующем законе следующие случаи, когда члены органов управления должны нести обязанность по раскрытию информации перед обществом:

? раскрытие обществу любых прямых или косвенных интересов, которые имеют члены органов управления и их аффилированные лица и которые могут вступать в конфликт с интересами общества, включая владение крупным пакетом акций или долями в других обществах;

? раскрытие любых сделок (до их совершения), предусматривающих прямое или косвенное участие в них общества или его дочерних или зависимых компаний, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов;

? раскрытие крупных совершенных сделок, предусматривающих прямое или косвенное участие общества или его дочерних или зависимых обществ, в которых директора или их аффилированные лица имеют конфликт интересов, включая сущность конфликта;

? раскрытие информации, которую разумный акционер скорее всего счел бы важной для принятия решения на общем собрании.

Помимо указанных обязательств, выраженных в положительной форме, директора и старшие менеджеры, ответственные за раскрытие обществом информации перед третьими лицами, включая финансовую отчетность и пресс-релизы, должны соблюдать обязанность по недопущению серьезных неточностей и упущений в рамках раскрываемой информации.

Применение обязанностей действовать добросовестно и разумно к менеджерам, не являющимся членами коллегиального исполнительного органа или совета директоров. В большинстве исследуемых стран нормы об обязанностях применяются только к членам формально сформированного органа управления, например, такому как правление. В странах же общего права нормы об обязанностях также распространяются на старших менеджеров, занимающих высшие посты в компании. В случаях, когда вопрос о том, является ли данное должностное лицо старшим менеджером, становится спорным, суду принадлежит право решить, применять ли к указанному лицу нормы об обязанностях директоров.

Для российских обществ, уставом которых предусмотрен коллегиальный орган управления, действующих норм ФЗ «Об АО» вполне достаточно. Однако менеджеры акционерных обществ могут уйти от ответственности, установив в уставе общества норму о единоличном исполнительном органе, избегая тем самым формального включения лиц, которые фактически управляют компанией, в ее коллегиальный орган управления. В такой ситуации в соответствии с нормами Закона «Об АО» только член единоличного исполнительного органа несет ответственность перед компанией. Мы не даем рекомендаций на этот счет, поскольку считаем, что такой метод ухода от ответственности не является практической проблемой в России в настоящий момент. Избежать этой проблемы поможет закрепленная в законе норма, обязывающая публичную компанию иметь только коллегиальный исполнительный орган управления.

В главе 5 мы рекомендуем применять нормы об обязанностях членов органов управления общества также к внутренним менеджерам, членам органов управления управляющей организации, которые принимают решения от eго имени, и к de facto директорам, которые принимают решения от имени общества, не занимая при этом должность директора или старшего менеджера.

Распространение обязанности действовать добросовестно на держателей контрольного пакета акций. Мы рекомендуем распространить обязанность действовать добросовестно и на держателя контрольного пакета акций в отношении тех сделок, в которых он или его аффилированные лица участвуют прямо или косвенно. Эта обязанность должна быть аналогичной обязанности для членов органов управления общества: предварительное раскрытие информации о конфликте интересов перед обществом и одобрение сделки членами совета директоров, не имеющими конфликта интересов, одобрение сделки в соответствии с главой 11 ФЗ «Об АО» в случае, если эта глава должна применяться.

Снизить риск влияния на решение совета директоров об одобрении сделки, в которой держатель контрольного пакета акций имеет заинтересованность, на наш взгляд, поможет внесение дополнительных требований о том, что он должен предоставлять обществу достаточную информацию для принятия информированного решения советом директоров. Мы также рекомендуем внести требование о том, что держатель контрольного пакета акций не должен прямо или косвенно оказывать давление на членов органов управления при принятии ими решения об одобрении сделки.

1.3. Презумпция добросовестного и разумного поведения

Вопрос: должна ли в законе быть закреплена презумпция разумности и добросовестности поведения членов органов управления общества, которую необходимо опровергнуть, дабы признать члена органа управления виновным в причинении обществу убытков?

Все участники гражданского оборота обязаны действовать добросовестно и разумно. Согласно п. 3 ст. 10 ГК РФ «разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются», когда защита прав поставлена в зависимость от разумности и добросовестности их поведения. В ст. 53 ГК РФ, ст. 71 ФЗ «Об АО» прямо устанавливается позитивная обязанность членов органов управления действовать определенным образом, а именно разумно и добросовестно. Однако что касается презумпции добросовестного и разумного поведения (а не обязанности), то в ФЗ «Об АО» она напрямую не закреплена. Тем не менее в соответствии со ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается. Таким образом, при привлечении к ответственности членов органов управления на истце лежит бремя доказывания того факта, что директор действовал недобросовестно или неразумно.

Так называемым эталоном такой презумпции может служить «правило делового решения», закрепленное в законодательстве в США, согласно которому, если совет директоров действует без конфликта интересов, существует презумпция того, что он действовал на основе информации и добросовестно. Канадские суды, как и английские, традиционно воздерживались от применения «правила делового решения». Вместе с тем они продемонстрировали свое нежелание признать директора, нарушившего обязанность по проявлению заботливости, ответственным только потому, что коммерческое решение принесло крупные убытки[97].

Однако Верховный суд Канады указал в 2004 г., что канадские суды должны применять «правило делового решения» при определении наличия или отсутствия нарушения директорами обязанности по проявлению заботливости[98]. Необходимо отметить, что канадская версия «правила делового решения» отличается от ее американского варианта. Она не предполагает презумпции добросовестности директоров как таковую. Вместо этого она применяется только к сделкам без конфликта интересов, т. е. сделок, в отношении которых необходимо решить вопрос о выполнении директорами своей обязанности быть заботливыми, старательными и квалифицированными, а не вопрос о проявлении ими лояльности в отношении общества.

При рассмотрении дела о нарушении этой обязанности канадский суд изучит как процесс, ведущий к принятию решения, так и само решение по существу. Если решение находилось в момент его принятия в пределах «разумного», суд не признает директоров ответственными, даже если после принятое решение может показаться неразумным.

Такой подход отличается от используемого в США, при котором в случае соблюдения установленного процесса принятия решения суд не станет изучать само решение по существу. Однако на практике между двумя подходами наблюдается меньше отличий, чем в теории. То есть на практике американские суды, если они действительно недовольны решением, вероятнее всего, найдут ошибку в процессе его принятия.

В Канаде «правило делового решения» не применяется в случае, когда истец утверждает, что директора общества нарушили свою обязанность действовать в интересах общества, так как директора, обвиненные в нечестности или недобросовестности, вообще не могут обращаться за защитой в рамках «правила делового решения» (Кенен, с. 229). Тем не менее в подобных случаях судьи применяют презумпцию добросовестности действий директора, для опровержения которой истцу необходимо представить доказательства наличия конфликта интересов[99].

Среди канадских юристов существует мнение, что в ситуации, когда директора лично заинтересованы в сделке или существует конфликт интересов по иной причине, они не должны пользоваться защитой презумпции добросовестности поведения. Скорее наоборот: должна существовать презумпция недобросовестных действий директоров в случае наличия такого конфликта, и бремя доказывания добросовестности своих действий должно быть возложено на директоров. Таким образом, презумпция добросовестного поведения по канадскому праву возникает только в ситуации, когда директора лишены личной заинтересованности или нет другого источника конфликта интересов.

Во французском праве отсутствует закрепленное в законе понятие «правило делового решения», которое ограничивало случаи признания директоров ответственными за нарушение ст. L. 225–251 Торгового кодекса (небрежные или деликтные действия по управлению). Однако при анализе решений судов становится ясно, что в случае совершения директором небрежных действий по управлению обществом, но в отсутствие умысла в его действиях или личной заинтересованности в сделке ответственность не наступает.

Простые же ежедневные деловые решения, в которых директор не имеет личной заинтересованности, ведут к ответственности, если они являются явно абсурдными[100], например, о предоставлении займа в обстоятельствах, когда известно, что он не будет возвращен[101], или в случае настаивания на совершении продажи в убыток[102]. Обобщая, можно сказать, что во Франции существуют ограничения по признанию директоров ответственными ввиду наличия подразумеваемого судами «правила делового решения» (droit a l’erreur)[103].

Германия одной из первых стран Европы последовала опыту США в области корпоративного управления и в 2005 г. внесла изменения в Закон об акционерных компаниях, которые ограничивают ответственность директора, нарушившего требования § 93. Теперь закон гласит, что «нарушение обязанности действовать старательно отсутствует в случае, если при принятии делового решения можно обоснованно предположить, что член органа управления обществом действовал, исходя из интересов общества, основываясь на достаточной информации». Истец в таком судебном деле должен доказать размер понесенных обществом убытков и причинно-следственную связь между действиями директора и убытками. После чего в соответствии с § 93 II Закона об акционерных компаниях Германии бремя доказывания надлежащего поведения ложится на директора. Если он докажет, что обоснованно полагал, что действует в интересах общества и в условиях достаточной информации, суд не станет анализировать само принятое решение по существу и оценивать его разумность[104]. В этом основное отличие немецкого «правила делового решения» от правила, установленного законом США.

Австрийское право соответствует немецкому праву по состоянию на 2005 г., а значит, в нем отсутствует законодательно установленное положение о «правиле делового решения». В случае, если истцу удается доказать, что поведение директора нанесло ущерб обществу, на директоре лежит бремя доказывания, что он действовал в соответствии с установленным законом требованием старательности. Однако признается, что менеджерам должна предоставляться широкая свобода действий при принятии деловых решений в отсутствие конфликта интересов[105].

Как обсуждалось в разделе 1.2, AktG Германии и Австрии не содержит требования об обязанности директора действовать добросовестно. Эта обязанность была установлена в судебных решениях. Однако в них не затрагивается вопрос презумпции добросовестности, также не делается вывод о том, кто несет бремя доказывания нарушения этой обязанности. Исходя из общих принципов гражданско-процессуального законодательства в Германии и Австрии, можно предположить, что недобросовестность действий директора обязан доказать истец.

Термину «добросовестность» в корпоративном праве Кореи не дано определения. Однако любой судья в Корее согласится, что презумпция добросовестности допустима в деле, в котором отсутствует заинтересованность директора в сделке.

В известном деле компании Samsung Electronics (2001–2005) истец обвинил директоров компании в небрежности при одобрении сделки с дочерней компанией, которая привела к передаче ценностей от прибыльной компании к менее успешной компании.

Суд первой инстанции установил, что небрежности в действиях директоров при принятии решения не было. Верховный суд Сеула также установил отсутствие заинтересованности директоров в оспариваемой сделке и затем решил дело в их пользу, указав, что они приняли «деловое решение». Таким образом, это дело установило принцип, при котором директора не должны доказывать разумность их решения. Напротив, добросовестность и разумность их действий в ситуации отсутствия конфликта интересов является презумпцией.

Понятие «добросовестность» в английском праве не определено, но применяется общее правило, согласно которому существует презумпция добросовестности действия директоров и на истце лежит бремя доказывания обратного. Тот, кто заявляет о недобросовестности действий директора, должен доказать это. Указанное предположение не ограничивается корпоративным правом. Подтверждение этого можно найти в английском процессуальном кодексе, который рассматривает вопрос обвинения и доказывания умышленной недобросовестности (и родственных понятий, таких как мошенничество)[106]. Исходя из этих процессуальных правил недобросовестность подлежит доказыванию в конкретном деле, и в судебном разбирательстве иск о недобросовестности должен подтверждаться доказательствами, поскольку недобросовестность не подразумевается.

Кроме общей презумпции добросовестности в Великобритании отсутствует «правило делового решения», напоминающее правило, закрепленное в законе США

«Правило делового решения»

По общему правилу американские суды не устанавливают ответственность директоров за принятие деловых решений, если только эти решения не являются полностью неразумными. Эта доктрина судебного невмешательства известна как «правило делового решения»: если не доказано обратное, то директора действовали на основе достаточной информации, добросовестно и в интересах общества.

В делах с конфликтом интересов зачастую несложно преодолеть презумпцию добросовестности. Если нельзя доказать наличие конфликта интересов при принятии решения, то вряд ли истец сможет опровергнуть презумпцию добросовестности, ведь он сталкивается с трудной задачей доказывания того, что директора действовали на основе недостаточной информации. Если истец не сможет опровергнуть презумпцию действий директоров на основе достаточной информации, то он проиграет дело. Суды не рассматривают конкретные обстоятельства принятого решения. Именно «правило делового решения», а не условия простой небрежности устанавливает норму, в соответствии с которой оценивается нарушение обязанности проявлять заботливость[107].

Применение правила делового решения имеет различные обоснования. Во-первых, судьи обычно не являются бизнесменами. Они не обладают достаточной компетенцией и опытом для того, чтобы оценить принятое ранее директорами бизнес-решение на предмет его разумности.

Во-вторых, зачастую деловые решения должны приниматься быстро, а потому могут быть основаны на доступной, но не всегда полной информации. Тем не менее задержка с принятием решения с целью сбора более полной информации может стоить обществу дороже, нежели принятие решения в условиях ее неполноты. В судебном процессе истец-акционер вполне способен предоставить доказательства того, как много директора могли бы знать, но не знали в момент принятия решения и как поспешно они действовали. То есть в момент судебного разбирательства по прошествии времени с момента принятия решения даже разумное предпринимательское решение может показаться неразумным.

В-третьих, с точки зрения акционеров, инвестиции в акции общества могут оказаться неблагоприятными по многим причинам. И принятие плохих управленческих решений – только одна из них. Даже если директор действовал глупо как предприниматель с позиции акционера, риск таких действий – это обычный деловой риск, который акционеры предполагали и на который они согласились, приобретя акции общества. Кроме того, не следует забывать, что интересы директоров и акционеров в основном совпадают. В этом заключается основное отличие между обычными деловыми решениями, когда директора и акционеры имеют общий интерес – преуспевание бизнеса, и сделками с заинтересованностью, когда интересы инсайдера и акционера противоположны. Представляется, что если интересы директоров и акционеров совпадают, то совершенно обоснованно можно ожидать, что акционеры предполагали возможность наступления последствий принятия неверного делового решения.

В-четвертых, некоторые рискованные решения могут оказаться прибыльными для общества, в то время как результат других может нести отрицательные последствия. Если директора сталкиваются с риском личной ответственности за плохой результат принятого ими решения, они откажутся от принятия на себя таких рисков в принципе, что в целом негативно скажется на деятельности общества, ведь при этом уменьшится количество не только плохих рискованных решений, но и хороших.

Подобное правило делового решения может оказаться еще более уместным в странах континентальной системы права, таких как Россия, где судьи обычно не имеют предшествующего опыта в бизнесе. Даже в США судьи штатa Делавэр, которых выбирают среди ведущих юристов и бизнесменов, полагают, что и они недостаточно подготовлены для оценки таких решений.

В нижеприведенной таблице указаны рамки, в которых в исследованных странах применяется презумпция добросовестности при оценке выполнения директорами своих обязанностей перед обществом. С учетом некоторого упрощения мы считаем обязанность по проявлению заботливости, содержащуюся в общем праве, сравнимой с требованием российского законодательства о разумности и правилами некоторых стран об установлении ответственности директоров за небрежность, а обязанность по соблюдению лояльности – сравнимой с требованием российского законодательства о добросовестности действий директора и концепцией о том, что директор должен действовать в интересах общества.

Как показано в таблице, презумпция добросовестного поведения директора принята не во всех исследуемых странах. На практике в большинстве стран решения, принятые советом директоров, считаются приемлемыми и обоснованными, если они вынесены в отсутствие конфликта интересов. В некоторых случаях это находит выражение в виде «правила делового решения»; в других странах оно может подразумеваться из судебной практики. Только в Великобритании (и скорее всего в Канаде, следующей судебным прецедентам Великобритании) презумпция добросовестности распространяется на сделки с конфликтом интересов.

Презумпция добросовестного и разумного поведения директоров при отсутствии конфликта интересов. Как нам кажется, директора российских акционерных обществ могут быть защищены указанной презумпцией в случае, если: i) они действуют в ситуации отсутствия конфликта интересов и ii) сделка не содержит конфликта интересов другого члена органа управления или акционера – владельца контрольного пакета акций. Тем не менее в данном случае при принятии решения о наличии или отсутствии указанного конфликта в совершаемой сделке очень важна роль суда.

Применение презумпции добросовестности при оценке выполнения директорами своих обязанностей

Презумпция добросовестности и разумности должна применяться в случаях, где истец не предъявил доказательства, дающие суду основания предполагать наличие конфликта интересов в совершенной сделке. Если истцу удастся представить такие доказательства, то презумпция не должна применяться и бремя доказывания отсутствия конфликта интересов ложится на ответчиков. Если i) истец не предоставит доказательств наличия конфликта интересов или ii) если, несмотря на представленные доказательства, ответчик докажет, что фактически конфликт интересов отсутствует, то действия директоров при принятии решения должны считаться добросовестными.

Нам кажется целесообразным установить презумпцию добросовестности в случае заключения сделки, в которой наличие конфликта интересов не доказано. При этом мы понимаем, что презумпция добросовестности является основополагающим элементом российского гражданского права и не рекомендуем вносить изменения в существующее общее правило. Вместо этого ниже мы рассматриваем обстоятельства, в которых презумпция добросовестности может не применяться.

Неприменение презумпции добросовестного и разумного поведения директоров при наличии конфликта интересов. Мы не рекомендуем применять презумпцию разумности, если ответчики не опровергли доказательства о наличии конфликта интересов в действиях директоров, других директоров или держателя контрольного пакета акций. В этой ситуации необходимо установить правило о том, что презумпция добросовестности также не должна применяться.

Также важно, чтобы представляемые доказательства о наличии конфликта интересов были достаточно весомыми.

Применительно к сделке, в которой существует конфликт интересов, необходимо дополнительно учитывать роль директоров, которые:

? не имеют непосредственного конфликта интересов, но принимали участие в принятии решения об утверждении сделки, где есть конфликт интересов другого директора или старшего менеджера;

? не имеют непосредственного конфликта интересов, но принимали участие в принятии решения об утверждении сделки, где есть конфликт интересов у держателя контрольного пакета акций;

? имеют или могут иметь конфликт интересов.

