Комментарий к Федеральному закону от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» (постатейный)

Андрей Александрович Кирилловых, Александр Евгеньевич Молотников, Евгения Ядуллаевна Гулиева, Роман Михайлович Янковский

Комментарий к Федеральному закону от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе» (постатейный)

Авторский коллектив

Комментарий подготовили при участии кафедры предпринимательского права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова

Молотников А. Е. – комментарий к ст. 18, отв. редактор

Кирилловых А. А. – введение, комментарии к ст. 1, 6–8,11–14,16,19,20

Гулиева Е. Я. – комментарии к ст. 15, 17

Янковский Р. М. – комментарии к ст. 2–5, 9, 10

Введение

Инновационный путь развития, провозглашенный высшим руководством страны как приоритетный сценарий дальнейшего развития национальной экономики, невозможен без привлечения необходимого объема не только государственных, но и частных инвестиционных средств, в том числе иностранных.

Инвестиции в современных условиях являются неотъемлемой частью современной экономики, а стимулирование инвестиционной практики, увеличение инвестиционных потоков в ее реальный сектор выступает одним из базовых, магистральных направлений деятельности государства в достижении долгосрочных целей социально-экономического развития. Особо остро эта проблема ощущается в условиях информационного общества, определяющего необходимость создания инновационной экономики[1], требующей большого объема капитальных вложений. Не секрет, что более целенаправленная стратегия развития современных предприятий определяется строгой зависимостью между конкурентными позициями, эффективностью предприятия и его инновационным потенциалом[2].

В справочных изданиях под инвестированием понимают вложение средств, капитала в программы, проекты, предпринимательское дело, имущественные объекты, ценные бумаги[3], а с легальных позиций инвестиционная деятельность представляет собой вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта[4].

Особые условия правового регулирования механизма инвестиционной деятельности в России не получили пока значительного развития, хотя западный опыт понимает под инвестициями вовлечение имущества в торговый оборот, что объясняет наличие специальных нормативных актов, регулирующих инвестиционный процесс[5].

Основной же задачей государства в поддержке развития инновационной экономики становится создание условий, стимулирующих самостоятельное, инициативное поведение инвестиционного и предпринимательского сообщества для реализации малых и средних инновационных бизнес-проектов.

Не последнее, а в некоторых случаях решающее значение в системе стимулирования инвестиционной активности занимают финансово-правовые стимулы, используя которые государство одновременно удовлетворяет собственные и общественные интересы в сфере инвестирования[6]. Венчурный капитал, как известно, является одним из эффективных источников финансирования инновационной деятельности. При этом в сфере развития инновационных процессов все чаще возникает серьезная проблема активизации рискового инвестирования, и ее разрешение становится одной из целей государственного стимулирования[7].

Тем не менее для образования и деятельности венчурных фондов законодательством до недавнего времени не было установлено, какой-то определенной организационно-правовой формы и практика финансирования рисковых вложений бизнес-проектов реализовывалась в рамках закрытого акционерною общества, коммандитного товарищества, простого товарищества. При этом имеющиеся в российском праве конструкции, которые могут использоваться для целей коллективной инвестиционной деятельности, в том числе в венчурных проектах, не в полной мере отвечают потребностям российских и зарубежных инвесторов, а также мировой практике венчурного инвестирования.

Как известно, наиболее близким аналогом распространенной за рубежом формы коллективного инвестирования – limited partnership – в российском праве является товарищество на вере (коммандитное товарищество), которое предоставляет своим участникам (полным товарищам и коммандитистам) различный объем прав и тем самым приближает характер деятельности такого товарищества к инвестиционным правоотношениям. Собственно, сами товарищества, как юридические лица, являются более стабильными образованиями, по сравнению с ассоциированными объединениями.

Несмотря на наличие ряда преимуществ данной организационно-правовой формы (в том числе возможность поэтапного увеличения складочного капитала (commitments), возможность привлечения вкладчиков к участию в управлении товариществом и др.), товарищество на вере не лишено и ряда недостатков, которые снижают его привлекательность в качестве потенциальной формы (института) коллективного инвестирования. Однако недостатки организационной природы товариществ являются логическим продолжением их достоинств. Например, законодательство определяет невозможность ограничения права на выход из товарищества полных товарищей (в любой момент времени, заявив об отказе от участия в товариществе), а также вкладчиков (после окончания финансового года). Надо сказать, что в отличие от товариществ деятельность венчурных фондов никогда не ограничивается финансовым годом.

Тем не менее практика применения юридической конструкции товариществ в хозяйственной деятельности показывает достаточно низкую востребованность данной организационно-правовой формы в экономике, поскольку с момента введения в российское законодательство организационно-правовой формы товарищества на вере (1994 г.) в России было зарегистрировано всего 680 таких товариществ[8].

В свою очередь, второй организационно-правовой формой совместной коллективной деятельности является простое товарищество (договор о совместной деятельности), которое в большей степени приближено к осуществлению инвестиционных бизнес-проектов[9]. Однако нормы главы 55 ГК РФ о простом товариществе не в полной мере адаптированы под нужды инвесторов. В первую очередь, изъяном такой деятельности является солидарная ответственность всех товарищей по всем общим обязательствам (п. 2 ст. 1047 ГК РФ), не позволяющая разграничить вину товарищей и защитить права участников-инвесторов, вынужденных принимать на себя не только инвестиционные, но и повышенные предпринимательские риски (п. 1 ст. 2 ГК РФ). К слову сказать, проблема реализации венчурных инвестиций, не в меньшей степени определяемая отсутствием надлежащего правового регулирования деятельности венчурных фондов, заключается также в отсутствии гарантий возврата инвесторам вложенных денежных средств[10].

Кроме того, следует отметить наличие серьезных ограничений на субъектный состав договора простого товарищества, заключаемого для предпринимательских целей. В частности, императивное требование ст. 1041 ГК РФ определяет, что сторонами такого договора могут быть только предприниматели, что одновременно исключает из сферы инвестиционного процесса все государственные (публичные) институты развития (государственные корпорации, пенсионные фонды), ориентированные на использование денежных средств в инвестиционных проектах венчурного бизнеса.

Следовательно, можно сказать, что проблема развития инвестиционных процессов в не меньшей степени заключается в наличии расхождений между потребностями современной предпринимательской практики и имеющимися правовыми инструментами, задающими рамки правового регулирования. Причем это проявляется не только в отражении форм предпринимательства, но и в нормативной институционализации диалога власти и бизнеса при реализации инновационных стратегий. Поэтому вполне справедливо говорят о том, что законодательство об инновациях должно содействовать созданию благоприятной среды для развития венчурного бизнеса и взаимовыгодной кооперации между частным и государственным секторами[11].

Попыткой ответа на вызовы современной экономической ситуации является признание на государственном уровне значимости развития экономики инновационного типа[12], определяющего необходимость формирования современной инфраструктуры национальной инновационной системы. И на переднем плане таких изменений, безусловно, должны стоять нормы законодательства о юридических лицах, определяющих конкретные юридические схемы поведения участников гражданского оборота. Поэтому логичным итогом заседания Комиссии при Президенте РФ по модернизации и технологическому развитию экономики России от 27 июля 2010 г. (протокол от 1 августа 2010 г. № Пр-2279) стало поручение Президента РФ обеспечить «развитие законодательства, регламентирующего способы организации коллективных инвестиций без образования юридического лица».

Для реализации данных предложений требовалось не просто изменить нормы гражданского законодательства, а разработать с учетом норм ГК РФ принципиально новую форму ведения совместной инвестиционной деятельности, через принятие специального нормативного акта. Соответствующий законопроект, внесенный Правительством РФ за № 557184-5, определяющий новые формы совместной коллективной инвестиционной деятельности, нашел свое выражение в принятом 28 ноября 2011 г. Федеральном законе № 335-ФЗ «Об инвестиционном товариществе»[13] (далее – Закон об инвестиционном товариществе, Закон), целью которого является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного товарищества. Принятие Закона, кроме всего прочего, определяется потребностями российских и зарубежных венчурных инвесторов, а также современными требованиями возобновления экономического роста, неразрывно связанными со становлением инновационной экономики.

Предваряя раскрытие сути отдельных нормативных положений, следует обратить внимание на принципиальные аспекты правового регулирования деятельности инвестиционного товарищества.

