Правовое регулирование ответственности членов органов управления. Анализ мировой практики

Более верный подход состоит в установлении критериев недобросовестного (неразумного) поведения для каждого конкретного случая, в котором законодатель требует от лица добросовестного (разумного) поведения. Такой перечень должен носить открытый характер и оставлять возможность для судебного усмотрения.

Ввиду отсутствия четких определений исследуемых понятий в законе и значимой российской судебной практики можно обратить внимание на иные источники – положения Кодекса корпоративного поведения, а также уставы и другие локальные нормативные акты акционерных обществ.

Кодекс корпоративного поведения, хотя и носит рекомендательный характер, в отличие от законодательства содержит толкование исследуемых понятий и предлагает следующие критерии разумности и добросовестности директоров: указанные лица считаются действующими разумно и добросовестно, если они лично не заинтересованы в принятии решения и внимательно изучили всю информацию, необходимую для принятия решения, при этом иные сопутствующие обстоятельства должны свидетельствовать о том, что они действовали исключительно в интересах общества.

Проанализировав большое число локальных правовых актов обществ, мы выделили следующие наиболее распространенные критерии недобросовестности применительно к действиям директоров:

? непосещение заседаний совета директоров без уважительных причин;

? неисполнение решений совета директоров и собрания акционеров;

? несоблюдение действующих в обществе правил, принципов деятельности и этических норм;

? участие в сделке с конфликтом интересов без предварительного одобрения такой сделки в соответствии с требованиями ФЗ «Об АО»[55].

В небогатой прецедентами российской судебной практике нам удалось найти следующие критерии недобросовестного и неразумного поведения членов органов управления:

? заключение сделки без учета интересов общества[56];

? формальное отношение к исполнению обязанностей[57];

? передача имущества общества по заниженной цене ввиду личной заинтересованности[58];

? действия, вследствие которых общество понесло необоснованные расходы, уменьшение прибыли, которая могла быть распределена между акционерами[59];

? незаконное распоряжение денежными средствами общества, присвоение денежных средств общества[60];

? ненадлежащее исполнение обязанностей перед обществом[61].

Канадское корпоративное право содержит две основные обязанности директоров по отношению к обществу и акционерам:

? обязанность быть заботливыми, старательными и квалифицированными;

? обязанность действовать честно и добросовестно.

Требование о разумности поступков директоров в канадском законодательстве не содержится. Однако статьи закона об обязанностях директоров являются дополнительными нормами и ни в коем случае не подменяют собой норм общего права, разработанных судами.

Общее (прецедентное) право, возникшее из судебных решений, устанавливает дополнительные фидуциарные обязанности директоров. Классическим прецедентом, определяющим эти обязанности, является Canadian Aero Services Ltd. v. O’Malley [1974] S. C. R. 592, в котором Верховный суд Канады постановил, что «основанные на доверии взаимоотношения в их совокупности означают соблюдение лояльности, добросовестности и исключают наличие конфликта между личной выгодой директора и интересами общества». В случаях совершения сделок с заинтересованностью канадские суды скорее обращают внимание на нарушение фидуциарных обязанностей в соответствии с общим правом, нежели на нарушение норм закона как такового. Такой подход, когда при вынесении решения предпочтение отдается прецеденту, даже при наличии соответствующего положения в законе вполне соответствует намерениям канадских законодателей: закрепление в законе обязанностей директоров изначально не подразумевает указания их исчерпывающего перечня или полную замену прецедента нормами права.

Что касается обязанности быть заботливыми, старательными и квалифицированными, то она трактуется так: директора при принятии решения от имени общества должны «проявлять внимание, старательность и умение, которые обоснованно благоразумный человек проявил бы в сравнимых обстоятельствах» (§ 122 (1) (b) CBCA). При этом под обязанностью «обоснованно благоразумного человека» понимается обязанность иметь общепринятую степень деловой квалификации и опыта. Директор с недостаточной квалификацией не может избежать ответственности, так как он не приложил максимум усилий[62].

