Возврат похищенных активов. Руководство по конфискации активов вне уголовного производства

Это позволяет властям конфисковать активы, которые не имеют непосредственного отношения к совершенному преступлению, но равноценны активам, подлежащим конфискации, которые из-за определенных действий преступника стали недоступны для властей. Конгресс США пояснил, что включение в Закон о конфискации в уголовном порядке положений о замещающих активах необходимо, поскольку в противном случае:

[A] ответчик может избежать меры взыскания в виде конфискации путем перевода своих активов в собственность другого лица, размещения их за пределами юрисдикции суда или иных действий, которые будут препятствовать доступу судебной инстанции к активам на момент вынесения приговора.

*******

Таким образом, лицо, которое предвидит возможную конфискацию в уголовном порядке своих активов, в значительной мере заинтересовано, а также будет располагать всеми необходимыми средствами для вывода активов из-под юрисдикции суда и сокрытия их любыми способами… В этом случае теряется важный экономический эффект такой меры взыскания, как конфискация [при условии, что у властей не будет возможности конфисковать замещающие активы, не имеющие непосредственного отношения к совершенному преступлению].

Такие рассуждения применимы и к процедуре конфискации вне уголовного производства, поэтому в законодательстве должна быть предусмотрена возможность конфискации замещающих активов или, где это применимо, конфискации денежных средств. (Выдержки из законов, касающиеся замещающих активах, приведены в примере 11.)

Пример 11

Три примера законодательства о конфискации замещающих активов

Колумбия

Закон № 793, статья 3

В случае, когда на момент вынесения постановления не представляется возможным обнаружить имущество, подлежащее конфискации, или осуществить его арест, суд может вынести постановление о конфискации замещающего имущества или активов, находящихся в собственности того же лица, на аналогичную сумму. Настоящая статья не должна толковаться таким образом, чтобы ущемлять права третьих лиц, не причастных к совершенному преступлению и действующих добросовестно.

США

Глава 18 Свода законов США, раздел 853 (p)

(p) Если любая собственность, описанная в подразд. (а) настоящего раздела, в результате действий или бездействия ответчика:

(1) не может быть обнаружена после применения надлежащих процедур;

(2) переведена в собственность третьей стороны, либо продана, либо передана на хранение третьей стороне;

(3) размещена за пределами юрисдикции суда;

(4) потеряла значительную часть своей стоимости; или

(5) была соединена с другой собственностью и не может быть отделена без применения особых процедур,

суд имеет право вынести постановление о конфискации любой другой собственности ответчика, равноценной любому из видов собственности, описанных в параграфах (1) – (5).

Филиппины

Республиканский закон № 9160, раздел 12 (c)

В случае если судом было вынесено постановление о конфискации денежных средств или собственности в связи с преступлением по легализации преступных доходов согласно разд. 4 и это постановление не может быть приведено в исполнение, поскольку указанные денежные средства или собственность не могут быть обнаружены после применения надлежащих процедур, претерпели значительные изменения, были уничтожены, потеряли стоимость или иным образом утратили свою ценность в результате прямых или косвенных действий или бездействия правонарушителя, либо такие денежные средства и имущество были сокрыты, перемещены, обменены или иным образом трансформированы с целью предотвращения их обнаружения и конфискации, либо они находятся за пределами Филиппин, были размещены или перемещены за пределы юрисдикции суда, а также если они были соединены с другими денежными средствами и имуществом правонарушителя или третьих лиц и их обнаружение либо отделение с целью конфискации представляется затруднительным, суд имеет право вместо приведения в исполнение выданного постановления о конфискации обязать правонарушителя выплатить денежные средства в сумме, эквивалентной стоимости вышеуказанных денежных средств или имущества. Настоящее положение распространяется как на гражданское, так и на уголовное судопроизводство.

