Международное гуманитарное право

Заимствование международным правом категории дестинатор (destinatare), разработанной цивилистикой[603], преследует вполне определенную цель – определить в рамках выработанных правовых категорий правовое положение физического лица в международном праве. Следует согласиться с профессором С.В. Черниченко, что физические лица могут выступать в качестве дестинаторов (обычно опосредованных) международно-правовых норм, дестинаторов, наделенных, однако, не правами и обязанностями в силу таких норм, но лишь пользующихся «выгодами и неудобствами, вытекающими из этих норм»[604].

Специалисты, изучавшие проблемы международной ответственности, в большинстве случаев доказывают, что физические, равно как и юридические лица, не являются и не могут являться субъектами международно-правовой ответственности[605]. По этому поводу Д. Б. Левин писал: «По общему принципу индивиды, не будучи субъектами международного права, а будучи в случаях, когда международное право защищает их интересы, в частности в случаях возмещения причиненного им ущерба, лишь дестинаторами его норм, не могут быть ни субъектами международного деликта, ни субъектами претензий об ответственности»[606]. Что же юридически имеет место, когда встает вопрос участия индивидов в международных судебных учреждениях? Не более чем делегирование участвующими в создании таких учреждений государствами некоторых своих суверенных юрисдикционных прав в отношении индивидов – в пользу соответствующих международных судебных учреждений. Нет такого делегирования (как, например, со стороны США в отношении своих граждан), – нет и соответствующей юрисдикции. Такое делегирование, равно как и сам круг правомочий международных судебных учреждений, процессуальные права и т. д., формально выражается в международных договорах или в решениях межправительственных организаций с участием конкретных государств[607]. Так, А.А. Иванов указывает, что международная правовая помощь имеет своим дестинатором частных лиц, проживающих или домицилированных в государствах, оказывающих такую помощь[608].

Рассмотрение вопроса о применимости МГП в отношении отдельных лиц (ratione personae) требует установления их круга, связанного с причастностью к ведению боевых действий. В этой связи выделяют участников вооруженных конфликтов и жертв войны (вооруженных конфликтов) или, как еще их называют, – покровительствуемых лиц.

В МГП участников вооруженных конфликтов принято подразделять на две группы: сражающиеся (комбатанты) и не сражающиеся (некомбатанты) (ст. 4 ЖК III; ст. 13 ЖК II) (см. приложение 24).

Участниками боевых действий (боец — участник боя[609]) считаются лица, принимавшие участие в вооруженных столкновениях, сражениях (комбатанты) (ст. 4 III Женевской конвенции 1949 г.; ст. 13 II Женевской конвенции 1949 г.), находившиеся при исполнении обязанностей государственной (военной) службы[610] (военнослужащих, проходящих службу как по призыву, в том числе проходящих военные сборы либо военную службу в период мобилизации, в период военного положения и в военное время, так и по контракту), либо в иные периоды (не при исполнении обязанностей военной службы), но когда их действия признаны совершенными в интересах личности, общества и государства. При этом важно, чтобы органы государственной власти своевременно констатировали такие факты, дополняя соответствующие списки периодов ведения боевых действий. Такая широкая трактовка позволит избежать многих споров и недоразумений, связанных с процессом доказывания государственными служащими (военнослужащими) своей причастности к группе профессионального риска.

Комбатант (от фр. combattant — воин, боец) – это лицо, входящее в состав вооруженных сил стороны, находящейся в вооруженном конфликте, и имеющее право принимать непосредственное участие в военных действиях. Комбатант имеет право применять так называемое «дозволенное насилие», ограниченное нормами МГП, и в случае взятия в плен комбатант не будет преследоваться за это[611]. Одним из составляющих понятия «комбатант» является включенность в состав вооруженных сил. К комбатантам относятся:

1) личный состав вооруженных сил стороны, находящейся в конфликте, а также личный состав ополчения и добровольческих отрядов, входящих в состав этих вооруженных сил; личный состав регулярных вооруженных сил, считающих себя в подчинении правительства или власти, не признанных другой стороной, находящейся в конфликте;