В первой ситуации мы не рекомендуем применять указанную презумпцию в отношении принимаемых директорами решений. Во второй ситуации, когда держатель контрольного пакета акций действует с конфликтом интересов, даже прямо незаинтересованные директора потенциально сталкиваются с конфликтом интересов, пытаясь сохранить свою должность (см.: раздел 1.5). Для того чтобы дополнительно защитить миноритарных акционеров от сделок, заключаемых держателем контрольного пакета акций в собственных интересах, можно было бы переложить бремя доказывания добросовестности на незаинтересованных директоров. Они должны предоставить доказательства того, что сделка, в которой держатель контрольного пакета акций имел конфликт интересов, одобрена после полного раскрытия информации о конфликте и была обоснованной по существу. Наличия указанных признаков должно быть достаточным для признания исполнения обязанности действовать добросовестно и разумно надлежащим.

В третьей ситуации, когда директор имеет или может иметь конфликт интересов, вопрос о нарушении обязанности обычно разрешается путем установления не разумности его действий, а их добросовестности.

Презумпция недобросовестности при возможности конфликта интересов. При наличии доказательств конфликта интересов в отношении сделки, заключенной директором или владельцем контрольного пакета акций с обществом, дочерним или зависимым обществом, действия директоров при принятии такого решения не только не должны пользоваться защитой правила делового решения, а более того, должна применяться презумпция недобросовестного поведения с их стороны.

Директор может опровергнуть презумпцию недобросовестности двумя путями:

? доказать, что фактически он действовал в ситуации отсутствия конфликта интересов;

? директор, действующий с конфликтом интересов, может доказать, что он действовал добросовестно. Мы рассматриваем элементы добросовестности в разделе 1.3.

Нам кажется, что в таких случаях будет справедливым переложить бремя доказывания на ответчика по нескольким причинам. Во-первых, корпоративное законодательство должно препятствовать сделкам с конфликтом интересов. Во-вторых, истец часто не располагает доказательствами о наличии конфликта интересов и справедливости сделки, которые гораздо более доступны для ответчика. В-третьих, возложение бремени доказывания добросовестности действий на директоров создаст для них необходимые стимулы по соблюдению процедур, предусмотренных в главе 11 ФЗ «Об АО».

Подробнее о конфликте интересов рассказано разделе 1.4, а ситуации с участием акционера, владеющего контрольным пакетом акций, приведены в разделе 1.5.

1.4. Концепция заинтересованности и конфликта интересов

Вопрос: каковы критерии сделки с заинтересованностью, совершаемой от лица общества? Что должно входить в понятие «конфликт интересов», закрепленное в законе?

В данном разделе мы рассмотрим основные правила совершения сделок с конфликтом интересов, не касаясь норм, регулирующих порядок раскрытия информации о данных сделках. Порядок раскрытия информации публичными компаниями установлен в законе о ценных бумагах, правилах листинга фондовой биржи и правилах бухгалтерского учета. При этом раскрытия информации о сделках с конфликтом интересов требуют как международные стандарты бухучета (IFRS), так и стандарты бухучета США (GAAP).

Сделки, в которых директор, старший менеджер или крупный акционер имеет прямую или косвенную финансовую или иную заинтересованность, могут называться по-разному: «сделки с заинтересованностью», «сделки с личной выгодой», «сделки с использованием должностного положения в корыстных целях» или «сделки с конфликтом интересов». Нам ближе термин «сделки с конфликтом интересов»[108].

Сначала мы рассмотрим нормы, применимые к сделке, в которой заинтересован директор или менеджер. Далее обсудим специальный случай сделок, в которых заинтересован акционер – держатель контрольного пакета акций.

Определение сделки с заинтересованностью

Понятие заинтересованности не выходит за рамки правил совершения определенных видов сделок, которые в случае признания таковыми требуют одобрения со стороны определенных лиц в соответствии с ФЗ «Об АО». В российском законодательстве, к сожалению, нет понятия «self-interest», которое знакомо зарубежному праву. В ФЗ «Об АО» используется понятие «заинтересованность», которое подразумевает личный, персональный интерес участника в сделке.

Под сделками с заинтересованностью понимаются сделки с участием следующих лиц:

? членов совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа общества;

? генерального директора, управляющего или управляющей организации;

? акционера общества, имеющего совместно с его аффилированными лицами 20 и более процентов голосующих акций общества;

? лиц, имеющих право давать обществу обязательные для него указания.

Нормы о сделках с заинтересованностью нацелены на борьбу со злоупотреблениями руководством общества своими полномочиями. Поэтому, по мнению некоторых специалистов, из вышеуказанного перечня предлагается исключить акционера[109]. Также включение в список аффилированного лица существенно расширяет перечень заинтересованных лиц[110], и это осложняет правовое регулирование заключения сделок с заинтересованностью.

Согласно действующему законодательству РФ лица, имеющие право давать обществу обязательные для него указания, это:

? основное общество по отношению к дочернему (ст. 105 ГК, ст. 6 ФЗ «Об АО»);

? преобладающее общество по отношению к зависимому (ст. 106 ГК);

? члены ликвидационной комиссии общества и арбитражный управляющий при банкротстве общества (ст. 24 ФЗ «О банкротстве»).

Все указанные лица признаются заинтересованными в совершении обществом сделки, если они, их супруги, родители, дети, полнородные и неполнородные братья и сестры, усыновители и усыновленные и (или) их аффилированные лица (ст. 81 ФЗ «Об АО»):

? являются стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

? владеют (каждый в отдельности или в совокупности) 20 и более процентами акций юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке;

? занимают должности в органах управления юридического лица, являющегося стороной, выгодоприобретателем, посредником или представителем в сделке, а также должности в органах управления управляющей организации такого юридического лица;

? в иных случаях, определенных уставом общества.

Сделки с заинтересованностью, согласно российскому корпоративному праву, должны быть: а) совершены в определенном порядке (одобрены); б) в случае несоблюдения порядка признаются недействительными и в случае причинения обществу убытков в результате совершения такой сделки; в) заинтересованные лица могут быть привлечены к ответственности. Далее каждый из этих механизмов рассматривается отдельно.

Процедура одобрения сделки

Порядок одобрения сделки, в которой имеется заинтересованность, в АО зависит от численности акционеров общества и стоимости участвующего в сделке имущества.

В обществе с числом акционеров 1000 или менее решение об одобрении сделки с заинтересованностью принимается большинством голосов не заинтересованных в ее совершении директоров, более 1000 – такое решение принимается советом директоров большинством голосов независимых директоров[111], не заинтересованных в ее совершении.

Однако ФЗ «Об АО» не указывает, каким должно быть число независимых директоров, чтобы они были правомочны принимать соответствующее решение. Таким образом, можно сделать вывод о том, что решение об одобрении сделки с заинтересованностью может быть принято и одним независимым директором, если остальные окажутся заинтересованными лицами.

В некоторых случаях одобрение сделки отнесено к исключительной компетенции собрания акционеров. Например, если стоимость имущества, являющегося предметом сделки (нескольких взаимосвязанных сделок), составляет 2 % и более балансовой стоимости активов общества.

К сожалению, законом не установлены критерии для определения сделок в качестве взаимосвязанных. При квалификации сделок как взаимосвязанных суды используют следующие признаки.

Субъектный состав сделок. Суды неоднократно указывали, что в случае, если «фактическим собственником» имущества по сделке сделкам должно было стать одно и то же лицо, то названные сделки являются взаимосвязанными[112].

Цель совершения сделки. Если сделки имеют единую хозяйственную цель, то они признаются взаимосвязанными[113].

Время заключения сделок. Заключение сделок в разное время толкуется судом как признак отсутствия взаимосвязи между сделками, и наоборот[114].

Единое назначение предмета (объекта) сделок. Если имущество, являющееся предметом (объектом) сделки, имеет единое назначение, этот признак учитывается судами как признак взаимосвязанности сделок (например, использование имущества для хозяйственной деятельности)[115].

Виды сделок. Тот факт, что сделки имеют разную правовую природу, позволяет судам считать их невзаимосвязанными.

Ответственность членов органов управления общества за несоблюдение требований при совершении сделки с заинтересованностью

При причинении обществу убытков[116] в результате сделки с заинтересованностью ответственность заинтересованного лица определяется п. 2 ст. 84 ФЗ «Об АО».

Поскольку по общему правилу ответственность наступает при наличии вины (ст. 401 ГК РФ), то, по мнению некоторых ученых, и в данном случае должен использоваться тот же принцип[117].

Необходимо также обосновать причинно-следственную связь между убытками и действиями заинтересованного лица. Доказать такую связь, как показывает практика, крайне сложно.

Неразрешенным остается в настоящий момент вопрос о лицах, которые имеют право предъявить иск о взыскании убытков с заинтересованного лица. По мнению одних ученых, правом на предъявление иска в данном случае обладают как акционер, так и само общество[118]; по мнению других – только общество[119].

Признание сделки недействительной в связи с несоблюдением порядка ее одобрения

Согласно ст. 84 ФЗ «Об АО» сделка с заинтересованностью, совершенная с нарушением требований закона к таким сделкам, может быть признана недействительной. Признание сделки с заинтересованностью недействительной влечет реституцию, т. е. возврат каждой из сторон всего полученного по сделке (ст. 167 ГК РФ). Также заинтересованное лицо обязано возместить обществу убытки. Согласно п. 1 ст. 84 ФЗ «Об АО» правом на предъявление иска о признании недействительной сделки с заинтересованностью наделены акционер и общество.

Однако закон не дает ответы на следующие вопросы.

1. Имеют ли право на предъявление иска акционеры, приобретшие этот статус после совершения сделки с заинтересованностью?

Судебная практика по данному вопросу склоняется к тому, что правом на предъявление иска в данном случае обладают только те акционеры, которые на момент совершения сделки являлись таковыми[120].

2. С какого момента начинает течь срок давности по иску о признании недействительной сделки с заинтересованностью: с момента совершения сделки или с момента, когда акционер/общество узнал / должен был узнать о том, что в совершении сделки имеется заинтересованность (ч. 2 ст. 181 ГК РФ)?

Согласно судебной практике, «течение этого срока должно начинаться с того момента, когда акционер/общество узнал или реально имел возможность узнать не только о факте совершения самой сделки, но и о том, что она совершена лицами, заинтересованными в ее совершении»[121].

3. Достаточно ли просто несоблюдения процедуры совершения сделки для признания ее недействительной или также необходимо, чтобы это повлекло за собой убытки для общества?

Проект Концепции развития корпоративного законодательства на 2008 г. и законопроект «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации (в части совершенствования механизмов разрешения корпоративных конфликтов)» (проект № 384664–4) исходят из того, что причинение убытков обществу и/или акционеру в результате сделки с заинтересованностью – необходимое условие для признания последней недействительной. При отсутствии убытков у общества в результате совершения сделки с заинтересованностью в иске о признании последней недействительной должно быть отказано.

Представляется, что сделки с заинтересованностью являются частью более общего понятия «конфликт интересов». На наш взгляд, многие из указанных выше законодательных недоработок являются следствием прежде всего недостаточной разработанности в российском праве общей концепции «конфликта интересов».

В Канаде ситуации, когда директор или должностное лицо прямо или косвенно участвует в сделке, стороной в которой является само общество, регулируются специальными правилами о конфликте интересов. Однако специальные правила для сделок с участием акционера, владеющего контрольным пакетом акций и который не является директором, отсутствуют. Теоретически совет директоров действует в интересах общества, поэтому закон должен регулировать конфликты только между личными интересами директора и интересами общества.

В соответствии с общим (континентальным) правом договоры с обществом, в которых его директор являлся одной из сторон, могли быть по желанию общества оспорены в суде независимо от того, была ли сделка справедливой по отношению к обществу. CBCA и другие канадские законы закрепляют более либеральный подход и допускают определенные сделки между директором или должностным лицом и обществом при условии, что соблюдены процедурные средства защиты общества[122].

В соответствии с CBCA (§ 120) директор или должностное лицо, являющееся стороной или иным образом имеющее заинтересованность в «существенном» договоре с обществом, должны направить письменное уведомление акционерному обществу о характере и степени заинтересованности или внести информацию в протокол заседания директоров. После направления такого уведомления сделка с заинтересованностью подлежит утверждению советом директоров или акционерами. Обычно директорам запрещено голосовать при утверждении любого договора, в котором они заинтересованы. В случае раскрытия информации о конфликте интересов и утверждения сделки незаинтересованными директорами предполагается, что договор является справедливым по отношению к обществу.

К ситуациям, когда директор или должностное лицо не является непосредственно стороной договора, но может быть заинтересован в его заключении, можно применить термин «существенная заинтересованность». Однако в канадском законодательстве он не определен и не рассматривается в прецедентах. Существенная заинтересованность возникает в ситуации, когда стороной договора была супруга директора или член семьи или если супруга была заинтересована в договоре.

Менее ясна ситуация, когда директор владеет акциями общества, являющегося другой стороной договора. Канадские ученые предложили подход, согласно которому заинтересованность директора и заключаемый договор должны быть достаточно «существенными», чтобы повлиять на стоимость доли директора в другом обществе. Это означает, например, что, если директор владеет акциями стоимостью 1 млн долларов в крупном банке, указанные положения закона не распространяются на отношения между обществом, в котором директор занимает соответствующий пост, и банком при получении обществом займа, так как предоставление займа окажет незначительное влияние на стоимость акций банка[123].

Поскольку приведенные выше нормы общего права сохраняют силу и в указанном случае, то, если директор или должностное лицо не раскрывают существенную заинтересованность в установленном порядке и впоследствии о ней становится известно обществу, сделка может быть оспорена по иску общества.

В CBCA отсутствует определение «существенного» договора или «заинтересованности» в сделке, количество прецедентов по данным вопросам также невелико[124]. Суды тем не менее применяют более широкий подход при определении существенной заинтересованности и не требуют, чтобы она была исключительно денежной[125].

Не вполне ясно, как следует поступать в случае, если будет обнаружен договор, который не является «существенным», не подлежит раскрытию или утверждению советом директоров. По всей вероятности в данном случае должно применяться общее правило, и договор может быть оспорен по иску общества. Однако в большинстве случаев, если сделка фактически является незначительной, нераскрытие информации о ней не повлечет никаких практических последствий.

Во Франции правила совершения сделок с конфликтом интересов очень похожи для обществ с одноуровневым и двухуровневым управлением. Поэтому мы рассмотрим только наиболее важные аспекты этих правил для обществ с одноуровневым управлением.

Торговый кодекс предусматривает раскрытие информации о сделках с конфликтом интересов и утверждение этих сделок советом директоров и акционерами. Его нормы распространяются на сделку с участием общества и прямым или косвенным участием директора, генерального директора, заместителя генерального директора или акционера, владеющего 10 % акций. Заинтересованное лицо не может участвовать в голосовании на уровне совета директоров или акционеров. Если информация о сделке не раскрывается, то сделка может быть оспорена по иску общества. Так, статьи Торгового кодекса предусматривают следующее.

Статья L 225–38. Любой договор, заключенный напрямую или через посредника между обществом и его генеральным директором, одним из заместителей генерального директора, одним из его директоров, одним из его акционеров, имеющим свыше 10 % голосующих акций, или в случае сделки с материнской компанией общества, которая контролирует его, как это определено в в пределах значения ст. L. 233–3, должен быть предварительно одобрен советом директоров. То же самое относится к договорам, в которых указанные лица имеют косвенную заинтересованность…

Статья L 225–39. Положения ст. 225–38 не применяются к договорам, относящимся к текущим сделкам, заключенным на обычных условиях. Тем не менее о таких договорах заинтересованная сторона сообщает совету директоров, за исключением случаев, когда цель или финансовые последствия таких договоров делают их незначительными для любой из сторон договора. Перечень таких договоров и их целей направляется членам совета директоров и аудиторам.

Статья L 225–40. Заинтересованная сторона должна немедленно, как только ей стало известно о соглашении, к которому применяется ст. 225–38, сообщить о нем совету директоров. Заинтересованная сторона не принимает участия в голосовании по запрошенному предварительному одобрению совета директоров. Председатель совета директоров консультируется с аудиторами по всем утвержденным договорам и предоставляет их общему собранию [акционеров] для одобрения. Аудиторы представляют специальный отчет о договорах собранию, которое принимает решение по этому отчету. Заинтересованная сторона не может принимать участия в голосовании, и ее акции не учитываются при определении кворума и большинства…

Статья L 225–42. С учетом ответственности заинтересованной стороны договоры, указанные в ст. L. 225–38 и заключенные без предварительного разрешения совета директоров, могут быть отменены, если они имеют вредные последствия для общества. Иск о недействительности договора может быть предъявлен в течение трех лет с даты вступления в силу договора…

Также установлен общий запрет на выдачу обществом займов директорам, которые являются физическими лицами.

Статья L 225–43. Для того чтобы договор был действительным, директорам, кроме юридических лиц, запрещается получать займы от обществ независимо от их формы, способствовать предоставлению им ссудного счета или иного займа либо выдаче поручительства от имени общества или выступать гарантом в отношении их по обязательствам перед третьими лицами…

Из указанных положений следует, что некоторые сделки запрещены в любом случае (ст. L. 225–43), незначительные сделки не подпадают под действие специальных норм (ст. L. 225–39), а остальные сделки нуждаются в утверждении советом директоров и одобрении общего собрания акционеров (ст. 225–38, 225–40).

Понятие «косвенная заинтересованность» в сделке не определено в законе. Вывод о содержании данного понятия можно сделать, исходя из судебных решений. Так, например, косвенная заинтересованность существует, если директор также является доминирующим акционером стороны сделки[126] или если генеральный директор стороны сделки одновременно является генеральным директором другой стороны по сделке[127]. Тем не менее косвенная заинтересованность отсутствует, если общество имеет деловые или коммерческие отношения с другим обществом, учрежденным, к примеру, детьми генерального директора[128]. Однако, по мнению специалистов, в данном случае суд вынес неверное решение по делу, поскольку участие в сделке близких родственников генерального директора или члена совета директоров должно рассматриваться как очевидный случай косвенной заинтересованности[129].