Подобная процедура позволяет властям получить доступ к легально приобретенным активам преступника в случае, когда: 1) представляется возможным оценить выгоду, полученную преступником в результате противозаконной деятельности, либо ущерб, нанесенный пострадавшим, в зависимости от большего из двух показателей; 2) преступнику удалось переместить или скрыть активы, полученные преступным путем, но в его собственности имеются другие активы; 3) поиски конкретного объекта собственности преступника неоправданны или невозможны. При отсутствии в законодательстве положений, обеспечивающих доступ суда к легально приобретенным активам правонарушителя, последний будет заинтересован в том, чтобы быстро избавиться от активов, полученных преступным путем, если только они доступны для конфискации, но в то же время будет продолжать владеть другими активами, которые не связаны с совершенным преступлением и не подлежат конфискации. Путем отказа от розыска активов, полученных преступным путем, и разрешения конфискации замещающих активов власти могут повысить вероятность возвращения утраченных активов, не нарушая права преступника, поскольку в любом случае необходимо будет обосновать стоимость активов, полученных незаконным путем. К тому же подобная практика позволит избежать сложностей с возвращением активов в случае, если правонарушитель переместил их и обнаружение этих активов не представляется возможным.

Следствию и прокуратуре часто не удается полностью идентифицировать доходы, полученные преступным путем. Такие доходы могут быть объединены с легальными доходами, поэтому их невозможно обнаружить на конкретном банковском счете или выделить из других активов. В этом случае при отсутствии законодательных положений о замещающих активах будет сложно обосновать исковое требование о конфискации, хотя другие положения законодательства о конфискации вне уголовного производства могут облегчить выполнение бремени доказывания: в частности, использование более низкого критерия доказанности – сравнения вероятностей (где применимо, см. принцип 14), косвенных доказательств (см. принцип 16) и презумпций (см. принцип 14). Тем не менее в некоторых случаях у следствия может не хватать улик даже для конфискации вне уголовного производства.

В некоторых странах устанавливаются дополнительные ограничения для конфискации жилой недвижимости на том основании, что этот вид собственности должен иметь дополнительную защиту против конфискации или иных видов вторжения властей из-за возможного ущерба, наносимого потенциально невиновным членам семьи, и нарушения конституционного права собственности. Тем не менее такая политика зачастую позволяет членам семьи преступника наслаждаться плодами совершенного правонарушения, в том случае если преступник был осужден или скрылся от правосудия. Жилая недвижимость обычно бывает наиболее наглядным свидетельством совершенного преступления, и разрешение ее конфискации наряду с другими видами собственности может стать серьезным предупреждением нарушителям закона, свидетельствующим, что ни они, ни члены их семей не смогут пожинать плоды незаконной деятельности, а также дает важный сигнал обществу, что преступная деятельность в итоге себя не оправдывает.

В законодательстве следует оговорить, что активы, предназначенные для использования в преступных целях, подлежат конфискации вне уголовного производства. Например, в ходе операции с внедрением агента в преступную среду могут быть арестованы денежные средства, которые правонарушитель планирует обменять на наркотические средства. При этом порой невозможно доказать, что эти денежные средства были получены преступным путем. Но если властям удастся доказать, что они предназначались для приобретения наркотиков, эти денежные средства должны подлежать конфискации, как и доходы от сделки по незаконной продаже наркотиков.

Определение «собственности» или «активов» может быть недостаточно широким, чтобы включать новые формы собственности, даже если закон был принят лишь несколько лет назад. Пример такой новой формы собственности – предоплаченные пластиковые карты, которыми сегодня широко пользуются, еще несколько лет назад они не существовали. Более тщательный подход к определению категорий собственности, подлежащих конфискации, при разработке законодательства о конфискации вне уголовного производства избавит законодательные органы от необходимости внесения поправок в законы по мере появления новых видов активов. Еще один способ решения этой проблемы – делегирование полномочий по определению новых форм собственности представителю исполнительной власти, что позволит оперативно вносить в регулирующее законодательство необходимые уточнения.

В определение собственности, к которой применима процедура конфискации, также должны входить права на обладание нематериальными активами: например, на получение доходов от публикации, связанных с коммерческим использованием широкой известности преступника и совершенного им преступления.