Во-первых, юридическая конструкция инвестиционного товарищества представляет собой специальную разновидность договора простого товарищества, ориентированного на специфический и разнообразный характер деятельности в области коллективного инвестирования в инновационной сфере.

Во-вторых, содержательная часть Закона отражает практику адаптации к российской континентальной системе права ряда документов англосаксонской системы, в том числе Единообразного закона США о партнерстве с ограниченной ответственностью (Uniform Partnership Act Ch. 614 Limited Liability Partnerships), Закона Великобритании о партнерстве с ограниченной ответственностью 1907 г., Закона о совместных фондах развития (Pooled Development Funds Act) (Австралия, 1992 г.). Поэтому конструкция инвестиционного товарищества максимально приближена по своему характеру и правовой природе к одной из самых распространенных и приемлемых для инвесторов форм коллективного венчурного инвестирования за рубежом – limited partnership (ограниченное партнерство), снимающей ряд известных отечественной практике организации совместной деятельности барьеров участия[14]:

1) одновременное участие в договоре не менее двух лиц, одно из которых является полным партнером (венчурная компания), осуществляющим приобретение активов в инновационной сфере и управление ими до тех пор, пока они не будут проданы, а другое – вкладчиком-инвестором, ответственность и права на участие в управлении партнерством которого ограниченны;

2) вкладчик-инвестор не имеет возможности выйти из договора или иным образом отказаться от исполнения принятых на себя обязательств, связанных с поступательным предоставлением инвестиционных средств, в течение инвестиционного периода;

3) возможность одновременного участия полного товарища и вкладчика-инвестора в нескольких партнерствах.

В-третьих, органичное сочетание в конструкции инвестиционного товарищества положительных юридических свойств договора простого товарищества и товарищества на вере устраняет сдерживающие факторы для развития практики коллективного инвестирования. Поэтому, правовое регулирование договора об инвестиционном товариществе позволяет ему занять своего рода промежуточное положение между товариществом на вере и договором о совместной деятельности, обеспечив сохранение их в неизменном виде и возможность дальнейшего применения для всех тех целей, для которых они пригодны и могут быть использованы.

В-четвертых, нормативное регулирование вопросов формирования договорных связей в рамках совместной инвестиционной деятельности основано на широком применении принципа диспозитивности, что позволяет ее участникам активно использовать свободу договора и формировать условия инвестиционного обязательства в собственных интересах.

В-пятых, стимулирование, как указывалось выше, выступает в качестве основного направления в институциональных механизмах развития венчурных проектов. В качестве главного рычага воздействия на развитие инновационного бизнеса рассматривают налоговую систему государства, важнейшими характеристиками которой должны быть ее простота и понятность, а также стабильность налогов[15].

И нужно сказать, что эти вопросы не обошли вниманием законодатели, поскольку в пакете с упомянутым Законом принят Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 336-Ф3[16], который наряду с отдельными техническими правками Гражданского кодекса попутно значительно дополняет налоговое законодательство в части регулирования вопросов налогообложения деятельности инвестиционных товариществ. Это можно рассматривать как положительный нормотворческий опыт, определяющий практику комплексного подхода к решению проблем нормативно-правового регулирования.

В целом принятый Закон отражает мировые стандарты осуществления коллективной инвестиционной деятельности в инновационной, в том числе венчурной, сфере. При этом устраняются недостатки имеющихся организационно-правовых форм организации коллективной инвестиционной деятельности, препятствующие их широкому применению, в том числе в венчурных проектах. Наряду с указанными инструментами в гражданском законодательстве сохраняются альтернативные конструкции совместной деятельности. В конечном счете, можно предположить, действие Закона будет способствовать созданию правовых условий, прежде всего для развития инновационной экономики, реализации бизнес-проектов в инновационной сфере, активизации коллективной инвестиционной деятельности российских и зарубежных инвесторов.

Комментарий к Федеральному закону

от 28 ноября 2011 г. № 335-ФЗ

«Об ИНВЕСТИЦИОННОМ ТОВАРИЩЕСТВЕ»

Статья 1. Цель, предмет регулирования и сфера применения настоящего Федерального закона

1. Целью настоящего Федерального закона является создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов на основании договора инвестиционного товарищества.

2. Настоящий Федеральный закон в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации регулирует особенности договора простого товарищества, заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности (договора инвестиционного товарищества), включая правовое положение и ответственность участников договора инвестиционного товарищества, порядок установления, изменения или прекращения прав и обязанностей участников договора инвестиционного товарищества.

3. К отношениям, возникающим в связи с осуществлением совместной инвестиционной деятельности на основании договора инвестиционного товарищества, положения Гражданского кодекса Российской Федерации, других федеральных законов и принимаемых в соответствии с ними иных нормативных правовых актов Российской Федерации применяются с учетом особенностей, установленных настоящим Федеральным законом.

Комментируемая статья определяет цели, предмет регулирования и сферу применения Закона об инвестиционном товариществе.

Как указано выше, привлечение инвестиций в экономику Российской Федерации является одним из магистральных направлений долгосрочного социально-экономического развития страны. От наличия необходимых финансовых ресурсов в реальном секторе экономики зависит предпринимательская активность граждан и организаций, рост производства и, в итоге, общая удовлетворенность материальными и духовными благами всех членов общества.

Именно поэтому возрастает потребность создания необходимых условий, способствующих формированию в стране благоприятного инвестиционного климата как для иностранных, так и для российских инвесторов, в том числе и посредством создания институциональной основы для осуществления инвестиционной деятельности через соответствующую нормативную базу.

Данные направления отражены в качестве целей комментируемого Закона, определяющего создание правовых условий для привлечения инвестиций в экономику Российской Федерации и реализации инвестиционных проектов, осуществляемых в рамках договора инвестиционного товарищества.

В этой связи следует обратить внимание на определение категории «инвестиционный проект», которая является определяющей для понимания сути самой инвестиционной деятельности. Как правило, инвестиционный проект – это экономический или социальный проект, основывающийся на инвестициях; обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямых инвестиций в определенный объект, включающее проектно-сметную документацию, разработанную в соответствии с действующими стандартами. В литературе под инвестиционным проектом понимают проект, реализуемый в течение определенного срока и документально оформленный, с целью получения прибыли или иного полезного эффекта[17]. Иногда для удобства выделяют понятие бизнес-плана для обозначения обоснования, при этом сам проект называют все же «инвестиционный проект».

В основе инвестиционного проекта лежат инвестиции, которые представляют собой долгосрочные вложения капитала с целью получения прибыли. Инвестиции являются неотъемлемой частью современной экономики. От кредитов инвестиции отличаются степенью риска для инвестора (кредитора) – кредит и проценты необходимо возвращать в оговоренные сроки независимо от прибыльности проекта, инвестиции возвращаются и приносят доход только в прибыльных проектах. Если проект убыточен – инвестиции могут быть утрачены полностью или частично.

Общая установленная классификация инвестиционных проектов предполагает их практическое разделение на: производственные; научно – технические; коммерческие; финансовые; экономические; социально-экономические.

Кроме того, в коммерческой практике принято выделять:

а) инвестиции в финансовые активы (реальные, или капиталообразующие, или производственные инвестиции) – инвестиции в производственные здания и сооружения, любые виды машин и оборудования сроком службы более одного года;

б) инвестиции в денежные активы (портфельные инвестиции) – права на получение денежных сумм от других юридических или физических лиц;

в) инвестиции в нематериальные активы – расходы, не связанные с материальным воплощением, но имеющие экономическую ценность. Могут быть материализованы в случае ликвидации предприятия, а также при слиянии и поглощении.

Следует также учесть, что в литературе содержится ряд самостоятельных подходов к пониманию инвестиционных проектов, основанных в том числе на процессуальном и содержательном аспекте регулирования отношений участников инвестиционной деятельности. В частности, как полагают отдельные специалисты, правовое содержание понятия «инвестиционный проект» следует рассматривать как определенную систему договоров, заключаемых на разных этапах реализации проекта[18]. При этом окончательным этапом является создание самостоятельного юридического лица, непосредственно осуществляющего освоение инвестированных ресурсов[19].

Модель отношений, которую содержит конструкция инвестиционного товарищества, в некоторой степени сходна с описанной выше. Однако договор инвестиционного товарищества предполагает совместную деятельность его участников под единой «фирмой» без образования юридического лица (см. комментарий к ст. 3 Закона).