2) личный состав других ополчений и добровольческих отрядов, включая личный состав организованных движений сопротивления, принадлежащих стороне, находящейся в конфликте, и действующих на их собственной территории или вне ее (даже если эта территория оккупирована), если эти ополчения и добровольческие отряды, включая организованные движения сопротивления, отвечают нижеследующим условиям: а) имеют во главе лицо, ответственное за своих подчиненных; б) имеют определенный и явственно различимый издали отличительный знак (для регулярных вооруженных сил – форменная одежда); в) открыто носят оружие: во время каждого военного столкновения, а также в то время, когда находятся на виду у противника в ходе развертывания в боевые порядки, т. е. при любом перемещении в направлении места, откуда или где начнутся боевые действия; г) соблюдают в своих действиях нормы МГП;

3) население неоккупированной территории, которое при приближении неприятеля стихийно берется за оружие, не успев сформироваться в регулярные войска, если оно открыто носит оружие и соблюдает обычаи войны.

Комбатантами в морской войне являются экипажи военных кораблей всех видов, экипажи вспомогательных судов всех видов, а также торговых судов, переоборудованных в военные корабли, экипажи летательных аппаратов ВМФ. Комбатантами в воздушной войне являются экипажи всех летательных аппаратов, входящих в состав военной авиации воюющих государств и имеющих их опознавательный знак. К ним относятся и экипажи судов гражданской авиации, превращенных в военные в пределах юрисдикции воюющего государства.

Федеральный закон от 31 мая 1996 г. № 61 – ФЗ «Об обороне» (п. 4–6 ст. 1) обозначил состав военной организации РФ применительно к оборонительной функции государства, включив в него, помимо Вооруженных Сил РФ[612], другие войска (внутренние войска Министерства внутренних дел РФ[613], войска гражданской обороны[614]), воинские формирования при федеральных органах исполнительной власти (инженерно-технические, дорожно-строительные), органы (служба внешней разведки РФ, органы федеральной службы безопасности, федеральный орган специальной связи и информации, федеральные органы государственной охраны, федеральный орган обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти РФ), специальные формирования (создаваемые на военное время). Вместе с тем многие исследователи исходят из того, что перечисление в ст. 2 Федерального закона «О воинской обязанности и военной службе»[615] войск, воинских формирований и органов позволяет утверждать, что военную организацию государства образуют поименованные структуры, где предусмотрена военная служба[616]. В частности, данный Закон закрепляет исполнение военной службы в воинских подразделениях федеральной противопожарной службы. Не является военной службой военизированная служба в горноспасательных, аварийно-спасательных и иных подразделениях и формированиях. Отношения между служащими в них строятся на основе специальных уставов.

Конвенционное закрепление понятия вооруженные силы (словосочетание из прописных букв) входит в противоречие с нормами российского законодательства, которое под Вооруженными Силами РФ понимает лишь военную организацию Министерства обороны РФ. Эта двусмысленная ситуация должна быть устранена путем систематизации права[617]. Представляется возможным следующий путь решения непростой терминологической проблемы. Следует исходить из того, что конституционное установление понятия «Вооруженные Силы Российской Федерации» носит родовой характер и включает все компоненты военной организации государства. Следовательно, законодательно должно быть изменено наименование военной структуры МО РФ. Следует разработать федеральный закон «О вооруженных силах Российской Федерации» (словосочетание из прописных букв), который урегулирует вопросы военного строительства, а специальный закон «О войсках (силах) МО Российской Федерации» будет регулировать собственно строительство нынешних Вооруженных Сил РФ. В этой связи может быть высказано достаточно смелое авторское суждение о переименовании военной структуры МО РФ – Вооруженных Сил Российской Федерации – в Силы Самообороны РФ. Это суждение основывается на ст. 51 Устава ООН, предусматривающей неотъемлемое право государства на индивидуальную (осуществляемую самостоятельно РФ) или коллективную (например, в рамках ОДКБ) самооборону. Безусловно, для принятия таких решительных шагов необходима политическая воля.

Комплектование военной организации государства личным составом является составной частью военного строительства РФ[618].

Различные способы комплектования военной организации государства в соответствии с проявлением воли физических лиц могут быть сведены к двум: 1) основанные на добровольности волеизъявления (ополчение, добровольчество, наемничество); 2) основанные на проявлении властных полномочий государства (рекрутская повинность, конскрипция, всеобщая воинская повинность/воинская обязанность).