Придание обратной силы закону о конфискации вне уголовного производства (или принятие его «задним числом») для распространения его действия на активы, полученные в результате уголовного преступления до вступления закона в силу, имеет немаловажное значение. Если закон о конфискации не имеет обратной силы, обвиняемый по уголовному преступлению сможет беспрепятственно использовать доходы, полученные от противоправных действий, совершенных до момента вступления закона в силу. Придание закону обратной силы особенно важно для успешной конфискации активов, утраченных в связи с коррупцией должностных лиц, которые занимают свой пост в течение длительного времени и имеют множество возможностей для хищения государственного имущества. Обогащение коррумпированных чиновников путем незаконного присвоения активов нарушает фундаментальные принципы справедливости.

На первый взгляд может показаться, что принятие законов «задним числом» (или придание им обратной силы) противоречит одному из основных принципов международного законодательства и конституциям многих стран, которые запрещают квалификацию в качестве уголовного преступления и назначение соответствующего наказания в отношении деяния, которое на момент его совершения не являлось уголовным преступлением согласно действующему законодательству; также не может налагаться наказание более тяжкое, нежели то, которое подлежало применению в момент совершения уголовного преступления. Эти принципы означают, что деяние, которое не считалось уголовным и не подлежало наказанию в момент его совершения, не может быть признано уголовным и повлечь наказание после принятия соответствующего закона.

Вопрос об обратной силе законов в контексте конфискации вне уголовного производства неоднократно рассматривался судами стран как общего, так и континентального права (см. пример 12). В тех случаях, когда судом выносилось положительное решение о применении законов о конфискации вне уголовного производства в отношении активов, полученных в результате уголовных правонарушений, имевших место до вступления в силу таких законов, суд давал пояснения, что такое решение не противоречит существующим ограничениям на придание законам обратной силы, поскольку конфискация по своей сути не является уголовной процедурой и не служит мерой наказания, а применяется строго в рамках гражданского судопроизводства как следствие приобретения правонарушителем или иными лицами активов в результате совершенных противозаконных действий. Конфискация также не служит «наказанием», назначение которого противоречило бы действующим ограничениям. Поскольку проведение конфискации вне уголовного производства не обусловлено вынесением обвинительного приговора по соответствующему уголовному делу, преступные деяния на момент их совершения относились к категории уголовных правонарушений и у преступника не было законных прав на владение активами, придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства не нарушает основных правовых и конституционных норм.

Пример 12

Придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства в странах общего и континентального права

Таиланд

В рамках объединенного дела Charles Mescal and Mrs. Tayoy a Конституционный суд Таиланда рассмотрел вопрос о том, нарушает ли придание обратной силы Закону о борьбе с отмыванием денег от 1999 г. положения разд. 32 Конституции, которые обеспечивают защиту против принятия «задним числом» законов об уголовных преступлениях и назначении наказания за такие преступления.

В указанном выше деле один из обвиняемых был осужден за незаконное распространение наркотических средств и заключен в тюрьму в Италии, а впоследствии, в 1998–1999 гг., неоднократно переводил денежные средства в Таиланд. Второй обвиняемый был оправдан в 2000 г., однако активы, арестованные в ходе расследования, на тот момент уже были конфискованы и переданы Управлению по борьбе с отмыванием денег b.

Конституционный суд не усмотрел в вышеуказанных делах противоречия положениям Конституции либо их нарушения, поскольку конфискация активов вне уголовного производства согласно Закону о борьбе с отмыванием денег не является мерой наказания за уголовное преступление, как указано в разд. 32 Конституции.

Лихтенштейн

В рамках апелляции по делу Dassa Foundation v. Liechtenstein c, поданной в Европейский суд по правам человека для опротестования решения Верховного суда Лихтенштейна, был рассмотрен вопрос о том, будет ли противоречить придание обратной силы законодательству о конфискации вне уголовного производства с целью его применения в отношении доходов от совершенных в прошлом уголовных преступлений разд. 61 Уголовного кодекса Лихтенштейна и ст. 7 Европейской конвенции по защите прав человека и основных свобод (ECHR). Доходы, о которых шла речь, возникли в результате получения взятки судьей в Италии в 1990-е гг., до принятия закона о конфискации.