Среди канадских ученых и судей нет единого взгляда на вопрос относительно того, что подразумевают под собой «сравнимые обстоятельства», а именно необходимо ли судье при рассмотрении дела учитывать квалификацию конкретного директора или вместо этого основываться на фактических обстоятельствах, при которых директором было принято решение, – например, нужно ли было принять решение в сжатые сроки или у директоров было время для изучения и тщательного обдумывания[63]?

В отношении обязанности «действовать честно и добросовестно» закон не дает определение понятию добросовестности (§ 122 CBCA, § 134 OBCA). Директора, преследующие собственные интересы, явно нарушают обязанность действовать честно и добросовестно. Наиболее сложной в канадской судебной практике является ситуация, когда решение, принятое директором в интересах общества, одновременно содержит и его личный интерес. В таких случаях суд будет стремиться установить, какой мотив в их действиях преобладал – интересы общества или личная выгода. Суды принимают во внимание наличие достаточных оснований для заявления директоров о том, что они прежде всего действовали в интересах общества[64].

Французское корпоративное право не содержит перечня обязанностей директоров. В нем есть общее положение о том, что директора имеют фидуциарную обязанность (bonne foi) перед обществом[65]. Эта обязанность может быть нарушена вследствие невыполнения законов (deloyaute), если директор действует исходя из личных интересов, а не интересов общества (interetsociale)[66].

Во французском корпоративном праве не сказано, что понимать под должным поведением директоров. Вместо этого в нем определены возможные способы нарушения закона, за которые директора несут ответственность. Термины разумности или добросовестности французскому праву не известны.

Одноуровневое управление. В обществах с одноуровневым управлением руководство осуществляет совет директоров (conseild’administration) и его председатель (president). Совет директоров назначает генерального директора (directeur general)[67], хотя тот может не быть членом совета директоров. Одновременно ему разрешено занимать пост председателя совета директоров. В этом случае генеральный директор называется «генеральный директор председатель» (president directeur general, или PDG). Совет директоров также может назначить «помощников генерального директора». Они также могут не быть членами совета директоров.

Статья L. 225–251 Торгового кодекса определяет ответственность членов совета директоров и генерального директора общества следующим образом: «директора и генеральный директор отдельно или солидарно несут ответственность перед обществом или третьими лицами за нарушения законов или норм, применимых к публичной компании, или за нарушения положений учредительного договора или устава, или за деликтные или небрежные действия по управлению».

При этом содержание понятия «деликтные или небрежные действия» не определено в законе. Толкование этих понятий осуществляется судами и практикующими юристами. При этом подразумевается, что обязанности могут быть нарушены как действием, так и бездействием. Условием наступления ответственности в данном случае является наличие ущерба, причиненного интересам общества (interet de la societe). Личная заинтересованность директора или держателя контрольного пакета акций в сделке также является основанием для суда признать их действия совершенными не в интересах общества. Небрежность может выражаться как в действиях самого директора (fautes de gestion), так и в его действиях по управлению подчиненными (fautes de surveillance)[68].

Статья L. 225–251 Торгового кодекса не применяется к помощникам генерального директора, если только они не являются членами совета директоров. Следовательно, их ответственность основана на общегражданских принципах, установленных в Гражданском кодексе Франции[69].

Двухуровневое управление. В случае двухуровневой структуры управления органами управления являются наблюдательный (контрольный) совет и правление (directoire). Общество также может иметь одного управляющего директора вместо правления с несколькими членами.

Члены правления несут ответственность в соответствии с указанной выше ст. L. 225–251[70]. К наблюдательному совету применяется несколько иной стандарт ответственности. В статье L. 225–257 Торгового кодекса указывается, что члены наблюдательного совета несут ответственность за небрежные или деликтные действия, совершенные ими лично при выполнении своих обязанностей, но не несут ответственности за управленческие действия или их результаты. Дополнительно они могут нести ответственность за уголовные преступления, совершенные членами правления, если они знали, но не сообщили об этих преступлениях общему собранию.

Корпоративное право Германии содержит две основные обязанности директоров перед обществом:

? закрепленная в законе об акционерных компаниях обязанность действовать старательно;

? разработанная судами обязанность соблюдать лояльность.

В немецком праве нет терминов «разумность» или «добросовестность».