Необходимость присутствия независимых директоров в обществах отчасти с целью поручения им анализа сделок с конфликтом интересов рассмотрена в Рекомендации Европейской комиссии от 2005 г. о роли неисполнительных директоров и директоров наблюдательного совета публичных компаний и комитетов советов директоров.

Рекомендация обязывает публичные компании иметь «достаточное количество» независимых директоров для «обеспечения надлежащего разрешения конфликта интересов с участием директоров»[130]. В документе не рассматривается вопрос о степени проявления заботливости или мерах ответственности независимых директоров, которые анализируют сделки с конфликтом интересов, и лиц, которые могут быть вовлечены в совершение такой сделки и стремятся получить одобрение независимых директоров.

Новая статья 43 (7b) Указаний по ведению бухгалтерского учета (78/660/EEC)[131] требует от обществ раскрытия информации о сделках с третьими лицами непосредственно в примечаниях к годовому бухгалтерскому балансу. Для определения понятия «третье лицо» Указания отсылают к стандартам международного бухгалтерского учета (IAS) 24.9, где это понятие включает лица, осуществляющие контроль над обществом или имеющие долю, которая позволяет им влиять на принятие решений в обществе; партнеров; совместные предприятия; ключевой управленческий персонал; близких родственников или юридических лиц, которыми владеют или над которыми имеют контроль указанные родственники.

Правление представляет общество в договорных отношениях с третьими лицами, тем самым создавая обязанности обществу при совершении обычных сделок. Однако в § 112 AktG указано, что наблюдательный совет является представителем общества в отношениях с членами правления как в суде, так и за пределами суда.

Это положение относится только к прямым сделкам между обществом и управляющим директором. Оно не распространяется на случаи косвенной заинтересованности директора, например заключение договора с членами семьи управляющего директора или другими лицами. Однако, исходя из практических соображений, управляющий директор в подобных ситуациях может обратиться за получением одобрения на совершение сделки к наблюдательному совету.

В сделке с участием общества и члена наблюдательного совета общество по общему правилу будет представлено правлением. Указанное правило также применяется при косвенной заинтересованности члена наблюдательного совета. Одновременно на практике правление неохотно отклоняет предложение о сделке, поступившее от члена наблюдательного совета.

Параграф 89 AktG требует одобрения займов, предоставляемых обществом членам правления в случае, если сумма займа превышает месячную зарплату должника, наблюдательным советом. Решение должно содержать сроки займа и быть принято не более чем за три месяца до предоставления займа. Подобные положения действуют в отношении займов, предоставляемых иным старшим должностным лицам общества (§ 89 II AktG), членам наблюдательного совета (§ 115 I AktG), их супругам, партнерам, несовершеннолетним детям и лицам, действующим от имени управляющего директора, директора наблюдательного совета или другого старшего должностного лица (§ 89 III и § 115 II AktG).

Понятие конфликта интересов в КСС определено недостаточно четко. По мнению ученых, Корее необходимо разработать более детальное требование к утверждению и раскрытию информации для сделок с заинтересованностью.

В соответствии со ст. 398 КСС директор может совершить сделку с обществом от своего имени или от имени связанного с ним лица только с одобрения совета. Статья 391 КСС запрещает директору, который заинтересован в совершении сделки, голосовать при ее одобрении. Если одобрение не получено, сделка может быть оспорена по иску общества.

Статья 398 «Сделка между директором и обществом»

Директор может совершить сделку с обществом от своего имени или от имени третьего лица, только если им получено одобрение совета директоров. В этом случае ст. 124 Гражданского кодекса (предусматривающая оспоримость) не применяется.

Поправки в ст. 398 касаются включения в категорию сделок с конфликтом интересов сделок с участием близких членов семьи директора и любых обществ, контролируемых прямо или косвенно директором и членами его семьи. Кроме того, добавлено требование, чтобы сделка с конфликтом интересов была справедливой по отношению к обществу и предварительно одобрена советом директоров. Встречаются случаи, когда информация о конфликте интересов не раскрывается заранее, однако, после того, как выявлен конфликт интересов, совет директоров одобряет сделку, для того чтобы защитить общество и директора от судебного разбирательства или неблагоприятного освещения в прессе.

В мае 2000 г. группа международных консультантов обратила внимание на недостаточность правового регулирования в Корее сделок с конфликтом интересов и рекомендовала утверждать эти сделки незаинтересованными директорами, а в случае крупных сделок с заинтересованностью – незаинтересованными акционерами[132].

В соответствии с ст. 397 КСС директора не вправе совершать сделки, которые совпадают с направлениями деятельности общества, от своего имени или от имени третьего лица или занимать должность директора в таком обществе.

Статья 397 «Запрет на конкурирующую деятельность»

I. Ни один директор без одобрения совета директоров не имеет права совершать от своего имени или от имени третьего лица какую-либо сделку, которая совпадает с направлениями деятельности общества, или становиться членом общества с неограниченной ответственностью или директором любого другого хозяйственного общества, цели которого совпадают с целями деятельности общества.

II. Если какой-либо директор совершил сделку от своего имени в нарушение п. I, общество на основании решения совета директоров вправе считать такую сделку совершенной от имени общества, а если он совершил сделку от имени третьего лица, то общество вправе потребовать от директора передать ему любую полученную от этого выгоду.

III. Права в соответствии с п. II прекращаются после истечения одного года со дня совершения сделки.

Вопрос о том, что считать конфликтом интересов, согласно общему (континентальному) праву, первоначально был рассмотрен и решен в судебных решениях и не был закреплен в законе об акционерных обществах. Тем не менее общее право дополняется конкретными законодательными нормами, а для публичных компаний – правилами листинга Лондонской фондовой биржи.

Английские суды намеренно не давали исчерпывающего определения «конфликту интересов», чтобы иметь возможность расширительно толковать это понятие и не позволить недобросовестным директорам при планировании сделки обойти закон. Круг сделок с конфликтом интересов может быть определен исходя из судебных прецедентов. Суть их в том, что о наличии конфликта интересов свидетельствует любой фактор (обычно, хотя и не всегда, финансовый), который может подтолкнуть директора или должностное лицо действовать в свою пользу за счет общества[133].

В соответствии с общими нормами сделка с конфликтом интересов может быть оспорена в суде, дает право на иск, только если она не была одобрена. Наличие одобрения сделки не предполагается и подлежит доказыванию. Сделки с заинтересованностью могут быть одобрены разными способами. Так, определенная группа сделок может быть одобрена в общем порядке посредством закрепления соответствующего положения в уставе общества (см., например, Таблицу А, нормы 85–86, 94–98). Решением совета директоров или общего собрания акционеров может быть одобрено совершение какой-либо отдельно взятой сделки. Совет директоров вправе одобрить заключение сделки с конфликтом интересов только в случае, если указанное право предоставлено ему уставом общества, и на практике большинство уставов содержат такое положение.

Для одобрения сделки совет директоров или акционеры должны быть полностью информированы о природе сделки и характере конфликта интересов, а общество должно быть платежеспособным[134]. То же правило действует и при одобрении (или ратификации) сделки после ее заключения[135].

Понятия одобрения и ратификации применяются не только к сделкам с конфликтом интересов, но и к любому поведению директоров или должностных лиц, которое могло бы расцениваться как нарушение их фидуциарной обязанности.

Если общество становится неплатежеспособным, совет директоров и акционеры утрачивают свое полномочие разрешать или утверждать сделку с конфликтом интересов. Если общество находится на грани банкротства, суд ограничивает способность акционеров разрешать или утверждать сделку с конфликтом интересов для того, чтобы защитить кредиторов[136]. Интересы общества отождествляются с интересами кредиторов, а не акционеров, поскольку требования кредиторов при банкротстве общества удовлетворяются в первую очередь.

Косвенная заинтересованность также может привести к ответственности по общему праву. Этому можно найти множество примеров даже в очень старых прецедентах. Например, дело ReCapeBretonCo. Ltd. (1885) 29 Ch. D. 795 (покупка обществом имущества, которое находилось в доверительном управлении у директора); TransvaalLandsCo. v. NewBelgium (Transvaal) Land&DevelopmentCo. [1914] 2 Ch. 488 (когда директор был заинтересованным лицом в заключении договора с обществом, в котором он владел акциями на праве доверительного управления); AberdeenRailwayCo. v. Blaikie (1854) 1 Marq. 461 (когда директор имел заинтересованность в договоре с товариществом, членом которого он является).

Нормы общего права, относящиеся к конфликтам интересов, дополняются (а не заменяются) установленными в законах правилами совершения конкретных видов сделок с конфликтом интересов[137]. Наиболее важные из них касаются «сделок с существенным имуществом» между обществом и директором или лицом, связанным с директором (§ 320–322, 346 Закона об акционерных обществах 1985 г.). Отнесение сделки к одному из видов часто зависит от конкретной формулировки закона. Законодатели не старались охватить все сделки с конфликтом интересов, полагаясь на нормы общего права для включения сделок, которые не были прямо упомянуты в законе.

Тем не менее существует ряд причин, по которым сделки регулируются законом, а не только общим правом. Так, нормы общего права могут быть изменены положением в уставе общества. Следовательно, достаточно просто в уставе передать полномочие по одобрению от общего собрания акционеров. Например, если в уставе общества есть стандартная статья, похожая на обычное положение, указанное в Таблице А, правило 85 (приложение к Закону о компаниях 1985 г.), совет директоров вправе одобрить сделку с конфликтом интересов с участием директора. Теоретически совет директоров вправе сделать это, даже если цена сделки является значительной, а договор жизненно важным и даже если есть причина полагать, что директора находились под влиянием директора, заинтересованного в договоре. Если такое влияние может быть доказано, то одобрение якобы независимыми директорами окажется недействительным, но сделать это исключительно трудно. Следовательно, для особенно рискованных сделок более надежным был признан обязательный механизм, требующий одобрения собранием акционеров, а не только директорами.

Нормы общего права не вполне приспособлены для контроля за деятельностью лиц, которые сами не являются директорами, но связаны с директором или находятся под его влиянием каким-либо образом. К тому же нужно доказать, что директор действовал от имени других лиц, а это сделать трудно. В результате был создан более эффективный механизм одобрения сделки с участием лиц, связанных определенным образом с обществом или его директорами.

Для определенных видов сделок риск ущерба обществу должен быть весьма высок, чтобы фидуциарные обязанности и средства правовой защиты, установленные общим (континентальным) правом, могли оказаться недостаточными.

К публичным компаниям применяются дополнительные требования, установленные правилами листинга Лондонской фондовой биржи в отношении «сделок с заинтересованной стороной». В указанных правилах посредством особых определений раскрывается содержание «сделки с заинтересованностью». Проще говоря, эти понятия охватывают ситуации, когда возможен конфликт интересов руководства или когда крупные акционеры могут злоупотребить своим влиянием. Причины введения указанных дополнительных норм весьма схожи с теми, которые оправдывают существование специальных норм, включенных в закон об акционерных обществах 1985 г. и 2006 г. и рассмотренных выше. С тем дополнением, что контроль за их исполнением более важен, когда акции общества находятся в собственности большого числа акционеров, что не позволяет миноритарным акционерам оперативно отреагировать на сделки с очевидным конфликтом интересов.

Проблема заключается в том, что директора и должностные лица имеют фидуциарные обязанности перед обществом, однако само общество управляется и контролируется директорами. Теоретически у акционеров есть возможность подать иск от имени общества (производный иск), но процедура эта сложна. Более того, компенсация по такому иску взыскивается в пользу общества в целом, а не акционера(-ов), подавшего(-их) иск. К тому же акционеры-истцы несут риск оплаты большей части судебных издержек обеих сторон в случае проигрыша в соответствии с нормами английского процессуального права, когда «проигравший платит». В результате производные иски очень редки в Великобритании[138]. Закон об акционерных обществах 2006 г. упростил процедуру предъявления производных исков (более подробно новые правила предъявления производных исков рассмотрены в разделе 8.1).

В некоторых случаях акционеры могут предъявить прямой иск при оспаривании сделки с конфликтом интересов, ссылаясь на неправомерное ущемление их прав или притеснение[139]. Это средство правовой защиты было рассмотрено выше на примере Канады. Однако подобная тактика в публичных компаниях используется редко, поскольку миноритарные акционеры практически лишены экономических стимулов для возбуждения такого иска.

Закон об акционерных обществах 2006 г. кодифицирует общие фидуциарные обязанности директоров, но не содержит общего определения «конфликта интересов» или «косвенного интереса».

Сделки с директорами и должностными лицами. Сделка, где есть конфликт интересов директора или должностного лица, влечет обязанность соблюдать лояльность по отношению к обществу, т. е. директор должен действовать прежде всего в интересах общества. При наличии такого конфликта судьи тщательно анализируют условия сделки на предмет ее справедливости по отношению к обществу.

Ни корпоративное право США, ни общее (континентальное) право не дают определения конфликта интересов. Это понятие широко истолковывается судами и включает любой значительный финансовый или нефинансовый интерес директора или должностного лица (хотя случаи с нефинансовым интересом редки) как в сделках, где директор или должностное лицо непосредственно выигрывает за счет общества, так и в сделках между аффилированными обществами по передаче активов.

В дополнение к обязанности соблюдать лояльность существуют требования по раскрытию информации в соответствии с правилами бухучета, а для публичных компаний – в соответствии с законом о ценных бумагах. Но мы их рассматривать не станем.

Директор или должностное лицо, скрывшее свою заинтересованность в сделке и не получившее ее одобрения незаинтересованным лицом, несет бремя доказывания того, что сделка была «полностью справедливой» в отношении общества. Если директор не докажет это, то он несет ответственность перед обществом за убытки.

На практике директору или должностному лицу трудно доказать «полную справедливость», поэтому обычно за одобрением они обращаются к незаинтересованному лицу, принимающему решения.

Однако встречаются случаи, когда заинтересованный директор, обратившийся за получением одобрения и не получивший его, все равно заставляет общество совершить сделку и принимает вероятный риск предъявления иска о компенсации убытков.

Американские суды никогда не делали попытки определить понятие «полная справедливость» и разъяснить, чем полная справедливость отличается от обычной. Остается только предположить, что если «справедливая цена» варьируется в каком-то диапазоне, то «полностью справедливой ценой» может именоваться любая цена внутри этого диапазона, но выше просто «справедливой цены».

Утверждение сделок с конфликтом интересов незаинтересованным лицом, уполномоченным на принятие подобного решения (обычно это независимые директора общества), после полного раскрытия информации обычно позволяет переложить бремя доказывания отсутствия полной справедливости на истца. Но уже сам факт наличия одобрения, скорее всего, заставит судью сделать вывод о справедливости сделки и, следовательно, снять обвинение в причинении убытков. Напротив, если заинтересованный директор или должностное лицо пренебрегли одобрением сделки у незаинтересованного лица, принимающего решения, судья может посчитать, что сделка, вероятно, не является справедливой, а значит, не будет одобрена.

К незаинтересованным директорам относятся внешние, или неисполнительные, директора общества. Заинтересованность внутренних, или исполнительных, директоров в совершении сделки с конфликтом интересов предполагается, даже если у них нет личных финансовых целей в сделке, так как наличие бессрочных трудовых отношений с обществом требует от них поддержания хороших отношений с другими внутренними директорами и акционерами общества – держателями контрольного пакета акций. Напротив, заинтересованность внешних директоров в сохранении своих должностей не считается достаточной, чтобы препятствовать их незаинтересованности.

В идеале большинство и даже все директора, которые анализируют сделку с конфликтом интересов, должны быть «независимыми» внешними директорами без каких-либо значительных связей с обществом или его сотрудниками. «Аффилированным» внешним директорам, которые имеют (или могут захотеть иметь) деловые связи с обществом, нельзя доверить анализ сделок с конфликтом интересов из-за их заинтересованности в сотрудничестве с обществом. Тем не менее в большинстве случаев суды придерживаются мнения, что такие директора должны считаться незаинтересованными и не следует проводить различия между аффилированными внешними директорами и независимыми директорами.

Процесс одобрения сделки незаинтересованными директорами может привести к нужному результату, только если общество имеет разумное количество независимых директоров. При этом эти директора должны быть фактически независимы от должностных лиц общества. Иначе процедура может стать просто прикрытием для сделки, от которой выигрывают инсайдеры. Поведение директоров как подлинно независимых отличается от общества к обществу. Рассмотренные случаи предоставляют примеры, когда независимые директора вели себя образцово, отвратительно и полный набор случаев поведения между этими крайностями.

Подлинная независимость часто зависит от уровня морали конкретных директоров, которая в значительной степени зависит от культурных норм. В США культурные нормы, связанные с «независимостью», поддерживаются сильной финансовой прессой, которая критикует директоров, утверждающих сделки с конфликтом интересов в обстоятельствах, когда справедливость по отношению к обществу оказывается под вопросом. Это лучшее решение проблемы поведения независимых директоров.

По идее, одобрение сделки в ходе голосования незаинтересованных акционеров также возлагает бремя доказывания отсутствия полной справедливости на недовольного акционера. Однако на практике за одобрением чаще обращаются к незаинтересованным директорам, чем к акционерам[140].

Если сделка с конфликтом интересов совершена без раскрытия информации, она может быть оспорена по иску общества или акционера. Если такая сделка выявлена после ее совершения, то остается возможность одобрения такой сделки как справедливой незаинтересованным лицом, принимающим решения, либо незаинтересованными директорами или, что менее распространено, незаинтересованными акционерами. Последующее одобрение, как и предварительное, также возлагает бремя доказывания справедливости сделки на истца.

В основном директора и должностные лица не несут уголовную ответственность за свое поведение. Исключением является совершение сделки с конфликтом интересов без раскрытия совету директоров, что может рассматриваться как вид хищения и привести к уголовному преследованию[141].