Суд постановил, что процедура конфискации вне уголовного производства «сравнима с гражданско-правовой процедурой возврата неосновательного обогащения», а значит, придание обратной силы закону о конфискации «не является “наказанием” в том значении, которое определено для этого понятия… Конвенцией». Суд также отметил, что закон Лихтенштейна о конфискации вне уголовного производства «направлен на предотвращение обогащения за счет незаконной деятельности». Если бы законы не имели обратной силы, у обвиняемого по уголовному делу была бы возможность извлечь выгоду из совершенных им действий, которые являлись противозаконными на момент их совершения. По этой причине суд постановил, что придание обратной силы законодательству Лихтенштейна о конфискации не противоречит положениям ECHR.

США

При рассмотрении дела U.S.v. Certain Funds Located at the Hong Kong and Shanghai Banking Corp.d, в рамках которого власти США начали процедуру конфискации вне уголовного производства в отношении активов, находящихся в Гонконге (Китай), в тот момент, когда их полномочия по проведению такой процедуры за пределами домашней юрисдикции еще не были четко оговорены в законодательстве, суд вынес решение о том, что законы о конфискации не относятся к уголовному законодательству, и поэтому «не может быть “обоснованных сомнений” и “никаких оснований” для рассмотрения вопроса о противоречии Конституции в отношении придания обратной силы [закону о конфискации вне уголовного производства]»e.

В деле U.S.v. Four Tracts of Property on the Waters of Leiper’s Creek f суд постановил, что придание обратной силы закону о конфискации вне уголовного производства не противоречит Конституции, поскольку такой закон по своей природе не предполагает назначения наказания и не «определяет новых последствий для деяний, совершенных в прошлом, поскольку [эти деяния] первоначально предполагали понесение наказания согласно уголовному законодательству и у правонарушителя никогда не было законных прав на владение имуществом, приобретенным незаконным путем» g.

________________________________

a Charles Mescal and Mrs. Tayoy, Case Nos. 40–41/2546 (16 октября 2003 г.). Полный текст постановления суда см.: компакт-диск, приложение H.

b Закон о борьбе с отмыванием денег (Таиланд), разд. 58, допускает при целесообразности проведение процедуры конфискации активов Управлением по борьбе с отмыванием денег, в случае, когда активы подлежат одновременно нескольким процедурам конфискации.

c Dassa Foundation v. Liechtenstein, ECHR, Application no. 696/05 (10 июля 2007 г.). Полный текст постановления суда см.: компакт-диск, приложение H.

d United States v. Certain Funds Located at the Hong Kong and Shanghai Banking Corp., 96 F. 3d 20, 25–27 (2nd Cir. 1996) (Certain Funds).

e Certain Funds, см. 27.

f United States v. Four Tracts of Property on the Waters of Leiper’s Creek, 181 F. 3d 104, 1999 WL 357773 см. *3–4 (6th Cir. 1999) (неопубликованное суждение) (Four Tracts).

g Four Tracts, см. *3.

Для предотвращения спорных ситуаций закон о конфискации вне уголовного производства должен включать положение, допускающее конфискацию доходов, приобретенных до вступления его в силу, при условии, что лежащее в основе получения доходов деяние считалось уголовным преступлением на момент его совершения. При отсутствии такого положения решение о конфискации будет передано на усмотрение судебной инстанции, и таким образом может образоваться пробел в законодательстве, допускающий легализацию незаконных активов. Проведение процедуры конфискации может быть ограничено законами о сроках давности, если таковые действуют на территории государства (см. принцип 17).

Несмотря на то что вопрос об обратной силе закона о конфискации вне уголовного производства был рассмотрен судебными инстанциями ряда стран и должен обсуждаться в качестве одного из ключевых моментов при формировании законодательства, не следует забывать о других ключевых принципах, которые могут быть полезны при решении проблем, описанных в настоящем разделе. Так, в случае, когда противоправные действия продолжаются после принятия закона, вопрос об обратной силе закона может быть снят, если действия правонарушителя будут признаны продолжающимся преступлением. Кроме того, во многих странах владение имуществом, полученным преступным путем, является достаточным основанием для предъявления обвинений в легализации незаконных доходов, что повлечет конфискацию этого имущества. В этом случае уже не будет иметь значения, были ли активы приобретены до или после вступления в силу закона о конфискации: достаточно самого факта владения преступными активами.