Обязанность действовать старательно. При определении обязанности действовать старательно § 93 AktG использует понятие внимательности при определении обязанности заботливости и ответственности: «при осуществлении деятельности члены правления проявляют старательность внимательного и сознательного управляющего». Там же содержится перечень конкретных случаев, когда члены правления могут нести ответственность, например в случае утверждения ими незаконной выплаты дивидендов.

Согласно § 116 AktG эта же обязанность вменяется и членам наблюдательного совета (§ 93 AktG). Таким образом, обязанности директоров будут одинаковыми вне зависимости от того, в состав какого органа входят директора. В то же время круг полномочий директоров правления и наблюдательного совета отличается, соответственно, с практической точки зрения их обязанности также должны различаться. То же верно в отношении обязанности соблюдения лояльности, которая вытекает из судебных решений. Сами решения не дают оснований считать эту обязанность членов наблюдательного совета отличной от обязанности членов правления.

В 2005 г. AktG был дополнен положением, защищающим директора, нарушившего правила § 93 AktG. Данное положение во многом аналогично «правилу делового решения», закрепленному в праве США. Параграф 93 AktG в действующей редакции устанавливает, что «нарушение обязанности по проявлению заботливости и ответственности лояльности отсутствует, когда при принятии “делового решения” можно обоснованно предположить, что член правления или директор действовал, исходя из выгоды общества, основываясь на соответствующей информации».

Закон не разъясняет, что понимается под указанным правилом. Кроме того, в настоящий момент отсутствуют соответствующие судебные решения, истолковывающие сферу действия этого правила.

В соответствии с положениями § 93 AktG директора должны действовать с учетом выгоды общества (Gesellschaftswohl). Значение термина «выгода общества» четко не определено, скорее оно идентично термину Unternehmensinteresse (интересы деятельности), используемому в AktG до 1965 г. Это значительно более широкое понятие, которое не ограничивается только интересами акционеров, а включает интересы работников и иных лиц[71].

Обязанность соблюдать лояльность. За нарушение обязанности по соблюдению лояльности директора несут ответственность как по AktG, так и уголовную ответственность[72]. Указанная обязанность сравнима с обязанностью действовать добросовестно в российском праве. Данная обязанность не основана на каком-либо конкретном положении AktG и вытекает из судебных решений. Относительно законодательных основ указанной обязанности среди ученых нет единого мнения. Некоторые авторы утверждают, что в качестве таковой выступают положения § 76 AktG (где описана ответственность правления за руководство обществом), § 84 (где установлен порядок назначения членов правления; имея в виду, что фидуциарная обязанность может вытекать из этого назначения) или § 93 (рассмотренный выше и который может широко пониматься как нарушение обязанности в случае, если обществу нанесен ущерб). Существует также мнение, что обязанность соблюдать лояльность возникла из основной гражданской обязанности «Treu und Glauben» (добросовестности поведения) для сторон договора[73].

Обязанность по соблюдению лояльности возникает с назначением лица директором, который отвечает за управление чужой собственностью[74].

Некоторые положения Aktiengesetz являются частными случаями обязанности соблюдать лояльность интересам общества. Так, § 87 I AktG требует, чтобы денежное возмещение директорам соответствовало объему его обязанностей и характеру хозяйственной деятельности общества. Параграф 88 AktG предусматривает, что член правления не может конкурировать с обществом, т. е. не может заключать коммерческие сделки от своего собственного имени или от имени других лиц, если только он не получил разрешение на это от наблюдательного совета. Более того, согласно § 93 I 3 AktG, члены правления должны соблюдать конфиденциальность информации, составляющей коммерческую тайну общества.

Тем не менее пока рамки данной обязанности остаются неясными. Случаи применения ответственности за ее нарушение в Верховном федеральном суде Германии редки. Это скорее всего объясняется отсутствием эффективного механизма предъявления производных исков акционерами (изменения, внесенные в AktG в 2005 г., упростили процедуру предъявления производных исков). Последнее решение по уголовному делу Mannesmann (рассмотренному в книге далее), возможно, до сих пор является наиболее ясным указанием[75]. Остальные же судебные дела об обязанности соблюдать лояльность очень стары, а некоторые даже не используют термина «лояльность» и вместо этого лишь устанавливают в заключительной части, что сделка, совершенная членом совета директоров, является запрещенной[76].