Справедливый процесс. Для особенно важных сделок, например, приводящих к «размыванию» активов (покупка акций у миноритарных акционеров акционером – держателем контрольного пакета акций), или сделок по преобразованию общества из публичного в частную компанию (скупка акций у миноритарных акционеров обществом, связанным с управляющими обществами, даже если у них нет контрольного пакета акций), или по покупке значительной доли активов общества суды настаивают не только на одобрении незаинтересованными директорами, но также на процессе переговоров, который напоминает переговоры «независимых сторон», с тем чтобы переложить бремя доказывания полной справедливости на истца. Для выполнения этого процессуального требования, которое можно назвать «квазипереговоры независимых сторон», незаинтересованные директора должны иметь возможность воспользоваться своими собственными юридическими и финансовыми консультантами и право отклонить сделку.

Прецедентное право штата Делавэр указывает на то, что соблюдение надлежащего процесса может послужить для судьи оправданием для более низкой цены. Дело в том, что судье, не принимавшему участия в заключении сделки, сложно определить, является ли цена сделки справедливой. Судья должен проанализировать аргументы возражающего эксперта о том, что: 1) с точки зрения истца, цена абсурдно низкая; 2) с точки зрения ответчика, цена слишком высока. (Редко можно объяснить, почему ответчики оказались такими «великодушными» при заключении сделки.) Использование директорами надлежащего процесса может убедить судью, что фактическая цена близка к той, которая может быть согласована в ходе переговоров независимых сторон.

Следуя этому правилу, при заключении важной сделки публичные компании США обычно назначают специальный комитет независимых директоров для ведения этих переговоров. Воспользовавшиеся иной процедурой независимые директора рискуют подвергнуться критике финансовой прессы и предстать перед скептически настроенным судьей, который осведомлен об оптимальной процедуре оформления сделки.

Американские суды обращают внимание на процедуры, которые выполняет общество при одобрении сделки с конфликтом интересов. Это является частью общего американского подхода, когда судьи анализируют решения общества. Судьи не стремятся к самостоятельному определению экономической выгодности заключенной сделки. Для них важнее, следовало ли общество надлежащим процедурам. И тогда в случае, если лица, принимающие решения, были незаинтересованными, сделка считается заключенной в соответствии с законом. Суды признают, что иногда надлежащие процедуры скрывают нечестную сделку, поэтому они так внимательны по отношению к соблюдению фактической «справедливости». Соблюдение надлежащих процедур позволяет обществу заключить практически любую сделку, опираясь на защиту правила делового решения.

Производные иски и способы защиты прав в случае их нарушения. Иногда иск подается до завершения сделки с конфликтом интересов, и суд может вынести запрет на совершение сделки в случае, если не были соблюдены «справедливые» процедуры или если можно ожидать несправедливого результата. Вместе с тем суды очень неохотно используют этот важный способ защиты, и акционеры вынуждены подавать иск только после заключения сделки. Наиболее общий способ защиты от несправедливой сделки – иск о компенсации убытков, которые выплачиваются директорами, утвердившими сделку. Суды проявляют осторожность и никогда не отменят совершенную сделку, если есть риск ущерба третьей стороне, действовавшей добросовестно.

Обычным средством защиты прав является иск акционера от имени общества, когда убытки оплачиваются директорами или должностными лицами общества (получившими выгоду от сделки) в пользу общества, а не отдельных акционеров. Данный иск носит название производного иска. Он обеспечивает акционерам возможность разделить полученную компенсацию pro rata, т. е. пропорционально. Миноритарные акционеры не застрахованы от того, что директора, потерпевшие неудачу при совершении сделки, не попытаются иным способом получить средства от общества.

В США в отличие от многих стран юристам разрешено получать в качестве вознаграждения часть суммы выигрыша, и каждая сторона обычно сама оплачивает свои судебные издержки. Хотя возмещение по производному иску уплачивается в пользу общества, адвокаты акционеров, как правило, получают вознаграждение от страховой компании по договору о страховании ответственности директоров и должностных лиц. И на практике адвокаты акционеров часто оказываются основными бенефициарами в результате предъявленных производных исков.

Эффективное регулирование сделок с конфликтом интересов – это проблема, которая должна быть урегулирована действующим корпоративным законодательством в первую очередь. ФЗ «Об АО» регулирует указанную проблему двумя способами:

? посредством установления ответственности за нарушение обязанности действовать добросовестно в ст. 71 ФЗ «Об АО»;

? посредством рассмотрения и одобрения сделок, при совершении которых возможен конфликт интересов в действиях членов органов управления, в порядке, установленном главой 11 ФЗ «Об АО», и установления ответственности за несоблюдение этого порядка (в ст. 84 ФЗ «Об «АО»).

Мы рекомендуем дать определение понятию конфликта интересов для целей применения ответственности по ст. 71 ФЗ «Об АО», основанной на принципе вины.

В большинстве случаев при анализе опыта сравниваемых стран не уделяется внимание нюансам определения конфликта интересов в законодательстве. В Великобритании и США суды выявляют наличие конфликта интересов для того, чтобы определить, должны ли оспариваться действия директоров в связи с нарушением обязанности по проявлению заботливости или в связи с нарушением гораздо более строгой обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу. С целью застраховаться от появления новых видов конфликтов интересов и лучшего регулирования вопросов, связанных с косвенным конфликтом интересов, суды избегают давать точное определение данному понятию. Аналогичная ситуация наблюдается в Канаде, где ключевое понятие «существенной заинтересованности» не определяется ни в законе, ни в судебных решениях. В Европейском союзе Директива 2005 г. содержит понятие «существенный конфликт интересов», но не раскрывает его.

Тем не менее, исходя из опыта других стран, можно выделить несколько основополагающих принципов для правильного понимания данного термина. Во-первых, раз так трудно дать определение понятию «конфликт интересов», любая попытка сделать это должна начинаться с установления общих положений и заканчиваться перечислением примеров ситуаций с конфликтом интересов. Указанный перечень должен быть открытым. По нашему мнению, в законе следует дать только общее определение понятия конфликта интересов, без указания конкретных признаков.

Во-вторых, необходимо законодательно урегулировать как «прямой», так и «косвенный» конфликт интересов. Последний возможен, например, когда директор имеет финансовый интерес в другом обществе, являющееся стороной сделки с обществом, директором которого он является. Финансовый интерес может быть как прямым, так и косвенным, при участии посредника или посредством владения ценными бумагами, или получаемый иным способом, обеспечивающим наличие финансового интереса без прямого владения.

В-третьих, необходимо учесть, что суть конфликта интересов при заключении сделки заключается в получении членами органов управления общества, или держателем контрольного пакета акций, или его аффилированными лицами финансовой или иной выгоды от сделки с обществом. В большинстве случаев это финансовая выгода, но иногда выгода может выражаться в «деловой возможности» или реализации собственного интереса, не связанного с благополучием общества.

В-четвертых, конфликт интересов также возможен, если члены органов управления или держатель контрольного пакета акций имеют деловые (коммерческие) интересы, которые пересекаются с интересами общества. Вопрос в данном случае заключается не в том, что общество заключает невыгодную сделку (или сделку, которая является менее прибыльной, чем если бы она была заключена между подлинно независимыми сторонами), а в том, что общество не сможет заключить выгодную сделку, позволив членам органов управления или держателю контрольного пакета акций использовать его коммерческую перспективу.

В-пятых, для того, чтобы быть эффективным правовым инструментом, понятие конфликта интересов должно включать в качестве субъектов не только членов органов управления, но также и держателей контрольного пакета акций. В случае возникновения конфликта членам органов управления обществом и держателям контрольного пакета акций могут быть доступны неодинаковые средства защиты прав.

Мы не станем рассматривать понятие «аффилированное лицо». Оно достаточно четко определено в законе. Тем не менее обращаем внимание на то, что данное понятие должно охватывать как близких родственников, так и общества, которые в значительной степени прямо или косвенно контролируются членом органа управления.

Определение конфликта интересов. Учитывая вышеприведенные положения, рекомендуем следующее определение понятия конфликта интересов.

Лицо считается действующим с конфликтом интересов применительно к сделке с обществом в случае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от этой сделки с обществом. Лицо считается действующим с конфликтом интересов при принятии решения в случае, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от этого решения, принятого обществом.

Это определение носит общий характер и не ограничено сделками с участием членов органов управления или держателя контрольного пакета акций. Однако только члены органов управления, держатели контрольного пакета акций, управляющий, управляющая организация и члены ее органов управления будут обязаны воздерживаться от совершения действий с конфликтом интересов. В случае необходимости определение может быть конкретизировано и звучать так.

Член совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер, владеющий большинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее обязанность действовать добросовестно по отношению к обществу, считается действующим с конфликтом интересов в отношении сделки с обществом, если это лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду от сделки с обществом. Член совета директоров общества, единоличный исполнительный орган общества, член коллегиального исполнительного органа общества, акционер, владеющий большинством голосующих акций общества, или иное лицо, несущее обязанность действовать добросовестно в отношении общества, считается действующим с конфликтом интересов при принятии решения, если лицо или его аффилированные лица прямо или косвенно получат финансовую (имущественную) или иную выгоду на основе решения, принятого обществом.

Это определение не содержит конкретного размера выгоды, достаточной для того, чтобы считать лицо действующим с конфликтом интересов, поскольку порядок рассмотрения и одобрения обществом сделки с конфликтом интересов будет изменяться в зависимости от размера сделки. Тем не менее оно применимо как к крупным, так и к небольшим сделкам.

Как уже было сказано, понятие «конфликт интересов» предлагается применять в целях определения ответственности членов органов управления перед обществом. На наш взгляд, важно также рассмотреть возможность совершенствования критериев и порядка одобрения сделок, предусмотренных главой 11 ФЗ «Об АО».

Понятие конфликта интересов не применяется само по себе, а является основной частью понятия добросовестности (раздел 1.2) и определяет, в каких случаях на директора, участвовавшего в принятии решения, распространяется презумпция разумности и (или) добросовестности (раздел 1.3). По нашему мнению, до тех пор пока директор или владелец контрольного пакета акций, который имеет конфликт интересов, не докажет, что действовал разумно (раскроет сущность конфликта и сделки, подтвердит надлежащее одобрение сделки с конфликтом интересов и предоставит доказательства справедливости сделки по отношению к обществу), к нему следует применять презумпцию недобросовестности.

Последующее одобрение незначительных сделок (de minimus)

ФЗ «Об АО» закрепляет процедуры утверждения определенного вида сделок, которые могут содержать конфликт интересов, включая одобрение незаинтересованными членами совета директоров сделок с заинтересованностью, а также утверждение незаинтересованными акционерами крупных сделок. Исходя из опыта, анализ и утверждение незначительных сделок перед их заключением может быть технически затруднительным (например, на заключение сделки отведено слишком мало времени, а совет директоров не может быть созван в кратчайшие сроки) проблематичным для некоторых советов директоров. Возможно, следует позволить обществу устанавливать пороговую сумму и правило, в соответствии с которым сделки, заключаемые на сумму, меньшую установленной обществом, совет директоров будет одобрять раз в год вместе с утверждением годового отчета. Сделка, не нуждающаяся в предварительном одобрении, тем не менее должна быть справедливой по отношению к обществу и предусматривать обязанность членов органов управления или акционеров, заинтересованных в сделке, действовать добросовестно[142].

1.5. Конфликт интересов в сделках с участием владельца контрольного пакета акций

Вопрос: каким образом закон должен регулировать конфликт интересов в сделках между обществом и акционером, владеющим контрольным пакетом акций?

В сделках между обществом и владельцем контрольного пакета акций, не входящего в органы управления, средства защиты, доступные остальным акционерам, гораздо более ограничены по сравнению с механизмами защиты от сделок с заинтересованностью с участием членов совета директоров и/или исполнительного органа общества. Члены совета директоров, если только они не связаны с владельцем контрольного пакета акций напрямую, например узами родства, считаются независимыми. Следовательно, имеют право одобрить такую сделку от имени общества.

Члены совета директоров признаются независимыми, даже если их присутствие в органах управления обществом зависит от владельца контрольного пакета акций, который на ближайшем годовом собрании отдаст свой решающий голос за того или иного кандидата. Таким образом, интереса члена совета директоров в сохранении своего положения недостаточно для признания такого директора заинтересованным в совершении сделки между обществом и владельцем контрольного пакета акций. Конечно, на практике не все члены совета директоров ведут себя действительно независимо.

Понятие «конфликт интересов» в российском корпоративном праве не раскрыто. Тем не менее им оперируют и в судебной практике, и в литературе. Отдельные положения концепции о «конфликте интересов» встречаются в некоторых правовых актах. Так, например, ФЗ «Об АО» содержит нормы о сделках с заинтересованностью, при совершении которых вполне может возникнуть конфликт интересов.

Определение понятия «конфликт интересов» применительно к профессиональным участникам рынка ценных бумаг дано в постановлении ФКЦБ от 05.11.98 № 44[143]: конфликт интересов – это противоречие между имущественными и иными интересами профессионального участника рынка ценных бумаг (и/или его работников) и клиента профессионального участника, в результате которого действия/бездействие профессионального участника (и/или его работников) причиняют убытки и/или иные неблагоприятные последствия для клиента. Кодекс корпоративного поведения, имеющий рекомендательный характер, также упоминает о конфликте интересов (п. 2.1.2 ст. 2 гл. 3): конфликт интересов – это основание сомневаться в том, что член совета директоров будет действовать в интересах общества.

Столкновение интересов внутри общества может возникать в любых областях деятельности общества: компетенция и ответственность органов управления, отношения между мажоритарными и миноритарными акционерами, конфликт интересов между акционерами и обществом и др. В судебной практике термин «конфликт интересов» упоминается в связи со сделками с заинтересованностью[144].

Проблема «конфликта интересов» может быть разрешена двумя способами. Во-первых, посредством его «выявления и преодоления», что требует описания потенциально конфликтных ситуаций на законодательном и локальном (в уставе общества) уровнях и мер по избежанию таких ситуаций в деятельности общества, а в случае все же их возникновения – соблюдения определенной процедуры, например одобрения незаинтересованными членами управления обществом или незаинтересованными акционерами. Именно такой подход установлен в ФЗ «Об АО» в настоящий момент. Во-вторых, если конфликт интересов все-таки возникнет – посредством предоставления законом пострадавшей стороне возможности в полной мере восстановить нарушенное право путем признания сделки недействительной и/или возмещения убытков).

Доказать убытки, понесенные обществом, подчас сложно, однако автоматическое признание сделок недействительными только на основании существования конфликта может привести к злоупотреблению правами со стороны недобросовестных акционеров. Закон «Об АО» в нынешней его редакции не требует доказывания убытков как одного из условий признания сделки недействительной, поэтому проект Концепции развития корпоративного законодательства на 2008 г. нацелен на изменение законодательства в этой части и включение этого условия в качестве обязательного.

На наш взгляд, вопрос о конфликте интересов в корпоративном праве непосредственно связан с концепцией независимости директоров. ФЗ «Об АО» не дает четкого определения независимого директора. Он может быть независимым в отношении конкретной сделки и в целом по отношению к обществу. В соответствии с ФЗ «Об АО» директор считается независимым только в случае, если он является таковым при одобрении сделок с заинтересованностью[145]. Иной взгляд на независимость директора отражен в рекомендательном Кодексе корпоративного поведения (абз. 2 п. 2.2.1 ст. 2 гл. 3)[146]. В кодексе дано единое определение независимого директора; разработаны критерии отнесения директоров к независимым; установлен срок (7 лет), по истечении которого директор не может рассматриваться как независимый; рекомендовано минимальное количество независимых директоров в совете директоров – не менее 3.

Данная концепция нашла свое отражение и в подзаконном акте ФСФР[147], где установлены дополнительные требования к директорам общества, желающего включить свои ценные бумаги в котировальные списки фондовой биржи. Например, директор такого общества не должен являться на момент избрания и в течение 1 года, предшествующего избранию, должностным лицом или сотрудником общества, супругом, родителем, ребенком, братом или сестрой должностных лиц общества, представителем государства и т. д.

Для обнаружения возможного конфликта интересов в законодательстве закреплена процедура раскрытия информации. Акционерное общество обязано раскрывать годовой отчет общества, информацию о членах совета директоров, о доле принадлежащих им обыкновенных акций общества, о сделках с их участием по приобретению или отчуждению акций общества, об изменении указанных долей, о дочерних обществах и т. д.

Необходимо отметить, что российское законодательство не содержит понятия «косвенный интерес», и в судебной практике оно не встречается.

Вывод: несмотря на отсутствие законодательного определения «конфликт интересов», сам термин и отношения, которые он описывает, получили широкое распространение в российской юридической практике. Это лишь подчеркивает насущность законодательного регулирования «конфликта интересов».

Миноритарный акционер, который хочет оспорить сделку с акционером – держателем контрольного пакета акций, утвержденную независимыми членами совета директоров, надо полагать, должен обратиться к общему (континентальному) праву. В Канаде, как и в Великобритании, акционерам разрешается подавать иск о компенсации убытков на основании того, что своим действием общество нанесло им «несправедливый ущерб»[148]. Этот способ защиты прав, известный в Канаде как «средство против притеснения», доступен как публичным, так и частным компаниям, но используется лишь последними[149].

В частных компаниях в большинстве случаев факт «притеснения» был установлен при передаче активов, принадлежащих обществу, основным акционерам без уплаты за них справедливой цены, когда отсутствовала надлежащая оценка активов или передача активов приводила к неспособности общества оплатить свои долги[150].

Сам по себе факт одобрения советом директоров сделки между обществом и акционером – держателем контрольного пакета акций не повлияет на исход дела по иску, поданному в соответствии с доктриной «о притеснении». А вот факт одобрения сделки директорами. не знавшими о конфликте интересов или не полностью независимыми от такого акционера, может повлиять на результат расследования.

Вполне вероятно, что судья учтет рекомендацию специального комитета внешних директоров о том, что сделку в отношении общества следует считать справедливой, если ни один из директоров комитета не был связан с акционером – держателем контрольного пакета акций. Тем не менее в Канаде немного прецедентов, которые учитывали бы мнения независимых комитетов совета директоров.

Акционеры – держатели контрольного пакета акций в большинстве случаев не несут обязанность соблюдения лояльности по отношению к обществу или миноритарным акционерам. Таким образом, нарушение этой обязанности не дает основания миноритарному акционеру оспаривать сделку общества, в которой держатель контрольного пакета был заинтересован. Канадские суды возлагают фидуциарные обязанности на акционеров – владельцев контрольного пакета акций только в особых случаях, например, когда один акционер берет на себя роль консультанта другого акционера, с которым у него сложились доверительные отношения[151].

