В связи с этим, как бы в порядке отступления, необходимо заметить следующее.

Античная демократия, в отличие от современных её форм, представляет собой демократию непосредственного типа. Это проявляется в том, что воля тех, кто собрался на сход, немедленно становится общеобязательным законом. Этим античность принципиально отличается от современности, поскольку здесь могут господствовать лишь представительные формы народовластия. Считается, что власть неодолимых количеств, давление таких факторов, как численность населения, территории государств, развитость и состояние средств связи, делает невозможным оперативное выявление народной воли и точное документирование её результатов.

Но, строго говоря, именно республиканский Рим закладывает первые основания представительности, ибо более совершенная форма демократии возникает вовсе не там, где накопление людских масс и разделяющих их расстояний вдруг начинает служить причиной каких-то необратимых изменений в окружающем мире. Все дело именно в этом появлении нового ранее неведомого никому измерения социального бытия, – единственной сферы, где перед чем-то абстрактно возможным, эвентуальным впервые открывается осязаемая перспектива обращения в реальную действительность.

С возникновением новой области человеческого духа практическое действие уже перестаёт чисто механически порождать собою физический результат, оно в состоянии лишь материализовать то, что обретает свои законченные контуры только здесь, в сфере права. Всё это ведёт к тому, что сама практика уже не может увенчаться успехом без законодательного обеспечения её исхода; и новые условия порождают совершенно особый, ранее не встречаемый нигде, вид человеческой деятельности – правовую подготовку, сопровождение и закрепление результатов любой гражданской инициативы. Само собой разумеется, что этой многосложной деятельностью (часто куда более важной, чем даже собственно физический акт) обязаны заниматься специально обученные люди, профессионалы, поэтому её появление влечёт за собой формирование некой особой касты юристов. Посредничество этой касты становится категорически необходимым во всём значимом для государства и для гражданина, ибо только усилия её представителей могут подготовить, обеспечить и закрепить желаемое.

Но если это справедливо для действия отдельно взятого лица, то тем более это справедливо в применении к жизни всего государства в целом. Источником власти в нём в конечном счёте является весь народ, но эту власть ещё нужно как-то реализовать и закрепить. Между тем сравнительно проста лишь жизнь родовой общины; логика её собственного развития, равно как и её взаимодействия с окрестными племенами пока ещё открыта для всех, кто обладает житейской мудростью и опытом. Поэтому совместное принятие решений всеми, кто возлагает на себя ответственность за её судьбы, не вызывает больших трудностей. Но жизнь огромного полиса – это куда более сложное переплетение самых разнообразных связей – политических, административных, хозяйственных, семейных (великий немецкий философ К.Маркс назовёт их общественными отношениями)… Именно они объединяют друг с другом всех его граждан, делают из них государство (собственно, именно они и составляют его силовой каркас). С его ростом, с поглощением им других, ранее самостоятельных общин все эти связи бесконечно множатся и усложняются, и житейской мудрости вождей и опыта народа становится недостаточно, ибо ответственные государственные решения из области наглядного переносятся в таинственную сферу недоступных обыденному сознанию абстрактных юридических принципов. Теперь тем более требуется посредничество специально обученных профессионалов, способных осуществить аутентичный перевод любого волеизъявления любой общественной силы в строгие термины общеобязательного закона, равно как и обратную транскрипцию последнего на языке предметно-практических действий.

Именно то обстоятельство, что любая инициатива начинает требовать выполнения каких-то обязательных юридических процедур, связанных с правовым обеспечением и правовым же закреплением своих результатов, и порождает институт представительства. Только безупречная строгость этих сложных ритуалов может гарантировать успех любому начинанию, но действительное значение всех юридических заклинаний сокрыто от простого ума, а строгость их формул доступна лишь посвящённым. Вот поэтому-то новая каста профессионалов – свободно ориентирующихся в сфере закона опытных управленцев, ловких политиков, просто демагогов, наконец, собственно юристов – и становится сословием, выполняющим функцию посредничества перед законом, представительства. Именно сфера этих новых ритуалов и бизнес этой впервые формирующейся касты посвящённых и порождает средостение между практическим действием и законом, волеизъявлением и результатом, словом, известную современности форму демократию.

Вообще говоря, повсюду, где с усложнением связующих общество отношений свободная ориентация в сфере права перестаёт быть доступной обывателю, образуется особое сословие юристов. Так, в Афинах по законам Солона каждый афинянин должен был сам защищать своё дело. Постепенно этот порядок был оставлен; в суде с конца 5 в. до н. э. появляются профессионалы, судебные ораторы (логографы). Правда, поначалу они только приготовляют речи, произносить которые должны сами спорящие стороны, но со временем они получают право выступать в суде лично, в качестве друзей тяжущегося. Наиболее известны из них – Лисий, а также уже упомянутые здесь Эсхин и Демосфен. Юридически образованные специалисты, берущие на себя обязанность представлять чужие интересы, появляются и в республиканском Риме. Ко II в. до н. э. римская адвокатура приобретает значительный вес в обществе; во многих случаях именно судебная защита открывает путь к высшим государственным должностям. Известны имена Катона Старшего, издавшего около 150 своих речей, Красса, Гортензия; наиболее полное выражение ораторское искусство Рима получило в речах Цицерона, в течение многих веков остававшегося величайшим авторитетом в этой области.