При этом суды не предпринимали попытки дать юридическое определение обязанности соблюдать лояльность обществу, а выносили решение о наличии или отсутствии правонарушения в зависимости от конкретных фактов судебного дела.

Существуют также судебные решения, касающиеся обязанности членов правления соблюдать лояльность по отношению к обществам с ограниченной ответственностью[77]. Представляется, что большинство подобных дел связано с обязанностью члена правления не конкурировать с обществом. При этом данная обязанность предусмотрена в законе об акционерных обществах, однако аналогичное положение отсутствует в законе об обществах с ограниченной ответственностью. В немецкой судебной практике также существует прецедент, запрещающий управляющим директорам использовать в личных целях коммерческие возможности, которые также были доступны для общества[78].

Применение к другим лицам. Обязанности, указанные в § 93 AktG, не относятся к управляющим, которые не являются членами правления. Обычно их обязанности определяются трудовым договором.

Коммерческий кодекс Кореи, так же как и Торговый кодекс Франции, напрямую не определяет обязанности директоров перед обществом, а лишь указывает способы нарушения директорами своих обязанностей. В кодексе не употребляется термин «разумность». Вместо термина «добросовестность» законодатель использует «недобросовестность».

В соответствии с законодательством Кореи директор может нарушить обязанности перед обществом, действуя или небрежно, или недобросовестно (ст. 401, 1¶ 1 KCC).

Если в теории простая небрежность может приводить к ответственности, то на практике суды противятся применению ответственности с учетом использования так называемого правила «повторной оценки» решений[79]. Можно сказать, что в данном случае, прямо не указывая на это, корейские суды используют подход, который похож на «правило делового решения»[80], применяемое в США[81].

Понятие недобросовестности в корейском праве неравнозначно отсутствию добросовестности, поскольку под недобросовестным действием здесь обычно подразумевается умышленное неправомерное поведение.

Фидуциарные обязанности британских директоров разработаны судебной практикой и были указаны в законе об акционерных обществах лишь в последней его редакции 2006 г. Основные обязанности директоров перед обществом:

? проявлять заботливость;

? соблюдать лояльность.

Термины «разумность» и «добросовестность» напрямую в британском праве не употребляются. Тем не менее «заботливость» включает требование о разумной внимательности, а «соблюдение лояльности» – обязанность действовать добросовестно.

Степень внимательности, которая будет считаться «разумной», в английском праве не определена. Однако судебные решения дают представление о том, что ожидается от директоров. Так, например, недавнее решение суда разъясняет: «Лицо, которое вступает в должность директора акционерного общества, принимает на себя ответственность за то, что он или она понимает сущность этой обязанности. Эта обязанность изменяется в зависимости от размера и вида деятельности каждого акционерного общества, опыта и квалификации конкретного директора»[82].

Подобная точка зрения была высказана в деле Equitable Life v. Bowley в отношении неисполнительных директоров[83]:

[35] ««На обязанности неисполнительного директора, вытекающие из закона, в основном существует общий взгляд. Теоретически они не отличаются от обязанностей исполнительного директора, но при применении они могут и будут отличаться».

[36] В деле In Re D’ Jan of London Limited [1993] BCLC 646 Hoffmann LJ на с. 648 суд указал, что:

«…в общем праве обязанность директора проявлять заботливость так, как она должна пониматься в соответствии с общим правом, указана в ст. 214 (4) Закона о банкротстве 1986 г.». Так, разумным считается поведение лица, которое обладает:

? общими знаниями, квалификацией и опытом, которые можно обоснованно ожидать от лица, выполняющего те же функции, что и директор в акционерном обществе;

? знаниями, квалификацией и опытом, которыми на самом деле обладает этот директор.

Таким образом, если первое требование является общим признаком, то второе подразумевает фактические знания, квалификацию и опыт указанного директора.