Новые Указания Европейского союза (подлежащие применению государствами-членами с 2008 г.) содержат требования о раскрытии информации о сделках с заинтересованностью, включая сделки с участием акционера, владеющего контрольным пакетом акций общества[152]. Статья 43 (7b) новых указаний по ведению бухгалтерского учета (78/660/EEC) требует от общества раскрытия следующей информации в примечаниях к годовому бухгалтерскому отчету[153]:

? сделках общества с заинтересованными лицами с обязательным указанием сумм, на которые были заключены названные сделки;

? сущности отношений и связей общества с заинтересованными лицами, а также иную информацию, необходимую для полного представления о финансовом положении общества в случае, если сделки являлись крупными и были совершены на условиях, отличных от среднерыночных.

Информация может быть предоставлена в обобщенной форме, за исключением отдельных сделок, по которым предоставление особой информации необходимо для понимания влияния сделки на финансовое положение общества. Государства – участники ЕС имеют право не раскрывать информацию о сделках с мелкими обществами, а также право исключать «сделки, заключенные между двумя и более дочерними компаниями одного и того же общества».

Для определения понятия «заинтересованное лицо» Указания ссылаются на Стандарты международного бухгалтерского учета (IAS) 24.9[154], в соответствии с которыми оно включает лиц, осуществляющих контроль над обществом или имеющих долю, которая позволяет им влиять на принятие решений в обществе, партнеров, совместные предприятия, ключевой управленческий персонал, близких родственников или юридических лиц, которыми владеют указанные родственники или над которыми имеют контроль.

Французское корпоративное право содержит несколько защитных мер в отношении сделок между обществом и акционером – держателем контрольного пакета акций. Во-первых, как указывалось выше, директора, непосредственно не заинтересованные в сделке, должны одобрить ее. Во-вторых, если держатель контрольного пакета пытается повлиять на решение директоров, это может рассматриваться как злоупотребление властью большинства и как основание для привлечения к ответственности[155]. В-третьих, незаинтересованные акционеры должны одобрить сделку (ст. L 225–40 Торгового кодекса). Таким образом (по крайней мере в теории), интересы других акционеров защищены.

Однако в большинстве французских обществ количество полностью независимых директоров невелико. Поэтому случаи с одобрением сделок, которые приносят акционеру – держателю контрольного пакета акций выгоду за счет общества, не так уж и редки.

Немецкое право не содержит конкретных правил по одобрению сделок с конфликтом интересов с участием акционера – держателя контрольного пакета акций. В определенных ситуациях, когда решение по сделке должно быть принято собранием акционеров, владелец контрольного пакета акций имеет возможность избежать запрета на голосование. В соответствии с § 136 I AktG акционерам, против которых подало иск общество, запрещено голосовать, когда решается их участь (привести ли в исполнение решение или освободить их от ответственности перед обществом). Тем не менее суды не распространяют указанные запреты на другие ситуации, включающие конфликты интересов с участием держателя контрольного пакета акций[156].

В ситуациях, когда существует конфликт интересов с участием акционера – держателя контрольного пакета акций, также может быть применен § 57 AktG, в соответствии с которым капитал, внесенный в общество акционерами, не может быть возвращен им иначе, кроме как посредством выплаты дивидендов за счет прибыли. По мнению толкователей, данное положение включает в себя «скрытое распределение прибыли», обычно посредством заключения договоров между обществом и крупными акционерами на условиях, отличных от рыночных условий, в которых подобная сделка (с заинтересованностью) могла быть совершена. Обычно иски по таким сделкам предъявляются к акционерам при банкротстве[157].

Существует множество примеров судебных дел о подобном «скрытом перераспределении прибыли» между обществом и акционерами. Большинство из них относится к обществам с ограниченной ответственностью, но данная концепция применяется также и к акционерным обществам[158]. Коротко «распределение скрытой прибыли» определяется как сделка, которую общество не заключило бы с независимой третьей стороной[159]. Согласно судебной практике для обоснования иска от истца не требуется доказывания объективных элементов (таких как намерение причинить ущерб обществу)[160].

В дополнение к указанным нормам закона некоторые решения Высшего суда Германии указывают на наличие фидуциарных обязанностей у акционеров[161]. Однако в соответствии с последними из них утверждение решения о заключении сделки, принятого квалифицированным большинством акционеров (75 % голосов), уже само по себе свидетельствует в пользу законности сделки[162], а потому суд не исследовал разумность принятия такого решения[163]. Очевидна тенденция к снижению контроля судов над совершением подобных сделок.

Даже если сделка с конфликтом интересов с акционером – держателем контрольного пакета акций не требует специальной процедуры одобрения, она может предполагать раскрытие информации, например, в соответствии с международными стандартами бухучета[164] или Директивой Европейской комиссии по раскрытию сделок с конфликтом интересов[165].

Тенденция по одобрению директорами сделки, предложенной акционером – держателем контрольного пакета акций, даже если она может нанести ущерб обществу, возможно, наиболее противоречивый вопрос для Кореи. Многие активисты борьбы за права акционеров полагают, что не только финансовая заинтересованность, но и заинтересованность директора в сохранении своего положения может вызвать конфликт при условии, что акционер – держатель контрольного пакета акций активно участвует в управлении обществом и контролирует избрание в состав совета директоров. Корейское социальное общество построено на личных отношениях, и сама экономика Кореи отчасти характеризуется как основанная на подобных личных отношениях. Такая организационная структура держится в том числе на скрытых личных связях. Для этого важна атмосфера полного доверия. На практике часто конфликт в сделке, который не является очевидным, тщательно скрывается от общественности (его наличие попросту отрицается), особенно в тех случаях, когда этот факт вскрывается и сделка становится предметом обсуждения в печати или оспаривается акционером в суде.

В данном случае применяется ст. 382–3 KCC, которая устанавливает общую обязанность директоров действовать в интересах общества. Это положение было добавлено только в 1988 г. как часть ответной реакции Кореи на финансовый кризис в Восточной Азии.

Статья 382–3 «Обязанность директоров быть добросовестными»

Директора выполняют свои обязанности добросовестно для блага общества в соответствии с законодательством, подзаконными актами и уставом.

Крупнейшие публичные компании. В соответствии с ст. 191–19 KSEA публичная акционерная компания с общими активами 2 трлн корейских вонов (приблизительно 2 млрд долларов) или более должна получить одобрение совета директоров на сделку между крупнейшим акционером общества (который часто является директором) и самим обществом и предоставить информацию о сделке на общем собрании акционеров, созываемом после одобрения сделки советом директоров.

Нормы общего (континентального) права, устанавливающие процедуру одобрения сделки с конфликтом интересов, применяются только тогда, когда заинтересованное лицо является директором или должностным лицом, которое несет фидуциарную обязанность по соблюдению лояльности. Акционер – держатель контрольного пакета акций не имеет такой обязанности. Зачастую, если акционер – держатель контрольного пакета акций является физическим лицом, то он одновременно является и директором, поэтому в данном случае применимы указанные нормы. Когда держателем контрольного пакета является другое общество, к его представителям в совете директоров будут также применимы обычные правила, поскольку считается, что они могут иметь конфликт интересов.

В обеих ситуациях суд считает директоров, которые прямо не связаны с держателем контрольного пакета, незаинтересованными и полностью признает за ними право на одобрение сделки.

Нормы общего (континентального) права не вполне подходят для контроля за деятельностью акционера – держателя контрольного пакета акций, который не является директором и непосредственно не имеет представителей в совете директоров. Сделкам между обществом, чьи ценные бумаги прошли листинг, и крупнейшим акционером посвящены положения, содержащиеся в правилах листинга Лондонской фондовой биржи. Глава 11 правил регламентирует совершение сделок между обществом и заинтересованными сторонами, которые включают акционера, обладающего 10 % или более голосующих акций общества (ее материнской компании или дочерней компании). В целом глава 11 требует раскрытия информации о сделке с заинтересованной стороной перед акционерами и одобрения незаинтересованными акционерами.

Правила листинга на Лондонской фондовой бирже включают понятие «теневой директор», который пользуется теми же полномочиями, что и директор или старшее должностное лицо общества, формально не занимая при этом какой-либо должности. Указанные правила требуют одобрения незаинтересованными директорами сделки, которая содержит выгоду для теневого директора.

В Америке акционер – держатель контрольного пакета акций, участвуя в сделке с обществом, имеет ограниченную фидуциарную обязанность перед ним. В большинстве случаев ответственность такого акционера подразумевает выплату в размере разницы между встречным возмещением, полученным обществом, и справедливым возмещением. При этом бремя доказывания полной справедливости сделки по отношению к обществу возлагается на акционера – держателя контрольного пакета акций.

Исключением из этого общего правила является ситуация, когда держатель контрольного пакета делает предложение о выкупе доли миноритарных акционеров. Если он самостоятельно приобрел 90 % акций общества, то вправе выкупить остальные акции без обязательного предложения справедливой цены. Однако за миноритарными акционерами остается право потребовать определения справедливой цены за акции посредством обращения в суд[166].

Акционер – держатель контрольного пакета акций также вправе сделать предложение о приобретении небольших пакетов акций по рыночной цене. Таким образом, это считается частной сделкой между продавцом и покупателем, в которой каждый исходит из своих интересов.

По сделке, где акционер – держатель контрольного пакета акций несет бремя доказывания «полной справедливости», бремя доказывания отсутствия полной справедливости может быть переложено на истца посредством одобрения сделки незаинтересованным лицом. По большей части правила незаинтересованного одобрения похожи на те, что предусмотрены для сделок, в которых имеется конфликт интересов директора или должностного лица.

Презумпция независимости внешнего директора от акционера – держателя контрольного пакета акций при совершении сделки с участием последнего находится под более пристальным вниманием по сравнению со сделкой с директором-партнером, не имеющим контрольного пакета акций, или должностным лицом общества. Тем не менее суд не проводит различий между этими двумя ситуациями и считает внешнего директора независимым во всех случаях, если только не выявлен иной интерес, кроме сохранения своей должности.

Вопрос о том, как рассматривать сделки, где есть конфликт интересов акционера – держателя контрольного пакета акций, является важным и трудноразрешимым для многих стран.

Повторим рекомендации, приведенные в предыдущих разделах. Во-первых, если общество совершает подобную сделку, по нашему мнению, даже незаинтересованные директора не должны пользоваться защитой «правила делового решения» или иной презумпции разумного поведения (см. об этом раздел 1.3). Впрочем, необходимо учитывать и неявную заинтересованность директоров, так как, как правило, они избираются на должность именно акционером – держателем контрольного пакета акций и их пребывание в должности зависит от него. В связи с этим мы рекомендуем перенести бремя доказывания на незаинтересованных директоров, которые должны подтвердить, что при одобрении сделки они были достаточной информированы и действовали разумно.

Во-вторых, следует дать понятию «конфликт интересов» более широкое определение, чтобы отразить как прямые, так и косвенные способы получения акционером – держателем контрольного пакета акций личной выгоды от сделки с обществом, которое он контролирует (см. об этом раздел 1.4).

В-третьих, на акционера – держателя контрольного пакета акций необходимо возложить обязанность действовать по отношению к обществу добросовестно, в том числе при совершении им или его аффилированным лицом сделок с обществом. Конфликт интересов может быть устранен посредством предварительного раскрытия информации о сделке с конфликтом интересов общества и утверждения сделки членами совета директоров, не имеющими в ней заинтересованности, а также при условии справедливости сделки по отношению к обществу и ее одобрения в соответствии с требованиями главы 11 ФЗ «Об АО». Определение добросовестности предложено в разделе 1.2.

В-четвертых, из-за наличия риска возможного влияния держателя контрольного пакета акций на решение совета директоров при одобрении сделки, в которой он имеет заинтересованность, мы рекомендуем дополнить эту обязанность требованием о том, что держатель контрольного пакета акций обязан предоставить обществу ту информацию, которую совет директоров и общее собрание акционеров должны получить для принятия взвешенного решения.

В-пятых, нужно, чтобы обязанность держателя контрольного пакета акций действовать разумно включала запрет прямо или косвенно оказывать давление на директоров или иных членов органов управления обществом с целью получения одобрения сделки. Хотя скрытое давление будет существовать в любом случае. Мы осознаем, что доказать наличие такого давления будет сложно.

1.6. Дополнительные основания гражданской ответственности членов органов управления общества

Вопрос: необходимо ли внести в законодательствo РФ дополнительные основания гражданской ответственности членов органов управления? Где должны быть отражены дополнительные основания ответственности – в ФЗ «Об АО» или в договоре, заключаемом обществом с членом органа управления?

Насколько нам известно, исследуемые страны не практикуют дополнительную к установленной в законах об акционерных обществах, уставе или договорах ответственность членов совета директоров. Более актуален вопрос, насколько общество в своем уставе или договоре о компенсации ущерба может снизить порог ответственности директора или должностного лица или иным образом защитить их от ответственности, предусмотренной законом или другими источниками права.

Несомненно, если бы корпоративное право не содержало обязанности директоров или включало только их минимум, общества должны были воспользоваться для этой цели уставом или договором, иначе они не смогли бы продать свои акции инвесторам. Однако подобное положение вещей несвойственно ни одной из рассмотренных стран[167].

Ответственность единоличного исполнительного органа за подписание проспекта ценных бумаг

В подтверждение достоверности и полноты информации проспект ценных бумаг должен быть подписан лицом, осуществляющим функции единоличного исполнительного органа эмитента (п. 2 ст. 22.1 ФЗ «О рынке ценных бумаг»). Наряду с иными лицами, подписавшими проспект ценных бумаг, он несет солидарную и субсидиарную ответственность за ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг вследствие недостоверной, неполной и/или вводящей в заблуждение информации, подтвержденной им.

Необходимо иметь в виду, что поскольку проспект подлежит подписанию несколькими лицами (например, главным бухгалтером, независимым оценщиком и др.), то каждое указанное лицо несет ответственность за достоверность сведений только в части, относящейся к их компетенции.

Условиями привлечения к ответственности по общему правилу являются:

? ущерб, причиненный владельцу ценных бумаг;

? причинно-следственная связь между действиями единоличного исполнительного органа, подписавшего проспект, содержащий недостоверную информацию, и ущербом;

? вина.

Привлечение лица, осуществляющего функции единоличного исполнительного органа, к ответственности возможно только в случае неисполнения эмитентом обязанности по возмещению ущерба (субсидиарная ответственность). Таким образом, акционеру необходимо первоначально предъявить иск к эмитенту. На практике оказывается, что лицо, исполняющее функции единоличного исполнительного органа, несет риск возмещения убытков в единственном случае – когда общество признано банкротом.

Ответственность члена органа управления за сохранение конфиденциальной информации

В силу занимаемого положения член органа управления общества имеет доступ к информации, которая в соответствии с законодательством РФ может признаваться конфиденциальной.

«Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности» (ст. 139 ГК РФ). При этом в законе закреплен перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую и служебную тайну. За их разглашение лицо не может быть привлечено к гражданской ответственности. Так, например, к служебной тайне не относятся учредительные документы юридических лиц, сведения об имуществе государственных предприятий, сведения о лицах, имеющих право действовать без доверенности от имени юридического лица, и т. д.

К сожалению, российское законодательство в настоящий момент не разделяет понятия служебной и коммерческой тайны и поэтому нуждается в изменении.

За получение информации о служебной или коммерческой тайне «незаконными способами» предусмотрена ответственность – только в форме возмещения убытков (ст. 139 ГК РФ и ст. 10 ФЗ «О коммерческой тайне»). Однако ответственность за разглашение такой информации не определена.

Остается предположить, что подобная ответственность может быть возложена на членов органов управления только при условии подписания с ними соответствующих соглашений о неразглашении такой информации, которые бы предусматривали размер и порядок взыскания убытков за их нарушение. Однако в связи с невозможностью оценить стоимость разглашенной информации взыскать такие убытки будет сложно.

Некоторые положения об использовании служебной информации содержатся в ФЗ «О рынке ценных бумаг». Так, например, лица, располагающие служебной информацией, не имеют права использовать ее для совершения сделок с третьими лицами (ст. 33). ФЗ «О рынке ценных бумаг» дает иное, отличное от ст. 139 ГК РФ определение информации для служебного пользования. Тем не менее и это определение служебной тайны включает отсутствие свободного доступа к ней на законном основании и применение обладателем такой информации мер по охране ее конфиденциальности. Таким образом, если общество не приняло мер по охране конфиденциальности служебной информации, привлечь к ответственности члена органа управления за ее распространение невозможно.

Вопрос о вине как условии ответственности члена органа управления остается в настоящий момент не вполне ясным. Однако он имеет практическое значение, так как установление вины по смыслу, например, п. 6 ст. 12 ФЗ «О коммерческой тайне» вообще не требуется в случае охраны конфиденциальности в рамках гражданско-правовых отношений.

Вывод: дополнительных оснований ответственности членов органов управления, закрепленных в законодательстве, в настоящий момент немного. Помимо упомянутых выше, дополнительные основания могут быть предусмотрены договором между членом органа управления и обществом с соблюдением общих требований закона.

Рассуждая теоретически, обязанности директоров – это те условия, которые могли бы заполнить пробелы в законодательстве и на которые стороны могли бы согласиться в идеальных рыночных условиях. На практике, однако, в Канаде среди условий договора редко можно встретить перечень обязанностей директоров. Стороны просто соглашаются с тем, что все обязанности директоров закреплены в законе и судебных прецедентах. Обязанности, возлагаемые корпоративным правом, обычно не изменяются в договоре между обществом и директором (должностным лицом) или уставе[168].

Гражданская ответственность директора предусмотрена не только законами по корпоративному праву, но и нормами иных законов. Так, закон о ценных бумагах создает для директоров больше проблем, чем корпоративное право, из-за потенциального риска предъявления акционерами прямых исков к директорам[169]. Федеральный закон о подоходном налоге (§ 227.1) по сути накладывает на директоров обязанность действовать с разумной осмотрительностью для предотвращения неисполнения обществом обязанности по уплате налогов. Значительное количество судебных дел возбуждено именно в соответствии с указанным положением. Хотя, по всей видимости, в большинстве из них фигурируют директора небольших обществ[170], поскольку пренебречь обязательством по уплате подоходного налога публичная компания может лишь в случае неожиданного банкротства.