Впрочем, формирование обособленной касты профессионалов, функцией которых становится правовое обеспечение практических начинаний, накладывает свой отпечаток не только на форму государственного правления. Все сферы общественной жизни, где требуется такое посредничество, начинают испытывать их влияние, и многому в развивающемся полисе этот институт придаёт новые черты. Более того, многое в ней он начинает подчинять самому себе.

Вдумаемся, даже там, где нет нужды ни в какой адвокатуре, результат любых действий зависит от множества факторов, лишь часть из которых подконтрольны тому, кто их предпринимает. Это и фактические условия, обставляющие инициативу, и интересы тех, кто способен оспорить результат, и, не в последнюю очередь, личные качества того, кому надлежит выносить вердикт. Вынужденная же необходимость передоверять соблюдение своих интересов вообще каким-то сторонним лицам порождает властное вмешательство совершенно новых обстоятельств. В первую очередь это личные способности тех, кому спорящие доверяют защиту своих интересов; собственные интересы самих посредников (а они далеко не всегда совпадают с интересами поверителей), наконец, условия места и времени самого спора. Ничто из этого, как правило, не имеет никакого отношения к существу тяжбы, но вместе с тем вмешательство каждого из этих начал способно существенно исказить и волю сторон, и обстоятельства дела, и результат спора.

Прежде всего, поверитель становится заложником того, кому доверяются его интересы, поскольку ключевым фактором здесь являются и квалификация, и добросовестность последнего. Ведь это только предполагается, что посредник обладает всеми качествами, которые необходимы для отыскания истины и отстояния правды. Как и в любой сфере общественного сознания, где поиск истины составляет самую суть ремесла, здесь тоже существует своя градация способностей и талантов, – однако в людском мнении безоговорочно господствует представление о том, что она открывается в первую очередь тому, кто более всех достоин её. Другими словами, тому, кто обладает большей глубиной познаний, аналитическими способностями и творческим воображением, дающим возможность скрепить разнородные и противоречивые факты все объясняющей идеей.

Между тем одной из характерных особенностей римского права, коренным образом отличающим его от любой другой национальной правовой системы, было то, что Рим не идёт по пути бесконечного умножения обязательных для всеобщего исполнения норм, – он формирует до той поры (и долгое время после него) неведомое никакому другому обществу специальное юридическое мышление. Поэтому дефицит квалификации способен предопределить поражение даже там, где фактические обстоятельства дела всячески благоприятствуют положительному исходу.

Впрочем, не менее (если не более) важную роль играет квалификация – а с ней и общественный вес – того, кто представляет интересы противника, ибо проигрыш по этому основанию зачастую равнозначен поражению в споре. Однако заложниками достоинств и авторитета посредников становятся не одни только спорящие стороны, но и судья; ведь ему приходится не только сравнивать аргументы, но подвергаться воздействию личных качеств тех, кто их выдвигает. Поэтому не знакомый ни с поверителями, ни с полным контекстом спора, многие обстоятельства которого (не всегда, кстати, от недобросовестности) упускаются, а то и скрываются обеими сторонами, но, как правило, хорошо знающий их представителей, он и сам не свободен от скрытой магии таланта. А нередко и от того давления, которое порождает имя и общественный статус его обладателя.

Что касается собственных интересов представителя, то он часто (если не чаще всего) не имеет ничего общего ни с поиском истины, ни с отстоянием правды. Победа и только она – вот подлинная цель того, кто берётся за дело; защита интересов своего поверителя – лишь видимость, вернее сказать средство достижения каких-то своих целей (в Риме выступление в суде было одним из кратчайших путей для завоевания популярности, а следовательно и для победы на выборах магистратов). Победа же нужна только здесь и только сейчас, поэтому куда важней подлинных обстоятельств дела оказываются условия места и времени самого спора.

Всё это означает, что подлинная защита интересов становится реальностью исключительно там, где оказывается возможным подчинить им действительные интересы самого посредника. Там, где нет совпадения, нет и полноценной правовой защиты, но это совпадение чаще всего стоит гораздо дороже того, что может позволить себе рядовой гражданин. Поэтому тяжба сторон там, где личная защита уже не способна противостоять профессионалу, – это далеко не всегда столкновение правовых аргументов, но куда как чаще состязание имён и состояний.