Рассмотрим способы комплектования военной организации государства, основанные на добровольности волеизъявления физических лиц.

Одним из способов комплектования являлось создание ополчений, т. е. военных формирований, создаваемых в помощь действующей армии, преимущественно на добровольных началах[619]. В связи с появлением массовых армий казалось, что практика создания народных ополчений отойдет в историю. Но опыт Великой Отечественной войны 1941–1945 гг. продемонстрировал обратное, когда в 1941–1942 гг.[620] была проведена добровольная мобилизация трудящихся в дивизии народного ополчения[621]. Следует подчеркнуть, что если народное ополчение формировалось и действовало под контролем государства, это дает возможность отнести его к государственному ополчению. Именно в таком контексте осуществляется и международно-правовое регулирование. В соответствии со ст. 1 Положения о законах и обычаях сухопутной войны Конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г.[622] ополчение или добровольческие отряды в тех странах, где они составляют армию или входят в ее состав, понимаются под наименованием армии. В соответствии со ст. 13 ЖК I, ст. 13 ЖК II1949 г. личный состав ополчения и добровольческих отрядов, входящих в состав этих вооруженных сил, пользуется той же правовой защитой, что и личный состав, входящий в регулярные вооруженные силы. Представляется, что в современных условиях должно найти законодательное закрепление положение о том, что общественно-политические организации, в уставе которых предусмотрена деятельность по защите интересов государства, могут быть использованы на территории РФ только после введения чрезвычайного или военного положения (народное ополчение, национальные силы самообороны, народные дружины по охране общественного порядка и др.).

Другим способом пополнения людских ресурсов военной организации государства на добровольной основе является добровольчество. Понятие «доброволец» в литературе трактуется достаточно широко. Мы оставим без внимания два из трех понятий добровольца (лица, осуществляющие благотворительную деятельность (волонтеры[623]); лица, выдвигающие свои кандидатуры, по своей воле, для решения какого-либо вопроса), чтобы сконцентрировать внимание лишь на одном применительно к проблематике МГП. Под добровольцами понимаются иностранные граждане, которые в силу политических или иных убеждений (а не из материальных соображений) поступают по своему желанию на службу в армию какой-либо воюющей стороны и включаются в личный состав вооруженных сил. Подчеркнем – они включаются в списочный состав этих вооруженных сил (военной организации государства), чем отличаются от наемников.

Добровольчество может приобретать различные формы, среди которых наиболее распространенными являются: а) создание специальных подразделений в составе вооруженных сил; б) включение добровольцев в обычные подразделения[624]. Разумеется, речь идет не о национальности добровольцев, а лишь об их гражданстве (подданстве).

Примером создания специальных подразделений в составе вооруженных сил могут являться интернациональные бригады[625] в испанской гражданской войне на стороне народного фронта Испании (1936 г. – конец 1938 г.), которым на стороне «националистов» противостояли их сограждане (иностранцы), входившие в войска противника[626]. Многочисленные примеры добровольчества были в период Второй мировой войны. Так, на территории противоборствующих Германии и СССР формировались воинские подразделения из граждан иностранных государств. Подчеркнем, что понятие «добровольчество» частично совпадает с понятием «коллаборационизм» (от франц. collaboration — сотрудничество, совместные действия), под которым понимается фактическое сотрудничество с оккупационными властями[627]. Формами коллаборационизма являлись: участие в вооруженной борьбе против армий антигитлеровской коалиции, в карательных операциях против местного населения, партизан, в террористических акциях оккупантов; разжигание националистической розни между различными народами на оккупированных территориях, участие в формировании марионеточных правительств и органов местного самоуправления, целенаправленная деятельность против государственного строя своей страны[628].

Русской освободительной армией (РОА) именовались воинские части, воевавшие на стороне Германии против СССР, сформированные немецким штабом войск СС во время Великой Отечественной войны из русских коллаборационистов[629]. РОА была заявлена как воинское формирование, создаваемое для «освобождения России от коммунизма» (27 декабря 1942 г.). Армия формировалась, в основном, из советских военнопленных, а также из числа русских эмигрантов. Неофициально ее членов называли «власовцами», по имени их руководителя, генерал-лейтенанта А. Власова. 28 января 1945 г. РОА получила статус вооруженных сил союзной державы, сохраняющей нейтралитет по отношению к США и Великобритании. РОА провела три боя: 9 февраля и 13 апреля 1945 г. – с Красной Армией, 6 мая 1945 г. – с частями СС. 12 мая 1945 г. РОА была распущена.