Ответственность за невыплату зарплаты также является поводом для серьезного беспокойства директоров. По корпоративному и трудовому праву директора неплатежеспособного общества, которые не выплачивают зарплату, солидарно несут ответственность в размере шестимесячной задолженности по зарплате и другим выплатам (§ 119 CBCA, § 131 OBCA). Небольшое количество возбужденных дел за невыплаченную зарплату приходится на частные компании[171].

Обязанность по соблюдению конфиденциальности

Нормы закона, регулирующие деятельность европейских обществ (Societas Europaea), требуют от членов органов управления, включая директоров, соблюдения обязанности по неразглашению информации, касающейся общества, раскрытие которой может противоречить его интересам, за исключением случаев, когда раскрытие такой информации предусмотрено национальным законодательством для публичных компаний или ее раскрытие необходимо в общественных целях[172].

Общее основание для ответственности

Ответственность директоров французских обществ предусмотрена законом, а не договором. Если отдельный трудовой договор заключен в соответствии с законом, его нарушение может привести к ответственности. Однако, насколько нам известно, для обществ не типично дублировать или указывать дополнительные к уже предусмотренным законом обязанности в трудовом договоре.

Данный вопрос можно перефразировать так: хотят ли директора добровольно возложить на себя выполнение обязанностей по более высоким стандартам ответственности? Косвенно это можно наблюдать на примере кодексов корпоративного управления, принятых, например, во Франции и Германии, которые предлагают путь для добровольного усиления обязанностей директоров и упрочнения структуры управления конкретным обществом. Это, в свою очередь, может привести к установлению более высоких стандартов ответственности, так как характер обязанностей директоров достаточно гибок и позволяет им взять на себя новую функцию.

Обязанность по соблюдению конфиденциальности

Директора обществ во Франции обязаны соблюдать конфиденциальность служебной информации (ст. L. 225–37 (5), 225–92 Торгового кодекса).

Ответственность директоров в Германии основана на законе и требует неукоснительного выполнения обязанностей. Теоретически, конечно, возможно установить дополнительные обязанности и основания для ответственности по договору, но это исключение из правила.

В отношении дополнительных источников гражданской ответственности § 161 AktG, принятый в 2002 г., требует как от правления, так и от наблюдательного совета зарегистрированных обществ ежегодно представлять декларацию о соблюдении немецкого Кодекса корпоративного управления, где указано, какие положения кодекса не соблюдались. За ложные заявления общества о том, что оно соблюдало конкретные положения Кодекса корпоративного управления, могут нести ответственность директора. Однако подобные судебные прецеденты отсутствуют, и остается неясным, каким образом должен определяться размер убытков.

В § 93 III AktG четко обозначены ситуации, когда директора могут нести ответственность за нарушение конкретных положений закона, например, за выплату незаконных дивидендов или иных средств, помимо причитающихся дивидендов, выпуск акций до полной оплаты и т. д. Перечень случаев наступления ответственности директоров может рассматриваться как ряд примеров недостойного поведения, от которого добросовестные директора должны воздерживаться, а не как список дополнительных обязанностей, возлагаемых на директоров.

Обязанность по соблюдению конфиденциальности

Директора обществ в Германии обязаны соблюдать конфиденциальность служебной информации (§ 93 I AktG). Данная обязанность распространяется также на членов наблюдательного совета (§ 116 AktG).

Директора в корейских обществах могут нести ответственность по закону о ценных бумагах. Директор публичной акционерной компании – исполнительный или внешний, который представляет ложные или вводящие в заблуждение отчеты или не указывает существенные факты, несет ответственность перед другой стороной за любые понесенные ею убытки вследствие таких ложных отчетов или существенных упущений (ст. 14 KSEA). Директора находятся под защитой правила о «должной заботливости», по которому они не несут ответственность, если смогут доказать, что приняли разумные меры для получения информации и не знали о ложности заявлений или существенных упущениях.

Противоречивый закон о коллективных исках по ценным бумагам (SCAA) вступил в силу для обществ с общими активами свыше 2 трлн корейских вонов (около 2 млрд долларов) в 2005 г. и для менее крупных обществ – в 2007 г. Это единственный закон в Корее, который предусматривает возможность предъявления коллективных исков с требованием о компенсации убытков в результате ложных заявлений в проспекте ценных бумаг при их публичном размещении, полугодовых и квартальных отчетах, а также незаконных операций с ценными бумагами на основе инсайдерской информации о деятельности компании-эмитента, манипуляций с биржевыми ценами и недостоверной информации о проверке.

В 2003 г. в KSEA было внесено требование об удостоверении финансовых отчетов общества генеральным или финансовым директором, которое похоже на одно из требований закона Сарбейнса–Оксли в США. Уполномоченный директор или другие соответствующие должностные лица обязаны подтверждать и подписывать документы о раскрытии информации, включая заявления о регистрации, годовые, полугодовые и квартальные отчеты[173].

Обязанности директоров, установленные в английском праве, составляют обязательный минимальный стандарт для директоров. Конкретное общество в своем уставе или в договоре с директором может согласовать более высокий стандарт требований к его обязанностям, но он не может быть меньше установленного законом (Закон об акционерных обществах 1985 г., § 309A–309C).

На практике общества не стремятся возложить дополнительную ответственность на директоров; напротив, недавние изменения в законодательстве разъясняют и расширяют право обществ на компенсацию директорам судебных издержек в случае предъявления к ним иска[174].

Помимо корпоративного права гражданская ответственность для директоров предусмотрена еще несколькими нормативными источниками. Мы кратко упомянем наиболее существенные из них. По законодательству о ценных бумагах директора британских публичных компаний могут нести ответственность перед акционерами, если в документах для регистрации выпуска акций отсутствует требуемая информация или они содержат ложные или вводящие в заблуждение сведения[175]. Допущенные по неосторожности ложные заявления в годовых отчетах и других документах, распространяемых директорами британской публичной компании, теоретически могут оказаться основой для иска со стороны инвесторов.

Директора также могут нести ответственность по налоговому, трудовому, деликтному законодательству и за нарушение договора. Ниже мы рассмотрим трудовые договоры и договоры об оказании услуг.

Установление дополнительных обязанностей в договоре. Теоретически объем обязанностей, установленный корпоративным правом, может быть увеличен уставом общества или договором между обществом и его директорами. Нам не известны случаи возложения дополнительных обязанностей на директоров; напротив, большинство обществ ограничивают ответственность, возложенную законом, до разрешенного законом минимума.

США – единственная из исследуемых стран, где к директорам предъявляется наибольшее количество исков, а также где вследствие этого обществам разрешено ограничивать ответственность директоров в уставах. В отношении обязанности по проявлению заботливости общество может ограничить или устранить материальную ответственность внешних директоров, если они действовали добросовестно[176]. Однако это правило не применяется:

? в отношении старших менеджеров компании, а также директоров, которые одновременно занимают иные управленческие должности в компании в случае, если в момент нарушения обязанностей они выступали от имени компании в этом качестве, а не как члены совета директоров;

? к обязанности соблюдения лояльности по отношению к обществу и, таким образом, не предоставляет защиты от исков о признании недействительности сделок с конфликтом интересов между обществом и его директорами.

Под влиянием этого почти все публичные компании устранили всякую материальную ответственность внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости.

Другие фидуциарные обязательства в соответствии с корпоративным правом. Директора должны соблюдать обязанность по раскрытию всей известной им информации перед акционерами. Указанная обязанность может рассматриваться отдельно от обязанности проявления заботливости и лояльности, хотя суды оценивают ее как часть этих более традиционных обязанностей[177]. Директора становятся субъектами повышенной обязанности по проявлению заботливости в случае получения обществом предложения о его приобретении. Суды рассматривают эту повышенную обязанность как сочетание традиционных обязанностей по проявлению заботливости и соблюдению лояльности[178].

Гражданская ответственность в соответствии с иными источниками права. Ответственность директоров публичных акционерных обществ предусмотрена и в других источниках права. Среди них законы об охране окружающей среды, труда и безопасности рабочих мест. Пока общество остается главной ответственной стороной при нарушении этих законов, его должностные лица могут нести дополнительную ответственность и оплачивать убытки в случае его неплатежеспособности.

По некоторым из этих законов внешние директора также могут нести ответственность, если они знали о существующих проблемах и не предприняли никаких действий. Нам неизвестны случаи, когда внешние директора были признаны виновными по данным законам.

Директора публичных акционерных обществ могут отвечать перед акционерами за ложные и вводящие в заблуждение сведения, содержащиеся в проспектах для публичного размещения ценных бумаг или в публичных финансовых отчетах и пресс-релизах. На практике это важнейший источник ответственности директоров и должностных лиц, по важности намного превосходящий корпоративное право. Отчасти потому, что по корпоративному праву директора не несут ответственности за действия в отсутствие конфликта интересов (действует сочетание защиты на основании «правила делового решения» и общей практики устранения материальной ответственности внешних директоров за нарушение обязанности по проявлению заботливости, поскольку они действовали добросовестно.)

Генеральный и финансовый директора по закону Сарбейнса–Оксли должны удостоверять правильность финансовых отчетов общества и потенциально могут нести ответственность за небрежность, повлекшую недостоверность отчета.

Примечания

1

«Отчет о результатах сравнительного анализа правового регулирования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ» (Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Board of Directors and Management Organs of Companies) был подготовлен для IOS Partners в Корал Гэйблз, штат Флорида, при поддержке Всемирного Банка (World Bank) и был представлен в декабре 2006 г. Федеральной службе по финансовым рынкам РФ и фонду «Центр развития фондового рынка» (далее Фонд).

2

Профессор юридического факультета Кембриджского университета Брайан Чеффинс (Великобритания, Канада), доктор юридических наук Венского университета экономики и менеджмента Мартин Гелтер (Австрия, Франции и Германия), профессор юридического факультета Сеульского национального университета Хва-Джин Ким (Корея), старший преподаватель юридического факультета Кембриджского университета Ричард Нолан (Великобритания), лектор юридического факультета Эдинбургского университета и научный сотрудник Центра изучения бизнеса Кембриджского университета, специализирующегося по Франции, Германии и Латвии, доктор юридических наук Матиас Симс.

3

Данное введение отражает личные взгляды профессора Блэка и вполне может не совпадать со взглядами остальных соавторов книги.

4

Блэк Б., Чеффинс Б., Гелтер М., Хва-Джин К., Нолан Р., Симс М. и «Линия права». Сравнительный анализ правового регулирования ответственности членов органов управления хозяйственных обществ, декабрь, 2006 г. (Black, Bernard, Cheffins, Brian, Gelter, Martin, Kim, Hwa-Jin, Nolan, Richard, Siems, Mathias and Prava, Linia, Comparative Analysis on Legal Regulation of the Liability of Members of the Board of Directors and Management Organs of Companies). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=1001990 (на англ. яз.) и на сайте http://ssrn.com/abstract=1001991 (на рус. яз.). Отчет подготовлен для IOS Partners в Корал Гэйблз, штат Флорида, и представлен в декабре 2006 г. регулятору на рынке ценных бумаг России, также известному как Федеральная служба по финансовым рынкам (далее – ФСФР), и Фонду «Центр развития фондового рынка» (далее – Фонд).

5

Бернард Блэк и Ренье Краакман. Саморегулируемая модель корпоративного права // Harvard Law Review. Вып. 109. 1996. С. 1911 (Black, Bernard, and Kraakman, Reinier, A Self-Enforcing Model of Corporate Law), электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=10037. Более детальное обсуждение ФЗ «Об АО» см.: Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А. Комментарий Федерального закона об акционерных обществах. – М.: Лабиринт Пресс, 1999. Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=246670 (Black, Bernard, Reinier Kraakman & Anna Tarassova, A Guide to the Russian Law on Joint Stock Companies (1998)). В настоящем введении я привожу ссылки на большое количество моих предыдущих работ, преследуя следующие цели. Во-первых, я хотел показать, насколько я знаю российский закон «Об акционерных обществах» и российскую действительность и насколько широко я исследовал историю создания условий для защиты инвесторов на российском рынке, частью которых, конечно, является указанный выше закон, хотя бы и частью. Во-вторых, любые предложенные реформы отражают взгляды реформатора, предложившего их, а значит, вполне вероятно, что читатель захочет ознакомиться с ними и пожелает узнать об источниках этих взглядов.

6

Рассуждения о том, какие рыночные институты необходимы для поддержания устойчивого рынка ценных бумаг, я привожу в книге «Правовые и институциональные предварительные условия для сильных рынков ценных бумаг» // UCLA Law Review. Вып. 48, 2001. С. 781–855 (Black, Bernard, The Legal and Institutional Preconditions for Strong Securities Markets). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=182169. Дискуссию о правовых нормах, необходимых для поддержания сильного рынка ценных бумаг, см., например, в статье Джона Армора, Саймона Дикина, Прабирджита Саркара, Матиаса Симса и Ажита Синга «Защита акционеров и развитие фондового рынка: гипотеза проверки правовых норм на происхождение» (Armour, John, Deakin, Simon, Sarkar, Prabirjit, Siems, Mathias, and Singh, Ajit, Shareholder Protection and Stock Market Development: A Test of the Legal Origins Hypothesis). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=998329. Или статью Рафаэля Ля Порта, Флоренсио Лопез-дэ-Силанеса и Андрея Шлейфера «Что работает в законах о ценных бумагах?» // The Journal of Finance. 2006. Вып. 1. С. 1 (La Porta, Rafael, Lopez-de-Silanes, Florencio & Shleifer, Andrei, What Works in Securities Laws?).

7

В прошлом, в рамках подобного проекта, я также участвовал в разработке закона об операциях с ценными бумагами, совершаемыми на основе конфиденциальной информации, и манипуляциях на фондовом рынке. Подобный закон, который до сих пор еще не принят в России, является одним из таких элементов в системе корпоративного права и управления.

8

Tак, например, Закон Сарбейнса–Оксли 2002 г. имел именно такой эффект на американские и иностранные компании, прошедшие листинг на американских фондовых биржах. См., например, Литвак Е. Эффект Закона Сарбейнса–Оксли на неамериканские компании, прошедшие листинг на фондовых биржах в США // Journal of Corporate Finance. 2007. Вып. 13. С. 195 (Litvak, Kate, The Effect of the Sarbanes–Oxley Act on Non-US Companies Cross-Listed in the US); Занг И. Экономические последствия Закона Сарбейнса–Оксли 2002 г. // Journal of Accounting and Economics (Zhang, Ivy, Economic Consequences of the Sarbanes-Oxley Act of 2002). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/bstract=961964.

9

По состоянию на 31 августа 2007 г. капитализация российского фондового рынка (РТС) составляла 1,053 трлн долларов США, http://www.raexpert.ru/ratings/expert400/2007/table2/ (на рус. яз.).

10

См.: Блэк Б. Корпоративное управление и рыночная стоимость российских компаний // Emerging Markets Review. 2001. Вып. 2. С. 89 (Black, Bernard, The Corporate Governance Behavior and Market Value of Russian Firms). Почти оконченная версия доступна в электронном виде на сайте http://ssrn.com/abstract=263014.

11

О важности и масштабе влияния норм права на ограничение вывода активов из акционерных обществ см.: Атанасов В., Блэк Б., Сиккотело К. и Гешев С. Как нормы права влияют на финансовую систему? Исследование различных способов вывода активов из акционерных обществ в развивающихся странах. Atanasov, Vladimir, Black, Bernard, Ciccotello, Conrad and Gyoshev, Stanley, How Does Law Affect Finance? An Examination of Financial Tunneling in an Emerging Market). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=902766.

12

Хендли К., Мюррел П., Ритерман Р. Как работает закон в России: роль правовых органов в преобразовании российских компаний. Assessing the Value of Law in Transition Economies, с. 56 (под ред. Питера Мюррела, 2001) (Hendley, Kathryn, Murrell, Peter, & Ryterman, Randi, Law Works in Russia: The Role of Legal Institutions in the Transactions of Russian Enterprises).

13

Обзор уголовного судебного процесса по делу Ходорковского (хоть и не самый объективный и полный) содержится в публикации Отто Лачтерханда «Правовой нигилизм в действии. Судебный процесс “Юкос”–Ходорковский в Москве». The Uppsala Yearbook of East European Law. С. 3 (под ред. Кая Хобера, 2005) (Luchterhandt, Otto, Legal Nihilism in Action. The Yukos-Khodorkovskii Trial in Moscow). Перечисляя здесь действия российского правительства, я ни в коем случае не имею целью оправдывать или каким-либо образом выступить в защиту господина Ходорковского. О противоправных действиях Ходорковского и иных олигархов см.: Блэк Б., Краакман Р., Тарасова А. Российская приватизация и корпоративное управление: что пошло не так? // Stanford Law Review. 2000. Вып. 52. С. 1731 (Black, Bernard, Kraakman, Reinier and Tarassova, Anna, Russian Privatization and Corporate Governance: What Went Wrong?). Электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=181348.

14

Крамер Э. Арест переводчика российской нефтяной компании, критик Кремля // New York Times. 2007. 29 августа. C. 3 (Kramer, Andrew, Arrest Ordered for Russian Oil Entrepreneur, a Critic of the Kremlin).

15

О роли Броудера в корпоративном управлении российских компаний см.: Макмилан Дж. «Газпром» и «Эрмитаж Кэпитал»: активизм акционеров в России. Stanford Business School, дело № IB-36, 2002 (McMillan, John, Gazprom and Hermitage Capital: Shareholder Activism in Russia).

16

Люди Путина: шпионы, что правят Россией // Economist. 2007. 25 августа. С. 52 (Putin’s People: The Spies Who Run Russia).