Но этот признак не дает ответ на вопрос о «функциях» неисполнительного директора такой компании, как Equitable. Г-н Склатер был президентом компании Equitable. Другие заявители были членами аудиторского или инвестиционного комитетов. Для целей данного решения, однако, предполагается, что занимаемые должности не предполагали выполнение каких-либо специальных «функций», а потому достаточно их определения в более общих терминах.

В соответствии с решением суда по делу Equitable Life v. Bowley (2003):

1) директора как вместе, так и индивидуально несут обязанность постоянно приобретать и поддерживать достаточные знания и понимание деятельности общества, которые помогают им надлежащим образом выполнять их обязанности;

2) директора имеют право (в соответствии с уставом общества) делегировать конкретные функции нижестоящим в цепи управления и доверять их компетентности и честности до обоснованного предела, при этом осуществление права по делегированию не избавляет директора от обязанности по контролю за выполнением делегированных функций;

3) никакое правило всеобщего применения не может быть сформулировано относительно обязанности, указанной в п. 2. Рамки обязанности и вопрос о том, выполнена ли она, должен зависеть от фактов каждого конкретного случая, включая роль директора в управлении обществом.

Понятие «добросовестность» в английском праве не определено, но по общему правилу существует презумпция добросовестности директоров. Недобросовестность же, наподобие нормы корейского права, подразумевает сознательное намерение отклониться от обязанности директора действовать в интересах общества[84]. Наличие собственной заинтересованности в сделке является свидетельством того, что директор может действовать недобросовестно, но оно не является свидетельством недобросовестности само по себе[85]. Различие между «добросовестностью» и «лояльностью» провести сложно[86].

Законодательное закрепление понятий заботливости и лояльности

Закон об акционерных обществах в редакции 2006 г. впервые кодифицирует фидуциарные обязанности директоров[87]. Он предназначен для систематизации, а не для изменения определений имеющихся понятий заботливости и соблюдения лояльности по общему праву. Однако закон вносит два ограниченных изменения. Первое изменение заключается в том, что сделка, в совершении которой имеется заинтересованность директора, подлежит раскрытию и утверждению только советом директоров, а не акционерами. Обществу не нужно будет раскрывать акционерам причину заинтересованности директора, однако необходимость раскрытия самой сделки сохранится[88]. Второе изменение разрешает совету директоров (а не акционеру) урегулирование большинства конфликтов интересов, возникающих из отношений директора с третьими сторонами (например, личное использование коммерческих возможностей общества)[89]. Закон об акционерных обществах 2006 г. также включает новую обязанность по раскрытию информации[90].

Директорам американских компаний вменяются две основные обязанности:

? проявления заботливости;

? соблюдения лояльности.

Несмотря на то что несколько недавних судебных дел в штате Делавэр говорят еще об обязанности действовать добросовестно, остается неясным, чем по существу эта обязанность отличается от традиционной обязанности соблюдения лояльности, которая уже устанавливает требование добросовестного поведения[91].

Впервые обязанности директоров были разработаны судьями общего (прецедентного) права. В действительности законы об акционерных обществах многих штатов, включая Делавэр, не содержат эти обязанности. Даже когда положения о фидуциарной обязанности закреплены в законе, как, например, в Типовом законе о корпорациях, они в большей степени носят общий характер, и судьи все равно должны вникать в детали конкретного дела. В Типовом законе о корпорациях обязанность директора соблюдать лояльность определяется следующим образом:

Каждый член совета директоров <…> действует: 1) добросовестно и 2) способом, как обоснованно полагает директор, наилучшим образом отвечающим интересам общества»[92].

Типовой закон о корпорациях также определяет обязанность по проявлению заботливости:

«Члены совета директоров <…> выполняют свои обязанности с той заботливостью, которую любое лицо обоснованно посчитало бы подходящей в схожих обстоятельствах»[93].

Что значит «обоснованно посчитать», не указано.