Иностранцы включались и в штаты германских воинских частей[630]. Они получили общее наименование «хиви» (сокр. от нем. Hilfswillige — добровольные помощники, буквально – «готовые помочь»), К концу 1942 г. «хиви» составляли значительную часть действовавших на Восточном фронте немецких дивизий[631]. Зачисленные в состав немецких частей военнопленные заносились в списки, получали полный паек солдата, а после двухмесячного испытания и официального зачисления в качестве «добровольца вспомогательной службы» – денежное содержание и дополнительное довольствие. Со временем некоторые «хиви», первоначально зачисленные на вспомогательные должности, переводились в состав охранных команд и антипартизанских отрядов, а те, которые входили в состав немецких боевых частей, получали оружие и участвовали в боевых действиях наравне с немецкими солдатами[632]. Так, 22 марта 1943 г. одним из подразделений 118 батальона охранной полиции[633] была уничтожена полностью деревня Хатынь в Белоруссии за то, что жители деревни якобы оказывали помощь партизанам. Все жители Хатыни были сожжены заживо (149 чел., из них 75 – дети младше 16 лет). В карательной операции, проводившейся специальным соединением СС Дирлевангер (нем. SS-Sonderregiment Dirlewanger)[634] принимали участие перешедшие на сторону врага бывшие кадровые офицеры Красной Армии[635].

Вместе с тем в годы Великой Отечественной войны 1941–1945 гг. на территории и с помощью СССР были сформированы и участвовали в вооруженной борьбе на советско-германском фронте иностранные военные формирования — чехословацкие, польские, румынские, югославские, французские части, соединения и объединения[636].

Отметим, что нормы МГП (с 1949 г.) прямо запрещают принуждать к службе в составе вооруженных сил иностранных граждан[637]. Принуждение военнопленного или другого охраняемого лица к службе в вооруженных силах неприятельской державы рассматривается как военное преступление (серьезное нарушение Женевских конвенций 1949 г., в частности ст. 130 ЖК III), совершенное во время международного вооруженного конфликта (ст. 8(2) (а) Римского статута Международного уголовного суда 1998 г.[638]).

Современное добровольчество является достаточно противоречивым явлением. Так, в вооруженном конфликте на Балканах с 1990 по 2001 г. приняло участие примерно от 529 до 614 добровольцев из России, Болгарии, Греции, Румынии и других стран. При этом погибло около 40 человек, около 20 стали инвалидами[639]. Добровольцы воевали группами по 7– 10 человек в качестве ударных и диверсионно-разведывательных отрядов[640]. Каждая из таких групп могла контролировать до 30 километров фронта на пересеченной местности[641]. Сама процедура прибытия добровольцев на территорию государства, где шли боевые действия, всегда отличалась своеобразием[642].

Подчеркнем, что государство не несет ответственность за действия своих граждан (в том числе добровольцев), если они выступали в личном (неофициальном) качестве[643]. Иногда даже потенциальная возможность использования добровольцев может быть средством политического давления[644]. В ходе «пятидневной войны» в Южной Осетии с обеих сторон принимали участие добровольцы[645]. Другой пример – добровольцы из Индонезии в январе 2009 г. стремились оказать помощь палестинцам в борьбе за независимость против Израиля[646]. Еще раз отметим, что добровольцы не являются наемниками при условии их включения в личный состав вооруженных сил воюющей стороны (согласно IV Гаагской конвенции 1907 г. «О правах и обязанностях нейтральных держав и лиц в случае сухопутной войны»)[647].