Конфискация активов, стоимость которых невысока или понижается, а сохранение их связано с большими сложностями, экономически нецелесообразна и не служит в качестве сдерживающего средства для преступников. Так, жилой дом, который использовался для хранения наркотиков, может быть обременен значительными обязательствами по ипотеке и иметь низкую стоимость в качестве актива. Животные, приобретенные на доходы, полученные преступным путем, могут требовать сложного и дорогостоящего ухода, а найти для них покупателя может быть очень трудно. Во многих странах конфискации подлежат контрафактные предметы одежды, но они не могут быть проданы, что предполагает дополнительные расходы по их хранению. Арест вышеперечисленных видов активов может быть сопряжен со значительными расходами со стороны государства. В качестве орудия преступления конфискации может подлежать автомобиль (или самолет, или судно), но в зависимости от его года выпуска и состояния расходы по его аресту, хранению и конфискации могут превысить его рыночную стоимость. Другие виды активов могут быть разрушены в процессе наложения ареста и, таким образом, потерять свою стоимость. Арест подобных активов обладает незначительным сдерживающим эффектом и требует ресурсов, которые могли бы быть использованы для конфискации более ценных активов. При этом в условиях, когда должностные лица вынуждены заниматься конфискацией, управлением и распределением активов с низкой стоимостью, система конфискации может очень быстро оказаться перегруженной и утратить свою эффективность.

Для решения этой проблемы конфискация активов должна быть предусмотрена в законодательстве в качестве обязательной процедуры, но при этом следует оговорить минимальную стоимость активов, подлежащих аресту. Такое решение должно приниматься по усмотрению властей и может зависеть от текущей ситуации и внутреннего законодательства страны. В некоторых странах (как правило, общего права) прокурор наделяется широким кругом полномочий: от принятия решения о начале процедуры конфискации при наличии достаточной доказательной базы до совещательной функции при вынесении приговора по делу. В других странах (как правило, континентального права) круг решений, принимаемых должностными лицами на свое усмотрение, ограничен, либо такое право отсутствует. Тем не менее подобные процедурные различия не играют определяющей роли: даже страны, где принятие должностными лицами решений на свое усмотрение не допускается, имеют опыт введения ограничений стоимости активов, подлежащих аресту (см. пример 13).

Пример 13

Принятие решения об аресте имущества на усмотрение должностного лица

В Мексике установлено, что, если стоимость актива составляет менее 70 долл., он может быть уничтожен либо средства от его реализации или сам предмет будут использованы при реализации социальных программ.

В Колумбии, где прокуроры не наделены полномочиями по принятию решений на свое усмотрение, система конфискации оказалась перегружена предметами незначительной ценности (такими, как пепельницы). В результате были введены специальные рекомендации по планированию до начала процедуры конфискации с целью анализа возможных доходов и расходов, связанных с арестом имущества (см. компакт-диск, приложение М).

Для принятия решений об аресте активов на основе достаточного объема информации с учетом этических принципов и соблюдением требований прозрачности при наделении должностных лиц полномочиями по принятию решений следует дать им четкие инструкции. Даже при низкой или отрицательной стоимости актива следует учитывать возможные обстоятельства, при которых конфискация такого актива будет способствовать выполнению важной общественной задачи. Так, достижение стратегической цели по борьбе с противозаконной деятельностью, вероятнее всего, будет служить определяющим фактором при принятии решения об аресте недвижимости, которая использовалась для хранения наркотиков, или транспортных средств, в которых осуществлялась транспортировка нелегальных мигрантов. Заброшенный дом, где продавали наркотики, может не иметь никакой ценности, но конфискация может привести к его сносу и продаже земли. В этом случае конфискация может быть оправданна, даже если она будет сопряжена с финансовыми потерями для государства.

Установление минимальной стоимости активов – действенный механизм повышения экономической эффективности системы и предотвращения ее разрушения вследствие соблюдения требования законодательства о конфискации активов. Не рекомендуется указывать в законодательных актах ограничения стоимости в связи с необходимостью их оперативного изменения в случае, если того требуют интересы правоохранительных органов или экономическая ситуация в стране. Функции по установлению ограничений лучше всего передать исполнительной ветви власти (или другому компетентному органу) путем введения четко составленных инструкций, правил, регламентов. Необходимо также ввести систему предварительного планирования при аресте активов с целью анализа возможных финансовых результатов предстоящей конфискации, а также предотвращения сложностей, связанных с арестом и последующим управлением отдельными видами активов.