Понятие добросовестности поведения директора в американском праве часто связывают с отсутствием в его действиях конфликта интересов и отсутствием намеренного нарушения закона или игнорирования своих обязанностей перед обществом. Так, известное дело Верховного суда штата Делавэр разъясняет, что директор может нарушить обязанность действовать добросовестно тремя способами:

? директор намеренно действует с целью достичь результатов, отличных от наиболее выгодных для общества;

? директор действует с намерением преступить нормы закона;

? директор намеренно бездействует и проявляет сознательное пренебрежение к обязанностям»[94].

Первые два условия являются нарушением обязанности соблюдения лояльности. Третье – факт намеренного игнорирования директором своих обязанностей – доказать в суде крайне сложно, особенно в отношении независимых директоров. Неисполнительные директора редко намеренно нарушают закон. Поэтому основным критерием их недобросовестности являются такие действия в условиях конфликта интересов, в результате которых они принимают решение, приносящее им личную выгоду.

На первый взгляд может показаться, что ответственность за нарушение обязанности проявлять заботливость схожа с ответственностью за нарушение норм обязательного права (действия, которые причиняют ущерб другим лицам). В таком случае суд должен выяснить, проявил ли директор небрежность (неразумность) при выполнении данной обязанности.

На практике суды обращаются к т. н. «правилу делового решения». По этому правилу они обычно оценивают только факт информированности директора. Если директора были достаточно информированы, суды не оценивают по существу решения директоров. Иначе говоря, обязанность по проявлению заботливости – это некоторый стандарт поведения, которым должны руководствоваться члены органов управления акционерных обществ. Нарушение данного правила не является причиной для наступления ответственности[95].

В нижеприведенной таблице отражены основные обязанности директоров в изученных нами странах в сравнении с обязанностями разумности и добросовестности, содержащимися в ГК РФ и ФЗ «Об АО». С учетом некоторого упрощения мы считаем обязанность по проявлению заботливости, содержащуюся в общем (прецедентном) праве, сравнимой с требованием российского законодательства о разумности и правилами некоторых стран об ответственности директоров за небрежность, а обязанность соблюдения лояльности – сравнимой с требованием российского законодательства о добросовестности действий директора и с концепцией о том, что директор должен действовать в интересах общества.

В правовых актах Франции и Германии отсутствует обязанность по раскрытию информации. Однако в соответствии с Директивой Европейского союза 2006/46/ЕС все страны – члены Европейского союза должны принять соответствующие нормативные акты, обязывающие публичные компании раскрывать информацию о сделках с конфликтом интересов[96].

Из таблицы видно, что подход, используемый в России, в целом схож с подходами в изученных странах. По нашему мнению, нет необходимости вносить поправки в Гражданский кодекс. Однако, на наш взгляд, в законе следует уточнить значение общих понятий разумности и добросовестности. Мы также рекомендуем распространить обязанность директоров по раскрытию конфликтов интересов на любые конфликты, которые могут возникнуть с их участием.

Ответственность, основанная на вине. В России действия членов органов управления регулируются двумя различными способами. По нашему мнению, каждый из них является важным. Во-первых, Гражданский кодекс, ст. 53 и ст. 71 ФЗ «Об АО» устанавливают обязанности членов органов управления, ответственность которых основана на вине. Во-вторых, в главе 11 ФЗ «Об АО» устанавливает процедуры одобрения определенных сделок, при нарушении которых ответственность наступает без учета вины. Если не указано иное, предмет изучения в этой главе и последующих главах ограничен случаями ответственности, основанными на вине.

Регулирование потенциального конфликта в сделках с заинтересованностью. В главе 11 ФЗ «Об АО» установлены процедуры одобрения особой категории сделок, в которых может присутствовать конфликт интересов без учета вины и фактически без учета того, существует ли в действиях членов органов управления фактический конфликт интересов в связи с заключением конкретной сделки.

Указанные правила иногда применяются и к сделкам, в которых фактически отсутствует конфликт интересов. Представляется, что это связано с особым содержанием правил. Большую озабоченность вызывает возможность существования категорий сделок с конфликтом интересов, но не охваченных процедурами их одобрения. В то же время мы полагаем, что будет уместным исключение из-под действия правил об одобрении незаинтересованными членами совета директоров незначительных «de minimis» сделок. Мы конкретизируем данное предложение в разделе 1.4.

Обязанность действовать разумно.