Инвестиционные функции «обособленной» для этого организации выполняет специальная категория уполномоченных товарищей, осуществляющих непосредственное ведение общих дел по договору (см. комментарий к ст. 4 Закона).

Соответственно, комментируемый Закон не устанавливает никаких новых организационно-правовых форм юридических лиц, его положения касаются исключительно регулирования договорных отношений между соинвесторами (товарищами). Законом устанавливаются особенности договора простого товарищества (гл. 55 ГК РФ), заключаемого для осуществления совместной инвестиционной деятельности. Следовательно, по отношению к гражданскому законодательству в этой части нормы закона об инвестиционном товариществе выполняют роль специального правового регулирования.

Следует отметить, что соотношение общих и специальных норм закреплено непосредственно в нормах Гражданского кодекса РФ. Гражданское законодательство состоит из Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов, регулирующих гражданские отношения (п. 1 ст. 3 ГК РФ). При этом, как следует, из п. 2 ст. 3 ГК РФ, нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Кодексу.

Собственно, специальные нормы комментируемого Закона отражают и особенности правоприменения при регулировании совместной деятельности, в рамках договора инвестиционного товарищества. Первоначально, при решении отдельных правовых вопросов, связанных с осуществлением совместной деятельности, из договора инвестиционного товарищества применяются нормы комментируемого Закона, которые имеют безусловный приоритет над нормами общего регулирования договора простого товарищества (гл. 55 ГК РФ). При этом если какой-либо аспект деятельности оказывается не охвачен нормами Закона об инвестиционном товариществе, следует обращаться к нормам общего регулирования гл. 55 ГК РФ, определяющим правовой режим совместной деятельности в рамках простого товарищества.

Статья 2. Основные понятия

В целях настоящего Федерального закона используются следующие основные понятия:

1) совместная инвестиционная деятельность – осуществляемая товарищами совместно на основании договора инвестиционного товарищества деятельность по приобретению и (или) отчуждению не обращающихся на организованном рынке акций (долей), облигаций хозяйственных обществ, товариществ, финансовых инструментов срочных сделок, а также долей в складочном капитале хозяйственных партнерств;

2) политика ведения общих дел (инвестиционная декларация) – документ, который является приложением к договору инвестиционного товарищества, утверждается в установленном настоящим Федеральным законом порядке товарищами и предусматривает ограничение объема и размера сделок, совершаемых одним управляющим товарищем или несколькими управляющими товарищами, в том числе в отношении одного лица или группы лиц, включая лиц, являющихся аффилированными по отношению к таким управляющим товарищам и (или) их аффилированным лицам;

3) финансовый инструмент срочных сделок, не обращающийся на организованном рынке, – договор, являющийся производным финансовым инструментом в соответствии с Федеральным законом от 22 апреля 1996 года № 33-ФЗ «О рынке ценных бумаг».

Статья 2 Федерального закона определяет краеугольные для него понятия.

1. Понятие совместной инвестиционной деятельности. Данное понятие является особенно важным для понимания специфики инвестиционного товарищества и его отличия от ранее существовавших форм товариществ и совместной деятельности. Совместная деятельность, как следует из определения, возможна только на основании договора инвестиционного товарищества[20].

В соответствии с Законом РСФСР от 26 июня 1991 г. № 1488-1 «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» (с изм. от 10 января 2003 г.)[21] инвестициями являются «денежные средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги, технологии, машины, оборудование, кредиты, любое другое имущество или имущественные права, интеллектуальные ценности, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности в целях получения прибыли (дохода) и достижения положительного социального эффекта» (ст. 2).

Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений»[22] определяет инвестиции как «денежные средства, ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права, иные права, имеющие денежную оценку, вкладываемые в объекты предпринимательской и (или) иной деятельности в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта», а инвестиционную деятельность как «вложение инвестиций и осуществление практических действий в целях получения прибыли и (или) достижения иного полезного эффекта» (ст. 2).

Таким образом, комментируемый Закон, определяя совместную инвестиционную деятельность, значительно сужает уже присутствующие в законодательстве дефиниции, в частности, в отношении объектов инвестирования.

2. В части 2 комментируемой статьи Закон вслед за Федеральным законом «О негосударственных пенсионных фондах»[23] и нормативными актами Банка России[24] дает определение инвестиционной декларации. От существующих видов инвестиционная декларация, предусмотренная комментируемым Законом, отличается акцентом на корпоративные права членов товарищества (иные существующие виды инвестиционных деклараций характеризуют прежде всего объекты и порядок инвестирования). Это связано с сущностью инвестиционного товарищества как совместной деятельности участников.

Заметим, что конструкция «объем и размер сделок» представляется спорной и технически не вполне корректной.

3. Часть 3 статьи конкретизирует понятие финансового инструмента срочных сделок, не обращающегося на организованном рынке. Очевидно, что законодатель таким образом расширяет возможность использования инвестиционного товарищества, тем не менее ссыпка на Федеральный закон «О рынке ценных бумаг» в настоящем случае представляется не вполне правильной, поскольку упомянутый Закон регулирует именно правоотношения, существующие на организованном рынке ценных бумаг.

Статья 3. Договор инвестиционного товарищества

1. По договору инвестиционного товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли.

2. В договоре инвестиционного товарищества товарищи участвуют в пределах и в объеме, которые установлены Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом и договором инвестиционного товарищества, при этом один или несколько товарищей осуществляют от имени остальных товарищей ведение общих дел товарищей (управляющие товарищи).

3. Сторонами договора инвестиционного товарищества могут быть коммерческие организации, а также в случаях, установленных федеральным законом, некоммерческие организации постольку, поскольку осуществление инвестиционной деятельности служит достижению целей, ради которых они созданы, и соответствует этим целям. Физические лица могут быть сторонами договора инвестиционного товарищества в случае, если они являются индивидуальными предпринимателями, зарегистрированными в установленном порядке и осуществляющими предпринимательскую деятельность без образования юридического лица.

4. Иностранные юридические лица, а также иностранные организации, не являющиеся юридическими лицами по иностранному праву, участвуют в качестве стороны договора инвестиционного товарищества с учетом установленных международными договорами Российской Федерации и законодательством Российской Федерации особенностей правового положения этих лиц.

5. Лица, указанные в настоящей статье, могут быть сторонами нескольких договоров инвестиционного товарищества. Ограничение прав товарищей на участие в нескольких договорах инвестиционного товарищества, в том числе по соглашению сторон, не допускается.

6. Число участников договора инвестиционного товарищества не должно быть более пятидесяти.

7. Стороны договора инвестиционного товарищества и другие лица не вправе размещать рекламу совместной инвестиционной деятельности, осуществляемой по договору инвестиционного товарищества, а также привлекать новых лиц к совместной инвестиционной деятельности посредством публичной оферты.

8. Договор инвестиционного товарищества должен иметь наименование (индивидуальное обозначение), включающее в себя слова «инвестиционное товарищество».

Договор инвестиционного товарищества определяет специфику инвестиционного товарищества как форму совместной деятельности лиц и выступает главным правовым условием возникновения такого товарищества. В соответствии с комментируемым Законом данный договор представляет собой форму договора простого товарищества.

Нормы о договорах для осуществления совместной инвестиционной деятельности существовали и до принятия комментируемого Закона. Так, Закон РСФСР «Об инвестиционной деятельности в РСФСР» предусматривает в ст. 7, что правовым документом, регулирующим производственно-хозяйственные и другие взаимоотношения субъектов инвестиционной деятельности, является договор (контракт) между ними. Федеральный закон «Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений» устанавливает, что отношения между субъектами инвестиционной деятельности осуществляются на основе договора и (или) государственного контракта, заключаемых между ними в соответствии с ГК РФ (ст. 8).

По договору инвестиционного товарищества двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и осуществлять совместную инвестиционную деятельность без образования юридического лица для извлечения прибыли.

Участие в договоре инвестиционного товарищества возможно для юридических лиц (отечественных и иностранных) и для физических лиц в форме индивидуальных предпринимателей. При этом хотя бы одна из сторон договора должна быть юридическим лицом (для осуществления деятельности уполномоченного управляющего). Возможно участие некоммерческих юридических лиц.

Изменение условий договора возможно по общему соглашению сторон, а также в судебном порядке.