Следственные действия и меры обеспечения сохранности активов

Эффективные методы ведения расследования и обеспечения сохранности активов, подкрепленные человеческими, финансовыми и материальными ресурсами, имеют большое значение для конфискации вне уголовного производства. К методам обеспечения сохранности активов относятся замораживание, арест и мониторинг активов (уникальное постановление о замораживании активов по всему миру, принятое в Великобритании, приведено в примере 14). Наиболее распространенные инструменты ведения расследования – постановления о предоставлении информации, мониторинге банковских счетов и проведении обыска и выемки активов. Законодателям следует решить, какие мероприятия можно будет проводить в административном порядке или с разрешения прокурора, а какие будут возможны только по решению суда. В некоторых странах должностное лицо, выполняющее административные функции, как правило, представитель подразделения финансовой разведки, имеет право отдать финансовому учреждению распоряжение о сохранении имущества. Это действенный краткосрочный инструмент, который дает полиции, прокурору или высокопоставленному должностному лицу время на то, чтобы добиться равноценного судебного решения на более долгий срок. Иногда такие распоряжения можно выдавать лишь в редких случаях – если речь идет об определенных преступлениях, таких как коррупция с политической целью или терроризм. Однако в этот перечень предпочтительно включить более широкую категорию преступлений.

Пример 14

Постановление о замораживании активов по всему миру (Великобритания)

В Великобритании суд вправе выдать постановление о замораживании активов преступника, находящихся за рубежом, если такое постановление необходимо, чтобы обеспечить выполнение последующих постановлений судаа. Постановление о замораживании активов по всему миру не издается, если для выполнения судебного решения будет достаточно активов преступника, находящихся в Великобритании. Санкции за несоблюдение постановления носят ограниченный характер, но они возможны (например, в случае неподчинения суд может отказать преступнику в праве защищать свои интересы). Более подробную информацию см. в части С главы «Возврат доходов от коррупции в Великобритании: правовая помощь и средства судебной защиты для тяжущейся стороны – частного лица».

____________________________________

а. Derby v. Weldon (№ 2) [1989] 1, All ER 1002 (Court of Appeal) and Babanaft Intl Co SA v. Bassatne [1990], Ch. 13 (Court of Appeal).

Самой распространенной мерой обеспечения сохранности активов являются запретительные постановления или постановления о сохранении имущества, которые выдаются лицу или учреждению, отвечающему за их хранение. Направляемое в банк постановление, как правило, предписывает заморозить активы вплоть до вынесения решения по вопросу конфискации, хотя в некоторых странах срок действия такого постановления ограничен. Рассматриваемое постановление должно быть составлено таким образом, чтобы предотвратить любое расходование средств с банковского счета, в то время как зачисление средств должно быть разрешено с тем, чтобы под действие документа попало как можно больше средств.

В случаях, когда существует риск, что постановление о сохранении, замораживании или запрете активов будет проигнорировано, и в распоряжении правонарушителя или членов его семьи находится какое-либо осязаемое имущество, например валюта, ювелирные изделия, транспортные средства и прочее движимое имущество, закон о конфискации вне уголовного производства должен разрешать арест такого имущества до или в момент возбуждения дела о конфискации, с тем чтобы обеспечить возможность конфискации данного имущества в дальнейшем. Финансовые учреждения, как правило, строго соблюдают постановления о замораживании активов или запрете сделок с ними, поскольку нарушение подобного постановления может повлечь конфискацию других активов учреждения взамен утраченных. Если осязаемое имущество находится у третьих лиц, то мерой обеспечения интересов истца является фактический арест имущества уполномоченными государственными структурами.

В некоторых странах в отношении жилища, которое подлежит конфискации, действуют особые правила. При наличии крайних обстоятельств разрешается фактический арест помещения лишь непосредственно перед вынесением решения о конфискации.