Следует отличать также военных советников[648] и военных специалистов[649] — лиц, направленных в другое государство для исполнения официальных обязанностей. В периоде 1946 по 1991 г. подразделения, части и соединения Советской Армии и Военно-морского Флота, отдельные группы военнослужащих (советники и военные специалисты) принимали непосредственное участие в боевых действиях более чем в 20 вооруженных конфликтах в Европе, Азии (в том числе в Афганистане), Африке, на Ближнем Востоке, в Америке (Карибский кризис). В большинстве конфликтов участие СССР было косвенным – в основном путем поставок вооружения и военной техники, подготовки кадров и т. п.[650]. Советские военные специалисты, выполняя задачи, не носили с собой документы, подтверждающие их статус[651], поскольку в ходе вооруженного конфликта могли быть захвачены в плен.

Многочисленные примеры направления военных специалистов имеются и в иностранных вооруженных силах. Так, военнослужащие элитного британского подразделения спецназа SAS[652] (около 10 человек) тренировали ливийскую армию[653].

Специальной проблемой является комплектование вооруженных сил по национальному признаку. Некоторыми современными российскими экспертами озвучивалась идея создания воинских частей, сформированных по национальному (этническому) признаку[654]. В защиту этого предложения приводились такие аргументы, что, мол, военнослужащие одной национальности, принадлежащие к одной культуре, к одному национальному менталитету, будут всячески друг друга поддерживать и служить России верой и правдой. В пример приводились национальные части (например, башкирские, калмыцкие, закавказские и т. д.), которые были абсолютно лояльны русскому престолу, и пресловутая «Дикая дивизия»[655], созданная в Российской Империи, и чеченские батальоны «Запад» и «Восток»[656]. Представляется, что комплектование современных ВС РФ по национальному признаку может привести к тяжелым и даже трагическим последствиям вследствие сложности механизма иерархического подчинения таких национальных подразделений. Так, в случае, если командирами подразделений назначать офицеров иной национальности, то очень высока вероятность того, что военнослужащие будут игнорировать их приказания и срывать процесс боевой учебы[657]. Если же командирами ставить офицеров-представителей тех же народов, то велика вероятность того, что эти подразделения целиком могут выйти из подчинения вышестоящего командования. Таким образом, можно утверждать, что в настоящее время создание национальных частей в Российской армии не только нецелесообразно, но и объективно неприемлемо.

Обладает ярко выраженной спецификой привлечение на военную службу государству иррегулярных вооруженных формирований, среди которых особое место занимает российское казачество – специфическая самоорганизация части населения со своей многовековой историей.

Казачество представляет собой особую социально-этническую (субэтническую) группу людей, имеющих определенный уклад жизни, свои вековые традиции, обычаи, культуру. Большинство историков считают, что казачество возникло в XVI в. Сочетание службы государству и специфического военно-земледельческого уклада жизни явилось предпосылкой становления традиционных форм государственной службы казачества, доказавшей свою высокую эффективность на протяжении нескольких столетий. Возрождение традиционной для России государственной службы казачества началось с 1989 г. и является одним из элементов становления новой российской государственности, укрепления ее безопасности. Фактически это войска территориальной обороны, не входящие в состав военной организации государства в мирное время, но готовые немедленно приступить к выполнению задач по предназначению в условиях вооруженного конфликта, прообраз специальных формирований, создаваемых на военное время. В пункте 1 ст. 2 Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества»[658] под российским казачеством понимаются граждане РФ, являющиеся членами казачьих обществ. По разным источникам, казачество в России охватывает от 1,5 до 5 млн человек[659].

В Российской Федерации официально образованы 11 войсковых казачьих обществ и 6 отдельных окружных казачьих обществ. Общая численность реестровых казаков (готовых нести государственную службу[660]) более 740 тыс. человек «нереестровых» общественных казачьих организаций – более 600[661].

9 февраля 2010 г. Президент РФ подписал сразу четыре указа[662], юридически закрепляющих уже сложившуюся атрибутику возрожденного казачества: знамена и гербы войсковых казачьих обществ, форму одежды, чины и порядок их присвоения, удостоверение казака. Чины членов казачьих обществ[663] относятся к специальным званиям и не являются классными чинами государственной гражданской службы РФ, не соотносятся с воинскими званиями, классными чинами муниципальной службы.