Перечислим существенные условия договора инвестиционного товарищества в соответствии с Законом:

размер, сроки и порядок внесения вкладов (ст. 11); размер долей каждого из товарищей и порядок изменения долей в общем имуществе товарищества (ст. 11); размер ответственности товарищей (ст. 11); размер и порядок выплаты вознаграждения управляющему товарищу (ст. 5);

срок действия договора или его цель в качестве отменительного условия (ст. 13).

Также Закон содержит требования к форме договора: договор должен иметь индивидуальное обозначение (наименование) договора, включающее слова «инвестиционное товарищество» (ст. 3). Неясно, будет ли данное обозначение относиться к средствам индивидуализации, поскольку государственная регистрация индивидуального обозначения (наименования) договора Законом не предусмотрена;

договор должен иметь номер и дату составления (ст. 9); договор, все вносимые изменения и дополнительные соглашения к нему заверяются нотариально (ст. 8);

количество договоров должно на один превышать количество товарищей (ст. 8).

Неясно, будут ли на практике к договорам инвестиционного товарищества, составленным с нарушением формы, применяться правила о последствиях несоблюдения формы сделок (ст. 165 ГК РФ[25]), в частности, п. 2 статьи о признании такой сделки действительной.

Некоторые аспекты создания и функционирования инвестиционного товарищества существенно отличают его от других видов товариществ. В частности, доли участников определяются пропорционально стоимости внесенных ими вкладов (в полном товариществе это может быть изменено). Участниками инвестиционного товарищества могут стать иностранные юридические лица. В отличие от товариществ на вере, в инвестиционных товариществах не существует ограничений на одновременное участие в нескольких инвестиционных товариществах (в соответствии с п. 3 ст. 82 ГК РФ в один промежуток времени можно быть полным товарищем лишь в одном товариществе на вере). Как уже сообщалось, участниками инвестиционного товарищества, в отличие от товарищества на вере, могут быть некоммерческие юридические лица[26].

В соответствии со ст. 3 комментируемого Закона товарищи не вправе рекламировать инвестиционное товарищество, а также предлагать участие в нем в рамках публичной оферты. В данном вопросе нам не до конца понятны намерения законодателя[27]: в инвестиционных товариществах участвуют профессионалы, следовательно, риски недобросовестного поведения существенно ниже, чем в таких формах инвестирования, как, например, паевые фонды. Также закон предусматривает субсидиарную ответственность всех товарищей перед контрагентами – физическими лицами (ст. 14), что повышает потенциал инвестиционного товарищества как средства ведения добросовестного бизнеса.

Статья 4. Права и обязанности товарищей

1. Каждый товарищ обязан внести вклад в общее дело.

2. Каждый товарищ имеет право:

1) получать часть прибыли от участия в договоре инвестиционного товарищества пропорционально стоимости вкладов товарищей в общее дело по договору инвестиционного товарищества, если иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества;

2) знакомиться со всей документацией по ведению общих дел товарищей, в том числе получить копию нотариально удостоверенного договора инвестиционного товарищества;

3) получить свою долю в общем имуществе товарищей в порядке, установленном договором инвестиционного товарищества, по истечении срока действия договора инвестиционного товарищества или по достижении установленной им цели;

4) участвовать в принятии решений, касающихся общих дел товарищей, в порядке, установленном настоящим Федеральным законом.

3. Управляющий товарищ помимо обязанности по внесению в общее дело вклада обязан осуществлять самостоятельно либо совместно с другим управляющим товарищем или несколькими другими управляющими товарищами ведение общих дел товарищей. Договором инвестиционного товарищества на одного из управляющих товарищей (уполномоченного управляющего товарища) возлагаются следующие обязанности:

1) осуществление обособленного учета доходов и расходов в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти;

2) открытие банковского счета для совершения операций с денежными средствами по договору инвестиционного товарищества;

3) ведение налогового учета в связи с участием в договоре инвестиционного товарищества.

4. Уполномоченный управляющий товарищ в порядке и в сроки, которые установлены договором инвестиционного товарищества, предоставляет участникам договора инвестиционного товарищества сведения о:

1) суммах расходов, произведенных управляющими товарищами в интересах всех товарищей для ведения общих дел товарищей, в том числе приходящихся на каждого участника договора инвестиционного товарищества;

2) суммах вознаграждения управляющих товарищей за ведение общих дел товарищей, в том числе приходящихся на каждого товарища;

3) текущем размере доли каждого участника договора инвестиционного товарищества в общем имуществе.

5. Возложение обязанностей уполномоченного управляющего товарища на управляющего товарища, не являющегося юридическим лицом, не допускается.

6. Договором инвестиционного товарищества могут предусматриваться наряду с правами и обязанностями, указанными в настоящей статье, иные права и обязанности товарищей.

7. Договором инвестиционного товарищества могут быть предусмотрены случаи, при которых товарищ, не являющийся управляющим товарищем, вправе обращаться в суд от имени всех товарищей.

Участники инвестиционного товарищества делятся на две группы. Конструкция напоминает вкладчиков и полных товарищей в товариществе на вере: «обычные» товарищи (не являющиеся управляющими) воздействуют на деятельность товарищества посредством общего собрания. Управляющие товарищи ведут текущие дела. В частности, один из них (уполномоченный управляющий) ведет налоговый и бухгалтерский учет, информирует о вознаграждении управляющих товарищей и расходах товарищества и т. д.

Какого-либо специального правила о распределении прибыли между участниками договора инвестиционного товарищества в Законе об инвестиционном товариществе не содержится, поэтому к таким отношениям будут применяться общие положения о распределении прибыли в договоре простого товарищества в соответствии со ст. 1048 ГК РФ, т. е. прибыль будет распределяться в соответствии с размерами долей.

Статья 5. Вознаграждение управляющего товарища

1. Управляющий товарищ имеет право на получение вознаграждения за ведение общих дел товарищей в размере и в порядке, которые устанавливаются договором инвестиционного товарищества. Такое вознаграждение может быть фиксированным, зависеть от размера прибыли товарищей или определяться иным образом в соответствии с договором инвестиционного товарищества. Договором инвестиционного товарищества может предусматриваться изменение размера фиксированного вознаграждения управляющего товарища в течение срока действия договора инвестиционного товарищества в порядке и на условиях, которые согласованы товарищами.

2. Вознаграждение управляющего товарища за ведение общих дел товарищей входит в состав общих расходов, связанных с совместной инвестиционной деятельностью.

В соответствии со ст. 5, управляющий товарищ имеет право на получение вознаграждения за свою деятельность. Условие о вознаграждении управляющего товарища является существенным и должно указываться в договоре инвестиционного товарищества. При этом суммы вознаграждений освобождаются от выплаты НДС (подп. 33 п. Зет. 149 НК РФ[28]).

Статья 6. Вклады товарищей

1. Вкладом управляющего товарища признается все то, что управляющий товарищ вносит в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, имущественные права и иные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация.

2. Внесение управляющим товарищем подакцизных товаров в качестве вклада в общее дело не допускается.

3. Денежная оценка вклада, вносимого управляющим товарищем не в денежной форме, производится оценщиком в порядке, установленном законодательством, регулирующим оценочную деятельность в Российской Федерации.

4. Вкладом товарища, не являющегося управляющим товарищем, в общее дело могут быть только денежные средства.

5. Если иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества:

1) при невыполнении товарищем обязанности по первоначальному внесению вклада или первой части вклада в общее дело, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение, такой товарищ обязан уплатить проценты, начисленные на сумму задолженности, исходя из действующей ставки рефинансирования, а также неустойку в размере десяти процентов годовых с невнесенной части вклада за каждый день просрочки;

2) при невыполнении товарищем обязанности по последующему внесению части вклада в общее дело, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение, часть доли такого товарища в общем имуществе, соответствующая ранее внесенной части вклада, подлежит продаже другим участникам договора инвестиционного товарищества на условиях, определяемых договором инвестиционного товарищества.

6. Товарищ, который в установленные сроки не внес вклад или часть вклада в общее дело, обязан возместить причиненные в связи с этим убытки в части, превышающей сумму процентов годовых, указанных в пункте 1 части 5 настоящей статьи.

7. Товарищ, не являющийся управляющим товарищем, отвечает по общим договорным обязательствам товарищей, контрагентами по которым являются субъекты предпринимательской деятельности, всем своим имуществом в пределах не внесенной им в установленный договором инвестиционного товарищества срок части вклада в общее дело.