17

Шлейфер А., Трейзман Д. Нормальная страна // Foreign Affairs. 2004. Вып. 83. Март–апрель. С. 20 (Shleifer, Andrei & Triesman, Daniel, A Normal Country); Шлейфер А. Нормальная страна: Россия после коммунизма» 2005 (Shleifer, Andrei, A Normal Country: Russia After Communism). Работа профессора Б. Блэка, Анны Тарасовой и Ренье Краакмана над проектом ФЗ «Об акционерный обществах» былa частью проекта «Российская юридическая реформа», финансируемого USAID, под руководством профессора А. Шлейфера.

18

В главе 10 мы указываем, какие из наших рекомендаций также должны применяться к открытым акционерным обществам, акции которых не находятся в публичном обращении, закрытым акционерным обществам и обществам с ограниченной ответственностью. В отношении последних рекомендации по реформированию минимальны, так как в России принят вполне современный ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью». Я принимал участие в разработке и этого закона, но не был его редактором.

19

Краакман Р., Давиес П., Хенсман Х., Хертиг Ж., Хопт К., Канда Х., Рок Э. Анатомия корпоративного права: сравнительный и функциональный анализ. 2004 (Kraakman, Рeinier R., Davies, Paul, Hansmann, Henry, Hertig, Gerard, Hopt, Klaus J., Kanda, Hideki and Rock, Edward B., The Anatomy of Corporate Law: A Comparative and Functional Approach).

20

Подробнее об этом см. главу 2 (раздел 2.2).

21

См. раздел 8.1.

22

CBCA приведен на сайте http://www.canlii.org/ca/sta/c-44/.

23

OBCA приведен на сайте http://www.canlii.org/on/laws/sta/b-16/20060718/whole.html.

24

См.: 2005/162/EC, на сайте http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/site/en/oj/2005/l_052/l_05220050225en00510063.pdf.

25

См.: Норму Совета (EC) № 2157/2001 от 08.10.2001 о статусе европейской компании, особенно статьи 38 (b), 51.

26

Обзор законодательства европейских компаний и их список вы сможете найти на http://www.seeurope-network.org/homepages/seeurope/secompanies.html.

27

Вариант Торгового кодекса на английском языке (не самая последняя версия) можно найти на сайте http://195.83.177.9/code/liste.phtml?lang=uk&c=32.

28

Сторк М. Корпоративное управление по-французски – текущие тенденции // European Company and Financial Law Review. 2004. Вып. 36. С. 37 (Storck, Michael, Corporate Governance a la Francaise – Current Trends).

29

Principes de gouvernement d’entreprise resultant de la consolidation des rapports conjoints de l’AFEP et du MEDEF (Принципы корпоративного управления в объединенном отчете AFEP и MEDEF).

30

См.: Шмидт и Карстен. Правовое регулирование хозяйственных обществ. 4-е изд. 2002 (Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht (4th ed. 2002). Дополнительными полномочиями наблюдательного совета являются:

? анализ документов при формировании компании как юридического лица (§ 33 I AktG);

? созыв внеочередного собрания акционеров (§ 111 III AktG);

? одобрение решений, принятых правлением, в случаях, когда в уставе или решении наблюдательного совета закреплена необходимость такого одобрения (§ 111 IV AktG). Однако принимать решения, относящиеся к компетенции правления, наблюдательный совет не вправе. В случае неутверждения решения правления наблюдательным советом, когда такое одобрение обязательно, решение правления все-таки может быть одобрено 75 % квалифицированного большинства акционеров компании;

? утверждение договоров займов между компанией и членами правления, членами наблюдательного совета, отдельными управляющими и членами их семей (§ 89, 115 AktG);

? утверждение договоров с членами наблюдательного совета (§ 114 AktG);

? подготовка материалов для голосования на общем собрании акционеров (§ 124 III AktG);

? заключение договора с независимым аудитором компании (§ 111 II AktG);

? анализ и проверка годового баланса, отчетов правления, консолидированных счетов и предложений общему собранию о размере выплачиваемых дивидендов (§ 171 AktG), а также утверждение годового баланса (§ 172 AktG).

31

Основные обязанности членов наблюдательного совета изложены в § 93 AKtG, а членов правления – в § 116 AktG. Тем не менее § 116 AKtG просто закрепляет, что члены правления несут обязанности, предусмотренные в § 93 AktG.

32

Ро Марк Дж. Совместное избрание в органы управления немецких компаний и немецкие фондовые рынки // Columbia. Business Law Review. 1998. Вып. 167. (Roe, Mark J., German Codetermination and German Securities Markets); Дю Плесси Жан Дж. и Сэндрок Отто. Подъем и упадок требования о «совместном избрании» в наблюдательный совет германских компаний // International Company and commercial Law Review. 2005. Вып. 16. С. 74–75 (Du Plessis, Jean J. and Sandrock, Otto, The Rise and Fall of Supervisory Codetermination in Germany).

33

Пистор К. Совместное избрание: Социально-политическая модель с экстерналиями в корпоративном управлении компаниями // Employees and Corporate Governance. 1999. Вып. 163. (Pistor, Katharina, Codetermination: A Sociopolitical Model with Governance Externalities).

34

Гертиг Ж. Совместное избрание как (частичная) замена требованию об обязательном раскрытии информации компаниями // European Business Organization Law Review. 2006. Вып. 7. С. 123 (Hertig, Gerard, Codetermination as a (Partial) Substitute for Mandatory Disclosure).

35

Гортон Г. и А. Шмид Ф. Рабочая сила и акционерное общество: изучение вопроса совместного избрания в органы управления немецких компаний // Journal of the European Economic Association. 2004. Вып. 2. С. 863 (Gorton, Gary and Schmid, Frank A., Capital, Labor and the Firm: A Study of German Codetermination).

36

Флицрой Ф., Крафт К. Совместное избрание в органы управления: эффективность и производительность // British Journal of Industrial Relationsм. 2005. Вып. 43. С. 233 (Felix FitzRoy and Kornelius Kraft, Co-determination, Efficiency and Productivity); Фовер Л., Ферест М. Включает ли хорошее корпоративное управление в компании избрание представителей рабочего коллектива в органы управления? На примере германских компаний // Journal of Financial Economics. 2006. Вып. 82. С. 673 (Larry Fauver and Michael E. Fuerst, Does Good Corporate Governance Include Employee Representation? Evidence from German Boards).

37

О сравнении полномочий акционеров в европейских компаниях с полномочиями акционеров в американских компаниях см.: Симс М. Защита акционеров в разных странах – Евросоюз на правильном пути? // Journal for Institutional Comparisons. Вып. 4/3. 2006. С. 39 (Siems, Mathias, Shareholder Protection Across Countries – Is the EU on the Right Track?). В электронной форме статья доступна на http://www.cesifo-group.de/DocCIDL/dicereport306-rr1.pdf.

38

Это результат недавней реформы. См.: Венторуццо М. Опыты в сравнительном корпоративном праве: недавние реформы в Италии и сомнительные достоинства рынка для правил при отсутствии эффективной регулируемой конкуренции (Ventoruzzo, Marco, Experiments in Comparative Corporate Law: The Recent Italian Reform and the Dubious Virtues of a Market for Rules in the Absence of Effective Regulatory Competition), электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=556601.

39

Перевод на английский язык части КСС, относящейся к компаниям, можно найти на сайте http://www.moleg.go.kr/english, раздел «Экономические законы», с. 5 перечня законов, закон № 14 «Коммерческий закон».

40

Вариант Торгового кодекса Латвии на английском языке, хотя и не самая последняя версия, находится на сайте http://www.ttc.lv/New/lv/tulkojumi/E0040.doc.

41

Основной регулирующий документ компании. В разных странах называется по-разному, например устав (Великобритания) и свидетельство о регистрации (Делавэр). Мы ссылаемся на этот документ как на устав.

42

См.: закон о компаниях (Таблицы A-F). Нормы 1985 г. (SI 1985/805). Относительно полномочия совета директоров см.: Таблицу А, норма 70.

43

В странах общего (прецедентного) права «общее право», возникшее на основании судебных решений, иногда дополнительно делится на решения «общего права» и решения «справедливости». Это отличие обусловлено существованием в Англии двух систем судов: суды «общего права» и суды «права справедливости». Первые рассматривают законодательство и предыдущие прецеденты строго и формально. Вторые развили более гибкий подход и старались отправлять правосудие по конкретному делу с меньшим учетом правовых формальностей. В данной книге мы рассматриваем обе системы права, созданные судьями, в качестве «общего права».

44

Правила листинга приведены на сайте http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/LR. Правила раскрытия информации – на сайте http://fsahandbook.info/FSA/html/handbook/DR.

45

Сборник кодексов по корпоративному управлению Великобритании – http://www.frc.org.uk/corporate/combinedcode.cfm (Combined Code of Corporate Governance (June 2006).

46

Критическую оценку закона Сарбейнса–Оксли см.: Романо Р. Закон Сарбейнса–Оксли и открытое управление компанией // Yale Law Journal. 2005. Вып. 114. С. 1521–1611 (Romano, Roberta, The Sarbanes-Oxley Act and the Making of Quack Corporate Governance).

47

Несмотря на то что производные иски (иски, поданные акционерами от имени компании с целью устранения ошибок в управлении компанией членами органов управления) не типичны для Канады и довольно редки в Великобритании, в этих странах весьма велико число исков, поданных напрямую акционерами в соответствии с нормами канадского законодательства о «притеснении акционеров» и нормами законодательства Великобритании о «неверном предубеждении против акционера». Указанные механизмы, закрепленные в законах этих стран, предоставляют акционерам косвенную возможность взыскать убытки, причиненные компании членами органов управления.

48

Более подробно об этом См., например, Богданов Е. Категория «добросовестности» в гражданском праве // Российская юстиция. 1999. № 9; Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в обязательственном праве // Законодательство и экономика. 2005. № 4. С. 29–34; Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. М.: Статут, 2000. Т. 1.

49

С этой точкой зрения не согласен В.И. Емельянов. См.: Разумность, добросовестность, незлоупотребление гражданскими правами. М.: Лекс-Книга, 2002.

50

Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.

51

Емельянов В.И. Указ. соч.

52

Брагинский М.И., Витрянский В. В. Указ. cоч.

53

Витрянский В.В. Гражданский кодекс и суд // Вестник ВАС РФ. 1997. № 7. С. 132.

54

См., например, Брагинский М.И., Витрянский В.В. Указ. соч.: «…Нет возможности установить единообразно, не прибегая к другим таким же оценочным категориям, объем искомого понятия».

55

См.: подробнее Самосудов М.В. Вознаграждение членам совета директоров. Российская практика. М., 2003.

56

Постановление ФАС МО от19.02.2002 №КГ-А40/547–02.

57

Постановление ФАС ВВО от 09.09.2003 № А43–2160/03-25-102.

58

Решение Арбитражного суда Костромской области от 13.06.2007 № А31–5173/2006–20; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.10.2008 № А21–3548/2007 (косвенно).

59

Постановление ФАС ВВО от 11.07.2008 № А17–4924/2007.

60

Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.11.2008 № Ф04–6767/2008 (15436-А46-16); Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 01.08.2006 № Ф08–3483/06.

61

Постановление ФАС ЗСО от 15.06.2006 № Ф04–3476/2006 (23459-А75-16).

62

Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты, 2004. С. 220, 223 (Koehnen, Markus, Oppression and Related Remedies).

63

Там же, с. 221.

64

См.: Teck Corp. v. Afton Mines Ltd. (1972) 33 D. L. R. (3d) 288.

65

См.: Гюйон И. Хозяйственное право. 11-е изд., 2001. Т. 1 (Guyon, Yves, Droit des affaires I (11th ed. 2001), ¶ 324; Cass. comm. 27 fevr. 1996 no. 439; Cass. comm. 12 mai 2004).

66

См.: Тэрр и др. Члены органов управления акционерных обществ: риск и ответственность, 061–11, 2002 (Terre et al., Le diregeant de societe: risques & responsabilites).

67

Отметьте различное использование слов «директор» в американском и британском праве и directeur во французском праве.

68

Лефевр Ф. Справочник по хозяйственным обществам, § 8483, 2006 (Lefebvre, Francis, Memento Societes commerciales); Далоз. Корпоративный кодекс. 21-е изд. 2005. С. 698 (Dalloz, Code de societes (21st edition, 2005)). Об ответственности за бездействие см.: CA Paris, Sept. 19, 1995.

69

Лефевр Ф. Указ. соч., § 8824.

70

Согласно ст. L 225–256 Торгового кодекса.

71

Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, § 76, ¶ 12. 7-е изд. 2006 (Huffer, Uwe, Aktiengesetz). Эта широкая точка зрения на выгоду может относиться к немецкой практике совместного с работниками участия в управлении, когда представители работников составляют половину наблюдательного совета больших публичных компаний.

72

BGH JZ 2006, 560, 561 (говоря о растрате средств, нарушающей обязанность соблюдения законов – «treuepflichtwidrige Verschwendung»).

73

Германское Гражданское уложение, § 242.

74

См.: Хефермель В., Шпиндлер Д. Мюнхенские комментарии к закону об операциях с ценными бумагами. Вып. 3. § 76 ¶ 14/Под ред. Б. Кропфа и Иоганнеса Землера. 2-е изд. 2004 (Hefermehl, Wolfgang & Gerald Spindler, in 3 Munchener Kommentar zum Aktiengesetz, § 76, 84, 93 (Bruno Kropff & Johannes Semler eds., 2nd ed. 2004).

75

BGH 21.12.2005 – Az: 3 StR 470/04, NJW 2006, 522.

76

См.: RGZ. С. 96, 53. 1919 г. (решение Германского Империалистического суда о заключении сделки по покупке кораблей у компании, чьим владельцем являлся член совета директоров, и по которой компания заплатила завышенную сумму); BGHZ, с. 20, 239 = NJW, 1956 г. С. 906 (о скрытых выплатах вознаграждения директорам в нарушение норм AktG, в соответствии с которыми требовалось раскрытие информации о таких выплатах наблюдательному совету). Иные судебные прецеденты упоминают обязанность соблюдать лояльность, но лишь во взаимосвязи с иными аспектами деятельности компании. См., например, BGHZ, с. 10, 187 = NJW, 1953 г., с. 1465; BGHZ, с. 13, 188 = NJW, 1954 г., с. 998; BGHZ с. 49, 30.

77

См., например, BGH NJW 1986, 586; BGH DStR 1997, 1053.

78

BGH GmbHR 1989, 365.

79

Данное правило подразумевает, что в момент оценки принятого директором решения суду уже известно о том, что оно привело к негативным последствиям для компании. Вместе с тем в момент принятия директором решения наступление негативных последствий для компании могло быть не очевидным. При этом с точки зрения последующей оценки его действий представляемые в подтверждение его надлежащего поведения доказательства будут казаться менее убедительными (поскольку нам уже известен негативный результат) в сравнении с доказательствами, представляемыми в пользу его виновности.

80

«Правило делового решения» (Business Judgment Rule) подразумевает освобождение от ответственности руководителей, если их действия совершены с честными намерениями и в пределах полномочий или доверенности, предоставленных им компанией.

81

См.: Хва-Джин К. Обязанности и обязательства директора в сделках по корпоративному контролю и реструктуризации: недавние достижения в Корее. Oxford University Comparative Law Forum, 2005 (предыдущая версия есть на сайте http://ouclf.iuscomp.org/articles/kim.shtml (Kim, Hwa-Jin, Directors Duties and Liabilities in Corporate Control and Restructuring Transactions: Recent Developments in Korea).

82

См.: Baringsplc (No. 5) [1999] 1 BCLC 433. С. 488b, цитата из дела Daniels v. Anderson (Апелляционный суд Нью Саут Уэйлз, Австралия, 1995) 16 ACSR 607.

83

[2003] EWHC 2263 (Comm), [2004] 1 BCLC 180 at [35] – [39] (мнение судьи Лэнгли).

84

См., например, Re Smith & Fawcett Ltd.[1942] Ch. 304; Regentcrest plc (in liquidation) v. Cohen [2001] 2 BCLC 80, с. 105.

85

См.: Bray v. Ford [1896] A. C. 41.

86

Конаглен М. Сущность и функции обязанности по соблюдению лояльности // Law Quarterly Review. Вып. 121, с. 452, особенно с. 472–475, 2005 (Matthew Conaglen, The Nature and Function of Fiduciary Loyalty).

87

См.: статьи Закона о компаниях 2006 г., § 170–181 (Великобритания) (кодификация имеющихся обязанностей).

88

См.: там же. Ст. 177, 182.

89

См.: там же. Ст. 175 (5–6).

90

См.: там же. Ст. 182–187 (установление обязанности по раскрытию).

91

Это обсуждение фидуциарных обязанностей директоров взято из работы Бернарда Блэка «Основные фидуциарные обязанности внешних директоров» // Asia Business Law Review. 2001. Июль. С. 3–16 (электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=270749) (Bernard Black, The Core Fiduciary Duties of Outside Directors), но дополнено обсуждением обязанности «добросовестности», которая отлична от обязанности соблюдения лояльности.

92

Типовой закон об акционерных обществах, § 8.30 (a), 2005.

93

Типовой закон об акционерных обществах, § 8.30 (b), 2005.

94

См.: дело «Уолта Диснея» (Тhe Walt Disney Co. Derivative Litigation, 906 A. 2d 27, 67 (Del. 2006)), утвержденное Высшим судом штата Делавэр (Delaware Supreme Court, 906 A. 2d. 27 (2006)).

95

Подробнее см. раздел 1.3.

96

Более подробно данная Директива описывается в разделе 1.5.

97

Commerce Clearing House, Canada Corporations Law Reporter 6050.

98

People’s Department Stores v. Wise [2004] Отчет Верховного суда 461, 491–492.

99

См.: Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. Вып. 215. (Koehnen, Markus, Oppression and Related Remedies).

100

Тэрр и др. Члены органов управления акционерных обществ: риск и ответственность, ¶ 061–11, 2002 (Terre et al., Le diregeant de societe: risques & responsabilites (2002)) (обсуждение «стратегических ошибок»). Ср.: Гюйон И. Хозяйственное право. 11-е изд., ¶ 459, 2001. Т. 1 (Guyon, Yves, Droit des affaires I) (несение обычных деловых рисков не приведет к ответственности; ответственность может возникнуть, только если решение будет признано необоснованным во время его принятия).