В соответствии с действующим законодательством для прохождения военной службы российское казачество должно направляться в соединения и воинские части ВС РФ, которым присвоены традиционные казачьи наименования (п. 2 ст. 5 Федерального закона от 5 декабря 2005 г. № 154-ФЗ «О государственной службе российского казачества»). Номинально сегодня существуют части, именуемые казачьими[664]. Но казачьи общества не смогли обеспечить их комплектование[665], что разрушало саму идею формирования в армии полноценных казачьих подразделений. В настоящее время на территории РФ в воинских частях служат около 1,5 тыс. казаков. С 2011 г. планируется воссоздать воинские части, укомплектованные казаками, в составе ВС РФ[666] в тех регионах страны, где проживают казачьи общества[667]. Таким образом, базовая идея сводится к тому, что казачьи войска (наряду с РОСТО-ДОСААФ) должны стать надежной опорой военной организации государства в подготовке кадров для службы, отрабатывается модель восстановления милиционной[668] (территориальной) системы комплектования.

К способам комплектования военной организации государства, основанным на воинской повинности, т. е. связанным с проявлением властных полномочий государства, относятся рекрутская повинность[669], конскрипция[670] и всеобщая воинская повинность (воинская обязанность). Переход к комплектованию армии и флота России на основе воинской повинности стал результатом проведения военной реформы 60–70 гг. XIX в. Принцип всеобщей воинской обязанности, положенный с 1874 г. в основу системы комплектования русской армии, позволил создать в России массовую армию, способную в условиях военного времени противостоять крупнейшим армиям коалиций европейских держав. Указанный принцип был сохранен и в советский период. В Конституции РФ 1993 г. установлено, что защита Отечества является долгом и обязанностью гражданина РФ (ч. 1 ст. 59), а также указание о том, что гражданин РФ несет военную службу в соответствии с федеральным законом (ч. 2 ст. 59). Законами РФ от 11 февраля 1993 г. № 4455-1 «О воинской обязанности и военной службе»[671] и от 28 марта 1998 г. № 53-Ф3 «О воинской обязанности и военной службе»[672] была сохранена смешанная система комплектования.

Современными элементами воинской обязанности граждан РФ являются: воинский учет; обязательная подготовка к военной службе; призыв на военную службу; прохождение военной службы по призыву; пребывание в запасе; призыв на военные сборы и прохождение военных сборов в период пребывания в запасе. В период мобилизации, в период военного положения и в военное время воинская обязанность граждан предусматривает: призыв на военную службу по мобилизации, в период военного положения и в военное время; прохождение военной службы в период мобилизации, в период военного положения и в военное время; военное обучение в период военного положения и в военное время.

Достаточно показательным примером привлечения лиц, пребывающих в запасе, для выполнения боевых задач, является начало «афганской войны» (1979–1989 гг.)[673]. По свидетельству Б.В. Громова[674], к вводу советских войск в ДРА готовились почти весь 1979 г., несколько раз проводилось отмобилизование войск Туркестанского округа, а 5-я дивизия в Кушке и 108-я в Термезе приводились в состояние повышенной боевой готовности. Каждый раз из запаса призывали несколько тысяч человек. В ноябре 1979 г. произошло очередное отмобилизование. В конце декабря 1979 г. в Афганистан были введены военнослужащие (солдаты и офицеры), в основном призванные из запаса[675], все они были зрелого возраста, имели опыт военной службы, советские таджики и узбеки свободно общались с местным населением на родном языке, эффективно осуществляли патрулирование, не допускали возникновение вооруженных инцидентов. Однако активная антисоветская пропаганда моджахедов[676] против «неверных» привела к тому, что уже в двадцатых числах января советские войска подверглись первым обстрелам[677]. В начале февраля 1980 г. было принято решение о выводе запасников из ДРА, где они пробыли до двух месяцев, и замене их регулярными войсками.

Серьезные новеллы применительно к военной службе по призыву вносятся европейскими государствами. Они связаны прежде всего с миграцией населения и бипатризмом. Так, в соответствии со ст. 21 Европейской конвенции о гражданстве ETS № 166 (Страсбург, 6 ноября 1997 г.)[678] лица, имеющие гражданство двух или более государств-участников, ратифицировавших Конвенцию, должны исполнять свою воинскую обязанность в отношении лишь одного из этих государств-участников[679]. Однако это не затрагивает мобилизационных мероприятий.