8. Если иной порядок или иные случаи не установлены договором инвестиционного товарищества, по общему согласию участников договора инвестиционного товарищества в отношении управляющего товарища может быть установлено требование о внесении денежных средств в качестве части вклада в общее имущество товарищей. Размер денежных средств, вносимых управляющим товарищем в качестве вклада в общее имущество товарищей, определяется условиями договора инвестиционного товарищества.

Комментируемая статья регулирует вопросы состава, оценки и порядка внесения вкладов товарищей в деятельность объединения. Кроме того, статья разграничивает условия пределов имущественного участия, в том числе объем ответственности участников за неисполнение обязанностей по внесению установленных вкладов в товарищество.

Как известно, неуправляющие товарищи имеют лишь одну основную обязанность по договору инвестиционного товарищества – внести вклад в общее дело. Таким вкладом могут быть лишь денежные средства. Это условие их участия вполне оправданно, не столько с позиции ограничения, сколько в связи со статусом в деятельности товарищества. Неуправляющие товарищи – это прежде всего инвесторы, и их роль заключается в финансовом обеспечении реализации бизнес-проекта.

К вкладам управляющих товарищей предъявляются иные требования по сравнению с неуправляющими товарищами. Управляющие товарищи в качестве вклада могут внести в общее дело не только денежные средства, но и иное имущество, имущественные и иные права, имеющие денежную оценку, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловую репутацию.

Все вышеперечисленное в смысле ст. 128 ГК РФ – объекты гражданских прав. При этом перечень объектов, который предложен в качестве вклада в инвестиционное товарищество, в большей степени адаптирован к специфике деятельности такого объединения.

Одновременно для управляющих товарищей установлены ограничения по внесению отдельных видов имущества. Так, они не вправе вносить в общее дело в качестве вклада подакцизные товары, перечень которых достаточно широко представлен в законодательстве. К таковым, например, в соответствии со ст. 181 НК РФ[29] для целей налогового законодательства отнесены спиртосодержащая продукция, табачные изделия, автомобили, горюче-смазочные материалы и т. п.

Исходя из того, что комментируемый Закон не предусматривает какого-либо специального регулирования в части определения размеров участия в объединении, вклады товарищей предполагаются равными по стоимости, что вытекает из норм общего регулирования (п. 2 ст. 1042 ГК РФ). Однако размер вкладов товарищей должен быть закреплен в договоре инвестиционного товарищества.

Вносимое в качестве вклада имущество, отличное от денежных средств, в обязательном порядке должно быть оценено профессиональным оценщиком в соответствии с требованиями законодательства об оценочной деятельности.

Следует отметить, что, в отличие от п. 2 ст. 1042 ГК РФ, это требование законодателя является специальной нормой, поскольку общее правило гражданского законодательства не предусматривает необходимости для проведения оценки вклада привлечения профессиональных оценщиков.

Оценка имущества осуществляется субъектами оценочной деятельности в соответствии с положениями Федерального закона от 29 июля 1998 г. № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (ред. от 3 декабря 2011 г.)[30]. Собственно, сама оценочная деятельность направлена на установление в отношении объектов оценки рыночной, кадастровой или иной стоимости. При этом под «иной стоимостью» в соответствии Федеральным стандартом оценки (далее – ФСО), утв. приказом Минэкономразвития России от 20 июля 2007 г. № 255[31], помимо прочего понимается также инвестиционная и ликвидационная стоимости.

Согласно п. 6 ФСО рыночная стоимость объекта определяется как наиболее вероятная цена, по которой объект оценки может быть отчужден на дату оценки на открытом рынке в условиях конкуренции, когда стороны сделки действуют разумно, располагая всей необходимой информацией, а на величине цены сделки не отражаются какие-либо чрезвычайные обстоятельства.

Следует отметить, что традиционно рыночная стоимость устанавливается оценщиком при определении стоимости неденежных вкладов в уставный (складочный) капитал. Как известно, такие фонды формируются юридическими лицами при их создании.

По всей видимости, вклады участников, исходя из природы создаваемого объединения, носят инвестиционный характер и должны проходить оценку по правилам определения инвестиционной стоимости объекта оценки, что может следовать из сути самих отношений по участию в товариществе. Стоит учесть, что в целях инвестирования стоимость объекта определяется для конкретного лица. При этом такое лицо определяет инвестиционные цели использования объекта оценки что в каждом случае значительно индивидуализирует конечный результат оценки даже при совпадении всех иных параметров.

Кроме того, как следует из обозначенных правил ФСО, особой разницы между рыночной и инвестиционной стоимостью вносимого в качестве вклада имущества на практике может и не существовать, поскольку при определении инвестиционной стоимости, в отличие от определения рыночной стоимости, учет возможности отчуждения имущества по инвестиционной стоимости на открытом рынке не обязателен.

Механизм деятельности инвестиционного товарищества предусматривает систему штрафов за несвоевременное внесение вкладов товарищами в общее дело. Так, при невыполнении товарищем обязанности по первоначальному внесению вклада или первой части вклада, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение, такой товарищ обязан уплатить проценты, начисленные на сумму задолженности. Размер подлежащих уплате процентов определяется исходя из действующей ставки рефинансирования. Речь идет, естественно, о законной неустойке (ст. 395 ГК РФ), установленной в качестве меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение денежных обязательств.

Напомним, что ставка рефинансирования – это учетная ставка банковского процента, которая устанавливается Центральным банком РФ. В частности, в соответствии с решением Совета директоров Банка России (протокол заседания Совета директоров Банка России от 23 декабря 2011 г. № 25) начиная с 26 декабря 2011 г. ставка рефинансирования Банка России устанавливается в размере 8 % годовых[32].

Правда, Закон не определяет, какая ставка должна быть взята в расчет при исчислении размера процентов, учитывая ее систематическое изменение. Можно предположить, что размер суммы процентов должен определяться по ставке, действующей надень исполнения обязательства по их уплате. Помимо банковского процента, в рассматриваемой ситуации такой товарищ уплачивает неустойку в размере 10 % годовых с невнесенной части вклада за каждый день просрочки.

Еще одним вариантом развития событий при нарушении участником товарищества его обязанности по последующему внесению части вклада в общее дело, если договором инвестиционного товарищества предусмотрено его последовательное внесение, является продажа ранее внесенной части вклада (его доли) другим участникам договора инвестиционного товарищества. Условия такой продажи определяются договором инвестиционного товарищества.

Однако, учитывая диспозитивную конструкцию требований законодательства о санкциях за несвоевременное исполнение инвестиционных обязанностей, товарищи непосредственно в договоре могут предусмотреть неприменение установленных штрафов к участникам, нарушившим свои обязательства в этой части.

В то же время, если участники товарищества распространили на себя действие прямой нормы Закона, то кроме уплаты указанных штрафов товарищ, не внесший вклад в общее имущество, обязан также возместить убытки в части, превышающей сумму процентов годовых. И это уже является императивным условием Закона, которое стороны не вправе изменить или полностью исключить своим соглашением.

Товарищи отвечают по долгам инвестиционного товарищества, кредиторами по которым являются предприниматели, в пределах стоимости оплаченной доли в общем имуществе. Однако если такая сумма не была внесена в полном объеме, разницу между внесенной суммой вклада и полной суммой контрагенты товарищей могут получить из всего имущества инвестора (товарища), не исполнившего обязательство по внесению вклада. Это касается только неуправляющих товарищей.

Несмотря на достаточно широкий перечень объектов гражданских прав, которые управляющий товарищ вправе внести в качестве вклада в общее дело, данный выбор в известной мере может быть ограничен. В частности, договором инвестиционного товарищества может быть предусмотрено, что определенная часть вклада управляющих товарищей в обязательном порядке должна быть внесена денежными средствами. Такую обязанность следует закреплять, например, в случаях, когда вклад управляющего товарища не дает оснований полагать, что имеет достаточную ценность для эффективной реализации совместной деятельности. Кроме того, такое правило отражает возможность достижения необходимого баланса имущественного участия между различными категориями товарищей, в целях достижения паритета участия в инвестиционной составляющей товарищества.

Статья 7. Общее имущество товарищей

1. Размер доли каждого из товарищей в общем имуществе товарищей определяется пропорционально стоимости внесенных ими вкладов в общее дело.

2. В течение срока действия договора инвестиционного товарищества раздел общего имущества товарищей и выдел из него дол и в натуре по требованию товарища не допускаются, если иное не предусмотрено договором инвестиционного товарищества.