101

Париж, 4 февраля 1994 г., Rev. soc. 1994, с. 136.

102

CALyon, 1rech., 5 июля 1984 г., JurisDatano 1984–041205.

103

См.: Джехан Ю. Ответственность членов органов управления обществ и надзор за соблюдением норм законодательства во Франции – анализ применения законодательства в судебных делах об ответственности членов органов управления во Франции // Zeitschrift fur Schweizerisches Recht. Вып. 124, 2005. С. 523 (YoussefDjehane, Responsabilite desorganesdelasociete etdesurveillanceenEurope: reflexionsissuesd’etudesdecasrelatifsalaresponsabilite desorganesexecutifsenFrance).

104

Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, § 93, ¶ 16, 16а. 7-е изд., 2006 (Huffer, Uwe, Aktiengesetz).

105

ОGH 1 Ob 144/01k; 8 Ob 262/02s; а также Калс С. Мюнхенский комментарий к закону об операциях с ценными бумагами, § 84 ¶ 200/Под ред. Б. Кропфа и Иоганесса Землера. 2-е изд., 2004 (Kalss, Susanne, in 3 Munchener Kommentar zum Aktiengesetz § 84 (Bruno Kropff & Johannes Semler eds., 2nd ed. 2004).

106

См.: Гражданский процессуальный кодекс, практическое указание 16, п. 8 (2), дополненный строгим профессиональным руководством для адвокатов в Кодексе поведения Совета адвокатской коллегии в § 704 (c).

107

Классическое объяснение правила делового решения как доктрины «судебного невмешательства» см.: Джилсон Р. Структурный подход к корпорациям: дело против защитной тактики и предложений о продаже // Stanford Law Review. 1981. Вып. 33. С. 819, 823 (Gilson, Ronald J., A Structural Approach to Corporations: The Case Against Defensive Tactics and Tender Offers).

108

Общий обзор подходов, используемых в различных странах для контроля использования должностного положения в корыстных целях, см.: Энрикес Л. Законодательство об использовании директорами компании своего должностного положения в корыстных целях: сравнительный анализ // International and Comparative Corporate Law Journal. 2000. Вып. 2. С. 297 (Luca Enriques, The Law on Company Director Self-Dealing: A Comparative Analysis).

109

Новожилов А. Сделки с заинтересованностью в акционерном законодательстве. М., 2001. Электронная версия на http://www.lprava.ru/ru/publications/01.htm.

110

Закон РСФСР от 22.03.91 № 948–1 «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках» определяет аффилированных лиц как «физических и юридических лиц, способных оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность».

111

О понятии независимого директора см. главу 2.

112

См., например, постановление ФАС ЦО от 03.12.2004 № А54–2564/03-С17-С19, постановление Президиума ВАС РФ от 27.08.2002 № 1720/02, постановление ФАС ВВО от 19.03.2004 № А28–7021/2003–201/22.

113

См., например, постановление Президиума ВАС РФ от 21.10.2003 № 10030/03, Постановление ФАС ЦО от 08.09.2003 № 48–3333/02–10.

114

См., например, постановление ФАС МО от 14.01.2003 № КГ-А40/8643–02, постановление ФАС ВВО от 19.03.2004 № А28–7021/2003–201/22.

115

Постановление Президиума ВАС РФ № 7291/02 от 28.01.2003, Постановление ФАС СЗАО от 13.08.2004 № А56–34162/02.

116

Подробнее о понятии убытков см.: раздел 2.7.

117

Телюкина М.В. Одобрение заинтересованных сделок // Арбитражная практика. 2005. № 3.

118

Мозолин В.П., Юденков А.П. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах». М.: Норма Пресс, 2003.

119

Телюкина М.В. Комментарий к Федеральному закону «Об акционерных обществах» (постатейный). М.: Волтерс Клувер, 2005.

120

См., например, постановление Пленума ВАС РФ от 18.11.2003 № 19 «О некоторых вопросах применения ФЗ “Об АО”» (п. 36), Постановление ФАС ПО от 18.09.2003 по делу А 57–3548/03–15.

121

Постановление КС РФ от 10.03.2003 по делу о проверке конституционности п. 1 ст. 84 Федерального закона «Об акционерных обществах».

122

Ван-Дузер Дж. Э. Право товариществ и компаний. 2-еизд., 2003. С. 275 (VanDuzer, J. Anthony, The Law of Partnerships & Corporations).

123

Макгиннесс К. Право и практика канадских коммерческих компаний, 1999. С. 755–756 (McGuinness, Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).

124

Ван-Дузер Дж. Э. Указ. соч. С. 275.

125

Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. С. 242–243 (Koehnen, Markus, Oppression and Related Remedies).

126

См.: Cass. com., 4 octobre 1988, Bull. Joly, № 681.

127

Paris, 26 juin 1990, Dr. societes 1990, no. 269.

128

Cass. com., Oct. 23, 1990, Bull. civ. IV, № 254.

129

Сравните с Торговым кодексом Латвии, § 309 (3): «Если имеется конфликт интересов между компанией и членом совета директоров, его или ее супругом, родственниками или дальними родственниками, учитывая родство до второго колена и родственность до первого колена, вопрос решается на заседании совета директоров, на котором заинтересованный член совета директоров не имеет право голоса».

130

См.: 2005/162/EC.

131

Указания 2006/46/EC (с изменениями от 14.06.2006) о годовых бухгалтерских счетах и консолидированных счетах компаний (вносящие изменения в Консульскую директиву 78/660/EEC об отдельных категориях годовых бухгалтерских счетов компаний и 83/349/EEC о консолидированных бухгалтерский счетах, а также 86/635/EEC о годовых и консолидированных счетах банков и иных финансовых институтов и 91/674/EEC о годовых счетах и консолидированных счетах страховых компаний).

132

Блэк Б., Метцгер Б., О’Брайан Т. и Шин Янг Му. Корпоративное правление в тысячелетии: усиление международной конкуренции // Journal of Corporation Law. 2001. Вып. 26. С. 537–609 (Black, Bernard, Metzger, Barry, OBrien, Timothy and Young Moo Shin, Corporate Governance in Korea at the Millennium: Enhancing International Competitiveness).

133

Теоретическая основа конфликта интересов изучена в работе Мэтью Конаглен «Сущность и функции обязанности по соблюдению лояльности» // Law Quarterly Review. 2005. Вып. 121. С. 452 (Matthew Conaglen, The Nature and Function of Fiduciary Loyalty).

134

См., например, New Zealand Netherlands Society v. Kuys [1973] 1 W. L. R. 1126.

135

См., например, Gray v. New Augarita Porcupine Mines Ltd. [1952] 3 D. L. R. 1.

136

См.: West Mercia Safetyware Ltd. v. Dodd [1988] 1W. L. R. 250 и Re DKG Contractors Ltd. [1990] BCC 903.

137

См.: часть X Закона о компаниях 1985 г. (Великобритания) (регулирует выплату выходных пособий директорам компаний, крупные сделки с участием директоров компании, выдачу кредитов компанией директорам). Те же нормы содержатся в Законе о компаниях 2006 г.

138

См.: Правовая комиссия Англии и Уэльса «Средства судебной защиты акционеров». Консультационный отчет № 142, 1996 (Law Commission for England and Wales, Shareholder Remedies, Consultation Paper No. 142, 1996); Правовая комиссия Англии и Уэльса «Средства судебной защиты акционеров». Финальный отчет № 246, 1997 (Law Commission for England and Wales, Shareholder Remedies, Final Report No. 246, 1997).

139

См.: Закон о компаниях 1985 г., § 459–461; Clark v. Cutland [2003] EWCA Civ 810, [2003] 2 BCLC 393.

140

Корпоративное право многих государств предусматривает, что сделка с конфликтом интересов со стороны директора или должностного лица не является недействительной или оспоримой только потому, что имеется конфликт интересов, если были соблюдены некоторые процессуальные меры. См., например, Закон об обычных компаниях штата Делавэр, § 144. Можно посчитать, что это означает, что, если эти процессуальные меры не были выполнены, сделка является недействительной или как минимум оспоримой. Это неверно. Напротив, эти законодательные положения отменяют старую доктрину общего (континентального) права, в соответствии с которой сделки были недействительными и оспоримыми только из-за наличия конфликта интересов. Эта старая норма общего (континентального) права была большей частью забыта, но законодательные положения остались. Обсуждение этих нечетких законодательных положений см.: Кларк Р. К. Корпоративное право, 1986 (Clark, Robert C., Corporate Law (1986).

141

В одном деле внешний директор компании Tyco Фрэнк Уолш получил от ее управляющего 20 млн долларов в качестве вознаграждения за посредничество в приобретении другой крупной компании. Этот факт не был раскрыт другим директорам. Когда позднее это выяснилось, Уолшу был предъявлен уголовный иск Комиссией по биржам и ценным бумагам и было начато следствие в отношении его нераскрытой компенсации. Он урегулировал оба иска, вернув гонорар, и уплатил большой штраф. Акционерам было бы трудно оспаривать этот гонорар, если бы он был раскрыт совету директоров компании Tyco заранее и одобрен им.

142

Точнее говоря, мы рекомендуем предоставить обществам право устанавливать в уставе пороговую сумму сделки, ниже которой одобрения сделки незаинтересованными акционерами не потребуется, и таким образом, чтобы сделки с заинтересованностью, сумма которых ниже установленной пороговой суммы, необходимо было раскрывать на заседании совета директоров, следующим за датой заключения сделки, а сами сделки утверждались незаинтересованными членами совета директоров в соответствии со ст. 83 ФЗ «Об АО» i) на дату, когда все такие малозначительные сделки вместе взятые достигнут пороговой суммы ii) на дату утверждения советом директоров годовой финансовой отчетности за тот год, в котором была совершена сделка.

143

Постановление ФКЦБ от 05.11.98 № 44 «О предотвращении конфликта интересов при осуществлении профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг».

144

См., например, постановление ФАС СЗО от 04.05.2006 по делу № А56–45342/04, постановление ФАС УО от 25.08.2004 № Ф09–2729/2004-ГК, постановление ФАС СКО от 01.06.2005 № Ф08–1780/2005.

145

Подробнее о концепции заинтересованности см.: раздел 1.4.

146

В состав совета директоров российских обществ, как правило, входят три категории директоров – исполнительные, неисполнительные и независимые директора (п. 2.2.1 Кодекса корпоративного поведения). В соответствии с законодательством исполнительные директора – это члены правления, которые не могут составлять более одной четвертой состава совета директоров общества.

147

Приказ ФСФР от 15.12.2004 № 04–1245/пз-н «Об утверждении Положения о деятельности по организации торговли на рынке ценных бумаг».

148

Ван-Дузер Дж. Энтони. Право товариществ и корпораций. 2-еизд. 2003. С. 327 (VanDuzer, J. Anthony, The Law of Partnerships & Corporations).

149

Петерсон Д. Средства правовой защиты акционеров в Канаде, § 18.144, 18.208 (1989) (Peterson, Dennis H., Shareholder Remedies in Canada); Бен-Ишай Стефани. Гарантия защиты от притеснения: обзор работы Маркуса Кенена «Притеснение и соответствующие средства правовой защиты» // Can. Bus. L. J. Вып. 42. 2005. С. 450, 455 (Stephanie Ben-Ishai, The Promise of the Oppression Remedy: A Review of Markus Koehnens Oppression and Related Remedies); Бен-Ишай Стефани и Пури Пунам. Применение такого средства защиты, как «от притеснения», в канадских судах: 1995–2001 // Queen’s L. J. Вып. 30. 2004. С. 79 (71 случай защиты за период 1995–2001 гг., в среднем одно дело за год, включая публичную акционерную компанию) (Stephanie Ben-Ishai and Poonam Puri, The Canadian Oppression Remedy Judicially Considered: 1995–2001).

150

Кенен М. Притеснение и соответствующие средства правовой защиты. 2004. С. 129 (Koehnen, Markus, Oppression and Related Remedies).

151

Макгиннесс К. Закон и практика канадских коммерческих корпораций, 1999. С. 879–880 (McGuinness, Kevin P., The Law and Practice of Canadian Business Corporations).

152

Консульская директива 2006/46, 2006 г. O. J. (L224/1) (EC) (16.08.2006) (вносящая изменения в Консульскую директиву 78/660/EEC об отдельных категориях годовых бухгалтерских счетов компаний и 83/349/EEC о консолидированных бухгалтерский счетах, а также 86/635/EEC о годовых и консолидированных счетах банков и иных финансовых институтов и 91/674/EEC о годовых счетах и консолидированных счетах страховых компаний).

153

Подобная норма была внесена в ст. 34 (7b) Указаний о консолидированных счетах (83/349/EEC).

154

В целом вся система международных стандартов бухгалтерского учета теперь называется Международная система финансовой отчетности, но правила и стандарты, не подвергшиеся изменениям до сих пор, сохраняют свое старое название.

155

Cf. Cass. com 18 April 1961, Bull. civ. IV, No. 2 (Piquard): концепция злоупотребления контрольным пакетом запрещает принимать решение против общих интересов компании или по причинам личного расположения большинства к меньшинству.

156

BGHZ 97, 28, 33.

157

См.: Флейшер Х. Скрытые перераспределения финансов и система поддержки финансирования в корпоративном праве Европы // Legal Capital in Europe, European Company and Finanacial Law Review. Спецвып. 1. 2006. С. 94 (Holger Fleischer, Disguised Distributions and Capital Maintenance in European Company Law).

158

Для компаний с ограниченной ответственностью распределение прибыли акционерам разрешено, поскольку после распределения чистые активы общества (общие активы минус пассивы) превышают его уставный капитал. Акционерным компаниям запрещено проводить распределение прибыли, кроме как путем выплаты дивидендов.

159

Хюффер У. Закон об операциях с ценными бумагами, § 57, ¶ 8. 7-еизд., 2006 (Huffer, Uwe, Aktiengesetz).

160

BGH NJW 1987, 1194, 1995; BGH NJW 1996, 589, 590.

161

См.: BGH, BGHZ 103, 184, 194–195 (Linotype) (акционер, владелец контрольного пакета акций, инициировал ликвидацию компании, идущую вразрез с желанием и мнением меньшинства); BGH, BGHZ 129, 136, 148 (Girmes) (попытка миноритарного акционера остановить рекапитализацию компании); BGH, NJW 1999, 3197.

162

См.: BGH, BGHZ 76, 352; 103, 184.

163

BGH, BGHZ 153, 57 (Macrotron).

164

См.: Международный стандарт бухгалтерского учета 24 в отношении раскрытия информации соответствующей стороной.

165

Директива, вносящая поправки в Директивы Совета 78/660/EEC и 83/349/EEC относительно годовых отчетов определенных видов компаний и консолидированных отчетов COM (2004) 725, итоговая.

166

См.: Субраманиан Г. Установление предложений о продажe // Yale Law Journal. 2005. Вып. 115. С. 2–70 (Subramanian, Guhan, Fixing Freezeouts).

167

Канада считается частичным исключением. Ряд ОАО используют новую, ориентированную на налоги организационную форму, называемую доходный траст, которая регулируется трастовым законодательством и владеет всеми акциями и всеми долгами основной корпорации или большинством из них. Такие доходные трасты не регулируются корпоративным правом и предоставляют уникальную возможность изучить, какие положения устава и какая степень ответственности директоров выбраны в этом случае. Предыдущий опыт позволяет предположить, что доходные трасты примут некий вариант обязанности соблюдения законов. См.: Ананд А. и Иакобуччи Э. Свобода контракта и инновация на рынке доходных трастов (рабочий материал, 2006 г.) (Anita Anand and Edward Iacobucci, Contractual Freedom and Innovation in the Income Trust Market).

168

§ 132 CBCA, § 132 OBCA.

169

См.: Чеффинс Б. и Блэк Б. Ответственность внешних директоров в различных странах // Texas Law Review. 2006. Вып. 84. С. 1385–1480 (Brian Cheffins and Bernard Black, Outside Director Liability Across Countries), электронная версия доступна на сайте http://ssrn.com/abstract=438321.

170

О’Брайан М. Обязанность директора по проявлению внимания в налоговом и корпоративном праве // University of British Columbia Law Reviw. 2003. № 36. С. 673 (O’Brien, Martha, The Director’s Duty of Care in Tax and Corporate Law, 36 University of British Columbia Law Review 673 (2003)).

171

Напр., Canadian Automatic Data Processing Services Ltd. v. CEEI Safety & Sec. Inc. [2004] 192 O. A. C. 152; Proulxv. Sahelian Goldfields Inc. [2001] 55 O. R. 3d 775.

172

Консульская директива 2157/2001, ст. 49, 2002 г. O. J. (L294) 1 (EC).

173

KSEA art. 8 ¶ 4, art. 14, ¶ 1, No. 1–2.

174

Эти изменения и иск компании Equitable Life к внешним директорам, вызвавший их, обсуждаются в книге Брайана Чеффинса и Бернарда Блэка «Ответственность внешних директоров в различных странах» на стр. 1406–1415.

175

Закон о финансовых услугах и рынках 2000 г., § 90 (Великобритания); Al-Nakib Investments (Jersey) Ltd. v. Longcroft [1990] 3 All E. R. 321.

176

Закон штата Делавэр об общей корпорации, § 102 (b) (7); Типовой закон о корпорациях, § 2.02 (b) (4). О значении исключения «добросовестности» см.: дело In re The Walt Disney Company Securities Litigation, 2006 WL 1562466 (Delaware 2006).

177

См.: дело Malpiede v. Townson, 780 A. 2d 1075, 1086 (Delaware 2001) (о фидуциарной обязанности совета директоров по раскрытию в конкретном контексте обязанностей совета директоров по проявлению внимания, добросовестности и соблюдению законов).

178

Обязанности директоров целевых компаний являются сложными и не освещены в данной книге. См.: Джилсон Р. и Блэк Б. Закон и финансы корпоративных приобретений. 2-е изд. 1995. Гл. 17 (Gilson, Ronald and Black, Bernard, The Law and Finance of Corporate Acquistions).

Конец бесплатного ознакомительного фрагмента.