3. Общее имущество товарищей обособляется от имущества управляющего товарища или управляющих товарищей, иного имущества товарищей, общего имущества, находящегося в управлении этого управляющего товарища или этих управляющих товарищей по другим договорам инвестиционного товарищества, а также иного имущества, находящегося в управлении или по иным основаниям у этого управляющего товарища или этих управляющих товарищей. Общее имущество товарищей учитывается уполномоченным управляющим товарищем на отдельном балансе, и по такому общему имуществу ведется самостоятельный учет.

Комментируемая статья посвящена вопросам, связанным с регулированием правового режима общего имущества товарищей в рамках договора инвестиционного товарищества.

Во-первых, общее имущество товарищей является долевым. В общем такое правило вполне соответствует и даже в некоторой степени воспроизводит положения ст. 1043 ГК РФ, признающие имущество, которое товарищи внесли в общее дело, их общей долевой собственностью. Правда, стоит отметить, что упомянутая норма гражданского закона к общей долевой собственности товарищей относит также продукцию и полученные от совместной деятельности плоды и доходы. Сюда же можно отнести объекты незавершенного строительства и иные результаты совместной деятельности[33].

Режим общей долевой собственности в инвестиционном товариществе в большей степени тяготеет к норме п. 1 ст. 245 ГК РФ, фиксирующей равенство долей участников долевой собственности. Доля каждого товарища определяется пропорционально стоимости внесенного им имущества. И это правило, в отличие от нормы п. 2 ст. 1042 ГК РФ, является императивным требованием Закона, а значит, не может быть изменено соглашением между товарищами. Напомним, что п. 2 ст. 1042 ГК РФ также формулирует общее правило относительно равенства вкладов участников, которое, как известно, может быть устранено непосредственно в самом договоре.

Во-вторых, в течение срока действия договора раздел общего имущества товарищей и выдел из него доли в натуре по требованию товарища не допускаются.

Формулируя такое требование, законодатель исходил из интересов стабильности совместной деятельности. Нужно также сказать, что доля «отпавшего» участника (особенно при внесении имущества) может быть весьма существенной, что, в свою очередь, может значительно пошатнуть дальнейшую совместную деятельность оставшихся товарищей.

Естественно, что вопрос с разделом и выделом долей общего имущества возникает в случаях выхода товарища из объединения. При этом само право выхода участника и получения внесенного вклада, согласно общим требованиям законодательства, поставлено в зависимость от срока действия такого объединения (см. комментарий к ст. 13 Закона). Тем не менее на этот счет в законодательстве, как известно, действуют общие положения ГК РФ, предусматривающие компенсационный механизм возмещения участнику долевой собственности потерь, возникающих в связи с оставлением своей доли в праве общей совместной собственности. В частности, как следует из п. 3 ст. 252 ГК РФ, выделяющийся собственник имеет право на выплату ему стоимости его доли другими участниками долевой собственности.

Однако вполне понятно, что требовать выдела доли товарища уполномочен его кредитор (см. комментарий к ст. 16 Закона), поскольку иное предоставляло бы недобросовестному участнику возможность устранить от взыскания по долгам имущество, вложенное в совместную деятельность товарищества, по примеру того, как это допускает договор доверительного управления имуществом. Напомним, что правила гражданского законодательства содержат запрет обращения взыскания на имущество, находящееся в доверительном управлении, по требованиям кредиторов его собственника – учредителя управления (п. 2 ст. 1018 ГК РФ). Естественно, что такое ограничение не носит постоянного характера, и его временные рамки ограничены периодом действия такого договора.

Тем не менее нормы о запрете на раздел общего имущества и выдела из него не носят императивного характера, поскольку имеют диспозитивную конструкцию, предоставляющую участникам товарищества право выбора в этой части: подчиняться правилам общей нормы или же формулировать свои. Поэтому нормативный запрет на раздел общего имущества и выдела из него участника товарищества могут преодолеть, закрепив соответствующую возможность непосредственно в тексте договора инвестиционного товарищества. Попутно отметим, что данное правило сильно отличается от правового регулирования выхода полных товарищей из товарищества на вере (п. 1 ст. 77 ГК РФ), а также отказа от договора или расторжения договора простого товарищества по требованию одного из товарищей (ст. 1051 и 1052 ГК РФ).

Общее имущество товарищей должно быть обособлено от имущества каждого из товарищей, а также имущества, находящегося в управлении или по иным основаниям у инвестиционного товарищества или у отдельных товарищей. Стоит отметить, что данное правило также напоминает конструкцию юридического лица, имеющего обособленное имущество (п. 1 ст. 48 ГК РФ). При этом отмеченную аналогию в конструкции правового режима общего имущества объединения усиливают императивные требования об учете общего имущества товарищей на отдельном балансе и его самостоятельному учету уполномоченным управляющим товарищем. Как известно, наличие самостоятельного баланса и сметы подтверждает наличие за коллективным образованием признаков юридического лица и призвано закрепить технический имущественный учет. Как полагают в литературе, наличие самостоятельного баланса у юридического лица – внешний показатель экономического обособления коммерческих организаций; самостоятельная смета – призрак имущественной обособленности некоммерческих организаций[34].

Необходимо отметить, что общие правила относительно бухгалтерского учета общего имущества содержит п. 2 ст. 1043 ГК РФ, предусматривающий, что его ведение (имеется в виду – бухучета) может быть поручено одному из участвующих в договоре простого товарищества юридических лиц. Эта обязанность предполагает ведение отдельного баланса, своевременное оформление и представление бухгалтерской, налоговой и другой документации как самим товарищам, так и государственным органам, банкам и т. п.[35]. На сей счет имеется приказ Минфина России от 24 ноября 2003 г. № 105н[36] (ред. от 18 сентября 2006 г.), которым утверждено Положение по бухгалтерскому учету «Информация об участии в совместной деятельности» ПБУ 20/03, отражающее правила и порядок раскрытия информации об участии в совместной деятельности в бухгалтерской отчетности коммерческих организаций (кроме кредитных организаций), являющихся юридическими лицами.

Следует учесть, что в отношении инвестиционных товариществ правило о поручении ведения учета юридическому лицу не всегда будет выдерживаться на практике, поскольку субъектный состав объединения может быть ограничен только физическими лицами, имеющими статус индивидуального предпринимателя.

Представляется, что вопрос полномочий конкретного товарища, которому поручается вести учет общего имущества, может найти самостоятельное отражение непосредственно в тексте договора как факультативное условие.

Статья 8. Нотариальное удостоверение договора инвестиционного товарищества

1. Договор инвестиционного товарищества, все вносимые в него изменения, дополнительные соглашения и приложения к нему, в том числе политика ведения общих дел (инвестиционная декларация), соглашения о полной или частичной передаче товарищами своих прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества, предварительные договоры об этом, доверенность на ведение общих дел товарищей подлежат нотариальному удостоверению в количестве экземпляров, превышающем на один экземпляр количество товарищей. Один из этих экземпляров хранится у нотариуса по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища. Нотариальное удостоверение и хранение договора инвестиционного товарищества и указанных документов у нескольких нотариусов не допускаются. Прекращение полномочий уполномоченного управляющего товарища на ведение общих дел товарищей не влечет за собой передачи указанных документов другому нотариусу по месту нахождения другого уполномоченного управляющего товарища.

2. Доступ третьих лиц к нотариально удостоверенным и хранящимся у нотариуса в соответствии с частью 1 настоящей статьи документам осуществляется с письменного согласия уполномоченного управляющего товарища, осуществляющего ведение общих дел товарищей, за исключением случаев, если такой доступ осуществляется на основании федеральных законов. Письменное согласие на доступ к указанным документам может быть изменено или отозвано без письменного разрешения лица, получившего такой доступ, в течение срока, установленного соглашением между этим лицом и уполномоченным управляющим товарищем, только на основании решения суда.

3. Нотариус несет ответственность за убытки, причиненные по его вине участникам договора инвестиционного товарищества и (или) другим лицам в результате предоставления доступа к неполному объему или к недействующей редакции удостоверенных и хранящихся в соответствии с частью 1 настоящей статьи документов.

4. При прекращении полномочий и (или) ликвидации должности нотариуса, у которого осуществляются нотариальное удостоверение и хранение документов в соответствии счастью 1 настоящей статьи, уполномоченный управляющий товарищ обязан уведомить в письменной форме третьих лиц, которые указаны в части 2 настоящей статьи и которым было дано письменное согласие на доступ к этим документам, о прекращении полномочий и (или) ликвидации должности нотариуса по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища и о передаче этих документов другому нотариусу не позднее следующего рабочего дня с даты такой передачи.

5. В случае, если нарушение уполномоченным управляющим товарищем предусмотренной частью 4 настоящей статьи обязанности повлекло за собой причинение убытков третьим лицам, которым было дано письменное согласие на доступ к документам, указанным в части 1 настоящей статьи, такие лица вправе требовать от уполномоченного управляющего товарища возмещения убытков в полном объеме, если иное не предусмотрено соглашением между ними. Убытки, причиненные третьим лицам в результате их неуведомления о прекращении полномочий и (или) ликвидации должности нотариуса по месту нахождения уполномоченного управляющего товарища и о передаче документов, указанных в части 1 настоящей статьи, другому нотариусу, не подлежат распределению между товарищами и возмещаются за счет собственных средств уполномоченного управляющего товарища.

6. При прекращении полномочий и (или) ликвидации должности нотариуса, у которого осуществляются нотариальное удостоверение и хранение документов, указанных в части 1 настоящей статьи, и передаче этих документов другому нотариусу уполномоченный управляющий товарищ не позднее следующего рабочего дня с даты их передачи выдает письменное согласие на доступ к этим документам третьим лицам, которым такое письменное согласие было выдано прежним нотариусом.

7. Нотариальное удостоверение любых изменений, внесенных в договор инвестиционного товарищества нотариусом, которому в соответствии с законодательством Российской Федерации переданы указанные в части 1 настоящей статьи документы от нотариуса, полномочия которого прекращены, осуществляется после предоставления уполномоченным управляющим товарищем документов, подтверждающих надлежащее исполнение им обязанностей, предусмотренных части 4–6 настоящей статьи.

8. Согласие управляющего товарища или управляющих товарищей на доступ участников договора инвестиционного товарищества к документам, указанным в части 1 настоящей статьи, нотариально удостоверенным и хранящимся у нотариуса, не требуется.

Закон исходит из требования обязательного нотариального удостоверения договора инвестиционного товарищества, что попутно предполагает необходимость регулирования ряда вопросов, связанных с процедурой удостоверения договора, а также вытекающих непосредственно из нотариально удостоверенной сделки.

Представляется, что правило об обязательном нотариальном удостоверении договоров инвестиционного товарищества с «депонированием» одного из экземпляров этого договора у нотариуса для целей ознакомления третьими лицами с его условиями должно заменить сложную и формализованную процедуру государственной регистрации юридического лица (что, к примеру, является необходимым условием создания товарищества на вере). В то же время эти правила должны сохранить определенные гарантии для кредиторов, которые смогут узнать основополагающие условия договора инвестиционного товарищества, способные повлиять на исполнение обязательства товарищами (соинвесторами).

Общие условия порядка нотариального удостоверения сделки содержит ст. 163 ГК РФ. Как следует из содержания указанной статьи, нотариальное удостоверение сделки осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие. Что касается договора инвестиционного товарищества, то исключительным полномочием по удостоверению данной сделки обладает только нотариус.

Удостоверительная надпись проставляется на документе, который должен отвечать требованиям ст. 160 ГК РФ, то есть требованиям предъявляемым к письменным формам сделок. Общее требование говорит о том, что сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку, или должным образом уполномоченными ими лицами.

Отметим, что в литературе значение нотариального удостоверения рассматривают в придании документу большей достоверности по сравнению с документом, составленным в простой письменной форме[37]. С этим, как представляется, следует согласиться, поскольку роль нотариуса, как известно, сводится не к оказанию сторонам договора услуг правового характера, а в обеспечении законности сделки как таковой.

Более подробно процесс совершения нотариальных действий, в том числе нотариальное удостоверение договора, регламентируется в Основах законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11 февраля 1993 г. № 4462-1)[38], определяющих общий механизм работы нотариуса.

Следует сказать, что правило об обязательном нотариальном удостоверении договора является специальным по отношению к общим нормам гражданского законодательства о простом товариществе, которые вообще не предусматривают обязанность товарищей удостоверять договор у нотариуса. Тем не менее это не препятствует товарищам по обоюдному согласию удостоверить договор в нотариальном порядке, как, собственно, и любой другой договор, получив дополнительные гарантии легитимации сделки со стороны третьих лиц. В этом случае заинтересованные товарищи вправе воспользоваться п. 2 ст. 163 ГК РФ, предусматривающим обязательность нотариального удостоверения сделки, если это предусмотрено соглашением сторон.

Помимо собственно договора инвестиционного товарищества, обязательному нотариальному удостоверению подлежат иные сопутствующие документы, как непосредственно касающиеся договора, так и связанные с осуществлением совместной деятельности в его рамках. К таковым отнесены, естественно, все изменения и дополнения к договору, в том числе политика ведения общих дел (инвестиционная декларация), соглашения о полной или частичной передаче товарищами своих прав и обязанностей по договору инвестиционного товарищества, предварительные договоры об этом, доверенность на ведение общих дел.

Исключение из данного правила составляет случай, когда изменение условий договора по инициативе одного из товарищей произошло в судебном порядке, т. е. в результате судебного решения об изменении соответствующего условия договора.

Как представляется, данный порядок легитимации изменения условий договора инвестиционного товарищества в рассматриваемой ситуации вполне логичен. Решение суда само по себе является документом, из которого возникают (изменяются, прекращаются) соответствующие права и обязанности участников договора. А поскольку оно вынесено компетентным органом государственной власти, то не нуждается в дополнительном подтверждении со стороны иных органов, в том числе органов нотариата.

Количество экземпляров договора инвестиционного товарищества должно превышать на один количество товарищей по данному договору. Это вполне логичное требование Закона объясняется тем, что экземпляр договора должен быть передан непосредственно нотариусу. Все экземпляры должны быть заверены нотариусом, один из экземпляров договора инвестиционного товарищества должен храниться у нотариуса по местонахождению уполномоченного управляющего товарища.

При этом следует учесть, что Закон не допускает нотариальное удостоверение договора у нескольких нотариусов, а также замену нотариуса, который хранит экземпляр договора инвестиционного товарищества. При этом прекращение полномочий уполномоченного управляющего товарища на ведение общих дел товарищей не влечет за собой передачи указанных документов другому нотариусу по местонахождению другого уполномоченного управляющего товарища.

Доступ к договору инвестиционного товарищества не является публичным. Для третьих лиц он допускается лишь с письменного разрешения уполномоченного управляющего товарища. Исключение составляют случаи, когда такой доступ осуществляется на основании федеральных законов.

Однако ряд условий этого договора не охраняется законом о коммерческой тайне и они должны быть открыты нотариусом третьим лицам без получения разрешения управляющего товарища. Здесь имеются в виду сведения о дате заключения договора, его номере, наименовании (индивидуальном обозначении) договора, перечне управляющих товарищей (см. комментарий к ст. 12 Закона). При этом указанная информация должна быть раскрыта с момента вступления в силу договора инвестиционного товарищества. Порядок и сроки раскрытия информации должны быть указаны в подзаконном акте.

Письменное согласие на доступ к документам инвестиционного товарищества может быть изменено или отозвано без письменного разрешения лица, получившего такой доступ, в течение срока, установленного соглашением между этим лицом и уполномоченным управляющим товарищем, только на основании решения суда.

За ненадлежащее исполнение нотариусом своих обязанностей, связанных с удостоверением договора инвестиционного товарищества, он несет гражданско-правовую ответственность в виде возмещения убытков перед товарищами или третьими лицами. Основанием для наступления ответственности нотариуса в этом случае является факт предоставления доступа к неполному объему или к недействующей редакции удостоверенных и хранящихся у него документов, имеющих непосредственное отношение к договору.

Отметим, что каких-либо особых условий о форме убытков законодатель не называет, что дает основание полагать о необходимости возмещения их в полном объеме, согласно пределам, установленным ст. 15 ГК РФ. Данная статья предусматривает убытки в двух формах: реальный ущерб и упущенная выгода (неполученные доходы). И в том и другом случае лицам, заинтересованным в получении соответствующего возмещения, надлежит доказывать размер убытков.

При ликвидации должности нотариуса, осуществляющего хранение документов инвестиционного товарищества, требуется обеспечение гарантий прав третьих лиц, получивших в установленном порядке доступ к таким документам. В этой связи на уполномоченного товарища возлагается информационная обязанность по уведомлению в письменной форме о данном обстоятельстве всех третьих лиц. Представляется, что такое уведомление должно быть сделано в разумные сроки. Однако обязанность по уведомлению о передаче соответствующих документов другому нотариусу товарищ должен исполнить не позднее следующего рабочего дня с даты такой передачи, под страхом возмещения убытков соответствующим третьим лицам в полном объеме, что предполагает императивную обязанность возместить как реальный ущерб, так и упущенную выгоду. Естественно, что данные убытки должны являться результатом несвоевременного оповещения третьих лиц о возникновении указанных обстоятельств и подлежат возмещению за счет собственных средств уполномоченного управляющего товарища.

Ликвидация должности нотариуса, осуществлявшего хранение документов, и передача их другому нотариусу не прекращает право третьих лиц на доступ к соответствующим документам, находящимся на хранении у другого нотариуса. Реализация данного права обеспечивается установлением императивной обязанности для управляющего товарища выдать письменное согласие на доступ к этим документам третьим лицам. Причем такое согласие должно быть выдано не позднее следующего рабочего дня с даты их передачи другому нотариусу.

Собственно сам порядок передачи документов, хранящихся у нотариуса, полномочия которого прекращаются, определяется приказом Минюста России от 19 ноября 2009 г. № 403 (ред. от 23 ноября 2010 г.)[39], утвердившего правила нотариального делопроизводства. Нотариус, которому переданы соответствующие документы, совершает нотариальное удостоверение любых изменений, внесенных в договор инвестиционного товарищества только в случае, если уполномоченный товарищ осуществил перечисленные выше обязанности по уведомлению третьих лиц о ликвидации должности нотариуса (хранившего документы) и состоявшейся передаче документов другому нотариусу.

Примечания

1

Слово «инновация» происходит от англ. innovation и означает внедренное новшество, обеспечивающее качественный рост эффективности процессов или продукции, востребованное рынком, являющееся конечным результатом интеллектуальной деятельности человека.

2

См.: Джолдасбаева Г. К. Инновация как основной фактор повышения эффективности производства // http://www.iteam.ru/publications/strategy/section_18/ article_2933/

3

См.: РайзбергБ.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б. Современный экономический словарь. – М.: ИНФРА-М, 2006.

4

См.: Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. № 39-Ф3 «Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений» //СЗ РФ. – 1999. – № 9. – Ст. 1096.

5

См.: Нарышкин С.Е. Инвестиционные аспекты модернизации //Журнал российского права. – 2010. – № 12. – С. 27–37.

6

См.: Бубенщиков А.Д. Финансово-правовые стимулы инвестиционной деятельности // Финансовое право. – 2005. – № 3.

7

См.: Плетнев М.В. Проблемы правового регулирования деятельности венчурных фондов // Безопасность бизнеса. – 2008. – № 1.

8

См.: Пояснительная записка к законопроекту № 557184-5 «Об инвестионном товариществе».

9

Основным преимуществом договора о совместной деятельности является отсутствие двойного налогообложения, что обусловлено договорной природой товарищества, которое не является юридическим лицом.

10

См.: Плетнев М.В. Указ. соч.

11

См.: Грибанов Д.В. Ресурсы и правовое регулирование инновационной экономики // Российский юридический журнал. – 2010. – № 4. – С. 144–155.

12

См.: Основные направления деятельности Правительства РФ на период до 2012 г., утв. распоряжением Правительства РФ от 17 ноября 2008 г. № 1663-р // СЗ РФ. – 2008. – № 48. – Ст. 5639.

13

СЗРФ, – 2011, —№ 49(ч. 1). – Ст. 7013.

14

Об опыте правового регулирования и организации деятельности партнерств см., напр.: Джозеф Макэри, Эрик Вермелен. Исследование внекорпоративных форм бизнеса: международный аспект. Перевод с англ.: Молокова Ж.; общая редакция и предисловие: Молотников А. – М.: Издательство ВШЭ, 2007.

15

См.: Герасимов П.А. Проблемы экономической безопасности инновационной деятельности // Безопасность бизнеса. – 2009. – № 1.

16

См.: Федеральный закон от 28 ноября 2011 г. № 336-Ф3 «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона «Об инвестиционном товариществе» // СЗ РФ. – 2011, —№ 49(ч. 1). – Ст. 7014.

17

См.: Белицкая А.В. Инновации и инновационная деятельность: проблема определения и правового закрепления // Предпринимательское право. – 2011, —№ 3, —С. 11–14.

18

См.: Доронина Н.Г., Семилютина Н.Г. Международное частное право и инвестиции: науч. – практ. исслед. – М.: Контракт, Волтере Клувер, 2011.

19

Там же.

20

Я.С. Кошелев видит в этомп ротиворечие с ч. Зет. 1 данного Закона: «с одной стороны, исходя из определения понятия «совместная инвестиционная деятельность» усматривается, что она возможна только на основании договора инвестиционного товарищества, с другой – если совместная деятельность осуществляется на основании договора инвестиционного товарищества, то приоритету анализируемого закона (получается, что совместную инвестиционную деятельность можно осуществлять на основании каких-то других договоров)» (Кошелев Я.С. Договор инвестиционного товарищества – новый способ коллективного инвестирования //http://www.press-release.ru/branches/consalt/541c73819ab32/?print=yes).

21

Ведомости СНД и ВС РСФСР. – 1991. – № 29. – Ст. 1005.

22

СЗРФ. – 1999, —№ 9, —Ст. 1096.

23

Статья 3 Федерального закона от 7 мая 1998 г. № 5-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах» // СЗ РФ. – 1998. – № 19. – Ст. 2071.

24

Пункт 2.8 приказа Банка России от 2 июля 1997 г. № 02-287 «Об утверждении Инструкции «О порядке осуществления операций доверительного управления и бухгалтерском учете этих операций кредитными организациями Российской Федерации» (вместе с Инструкцией Банка России от 2 июля 1997 № 63) // Вестник Банка России. – 1997. – № 43.

25

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51 – ФЗ // СЗ РФ. – 1994. – № 32. – Ст. 3301.

26

Некоторые исследователи видят в этом решение вопроса об участии муниципальных образований в инвестиционной деятельности. На наш взгляд, создатели Закона ориентировались скорее на различные фонды и иные организации такого рода.

27

См.: Швабауэр Н. Товарищи заменят венчурные фонды // Новое законодательство: Российская бизнес-газета. – 2012. – № 837 (8).

28

Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.)//СЗ РФ. – 2000. – № 32. – Ст. 3340.

29

Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 5 августа 2000 г. № 117-ФЗ (ред. от 6 декабря 2011 г.) // СЗ РФ. – 2000. – № 32. – Ст. 3340.

30

СЗРФ. – 1998, – № 31, – Ст. 3813.

31

См.: приказ Минэкономразвития России от 20 июля 2007 г. № 255 «Об утверждении федерального стандарта оценки «Цель оценки и виды стоимости (ФСО № 2)» (ред. от 22 октября 2010 г.) // Российская газета. – 2007. – № 194.

32

См.: Указание Банка России от 23 декабря 2011 г. № 2758-У «О размере ставки рефинансирования Банка России» // Вестник Банка России. – 2011. – № 74.

33

См.: Абрамова Е.Н., Аверченко Н.Н., Арсланов К.М. и др. Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть вторая: учебно-практ. комментарий (постатейный) / под ред. А.П. Сергеева. – М.: Проспект, 2010.

34

См.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России: монография. – М.: Проспект, 2009.

35

См.: Харитонова Ю.С. Управление в гражданском праве: проблемы теории и практики. – М.: Норма, ИНФРА-М, 2011.

36

БНАФОИВ, – 2004. – № 8.

37

См.: Карев Я.А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. – М.: Статут, 2006. – С. 113.

38

Ведомости СНД и ВС РФ. – 1993. – № 10. – Ст. 357.

39

См.: приказ Минюста России от 19 ноября 2009 г. № 403 «Об утверждении Правил нотариального делопроизводства» (ред. от 23 ноября 2010 г.) //Российская газета. – 2010. – № 93.

Конец бесплатного ознакомительного фрагмента.