Словом, право, формирующее собой какую-то особую, уже недоступную разумению обывателя, сферу, становится орудием тех, кто располагает достаточными средствами, другими словами, в чьих в руках сосредотачивается реальная власть в античном обществе. На первый взгляд, это может показаться социальным изъяном, пороком общества, но в действительности здесь раскрывается одна из самых сильных черт демократического государства, вынужденного бороться за свою гегемонию в окружающем его мире. Прежде всего, это проявляется в том, что отдавая на службу сильному, то есть защищённому громким именем и состоянием, ресурсы этого могущественного государственного института, Рим способствует пробуждению в обществе высокой социальной активности, становлению атмосферы всеобщей состязательности, стимулирует в каждом стремление к первенству. (Разумеется, понятие «всеобщий» в данном контексте обнимает собой далеко не всех, в то же время и «каждый» – это только член того узкого круга, который ограничивается пределами первого понятия.)

Здесь, кстати, дело не в том, что рядовому гражданину не по плечу тягаться с причастным к власти могущественным патрицием, – все это слишком очевидно и даже банально; в обыденности же куда большее значение имеют совсем иные масштабы отличий, – те, что становятся заметными при рассмотрении в увеличительное стекло. Кроме всего сказанного, приходится считаться и с тем, что в Риме не существовало механизма, который обеспечивал бы явку ответчика на суд и исполнение приговора, – все это, как уже говорилось, было частным делом истца. Между тем в сфере частного права ответчиком мог быть, как правило, только глава фамилии, однако уже по самому духу римского закона последний обладал практически неограниченным иммунитетом. И всё же преобладание в общественной значимости лица в каждой отдельной «весовой категории» могло способствовать восстановлению справедливости, а это значит, что в её пределах (пусть и условных, но весьма чувствительных для каждого обывателя) состязательность становилась неизбежной.

Мы помним о всепронизывающем духе агона, который культивировался в Греции. Рим, конечно же, не пренебрегает воспитанием своего юношества, но не видит ничего плохого и в том, чтобы использовать более жёсткие меры, подстегнуть это воспитание всей мощью своей уникальной правовой системы. Кроме того, выступая средством подавления слабых, его право способствует принудительной мобилизации дополнительных ресурсов государства и, одновременно, максимальной их концентрации в руках тех, кому в действительности и принадлежит реальная политическая сила. А значит, в конечном счёте, римский закон никогда не ограничивается регулированием одной только внутренней жизни полиса. Правовое государство, то есть государство, подчинившее закону едва ли не все, из чего складывается существование и всех его институтов, и всех его граждан, обладает несопоставимо большими мобилизационными возможностями, по сравнению с любым, кто небрежет правом. Даже воля ничем не ограниченного тирана не в состоянии сконцентрировать ту мощь, которой располагает демократически устроенное общество.

Разумеется, это приносит свои плоды, ибо умножающая мощь государства, его уникальная правовая система в конечном счёте обеспечивает приток дополнительной военной добычи, какая никогда не может быть захвачена одним только оружием. И, разумеется же, какая-то часть общего трофея становится неотчуждаемым достоянием тех, кто не был обласкан суровым римским законом. Словом, высшая справедливость всё-таки торжествует, а значит, торжествует и уважение гражданина к своему закону. Но, подобно цицеронам, видеть силу античного закона, равно как и истоки законопослушания в тех восходящих к абсолютному разуму принципах, которые лежат в его основе, значит, не видеть многого и оставаться прекраснодушным романтиком от права…

Разумеется, все сказанное не может быть понято так, что римский суд совсем не знает правды; но всё-таки вероятность справедливого решения в пользу того, кто располагает большими средствами, намного выше. Не означает это и того, что в глазах обывателя римское право обладает теми же самыми пороками, что и любое право вообще: неправый суд – постоянный мотив фольклора, как кажется, всего Востока, римский же свободен от подобных обличений, и уже одно только это говорит о многом. К тому же право монархического государства не знает органичных для античного города – и в особенности для Рима – форм скрытой (но от этого не теряющей свою эффективность) компенсации судебной несправедливости в виде распределения военных и «правовых» трофеев. (О праве как оружии и о правовых трофеях нам ещё придётся говорить несколько ниже.) Наконец в отличие от демократически устроенного общества, никакая социальная инициатива в автократическом государстве практически невозможна, а следовательно, и продвижение по социальной лестнице зависит не столько от личных достоинств подданного, сколько от воли властителя. Да и военные трофеи здесь принадлежат не всем, а только одному.

Словом, в состязании правовых систем по-разному устроенных государств римское право одерживает безусловную победу.

Но вернёмся к эфиру свободы. Мы сказали, что в Риме свобода – это в первую очередь право, и её определение уже не складывается из простого противопоставления антиподу свободы – рабству. Говоря коротко, свобода – это прежде всего социальное неравенство, и мера реальной свободы каждого представляет собой законодательно закреплённое неравенство правоспособностей граждан. Поэтому теперь для её обеспечения уже недостаточно одного только оружия; свобода должна становиться оформленным с соблюдением всех процедур законом, причём действие этого закона уже не ограничивается радиусом, охватывающим собственные владения полиса, он становится нормой межгосударственных отношений.

Разумеется, все это отнюдь не означает, что сила оружия, определявшая меру свободы граждан греческих городов, вырождается во что-то второстепенное и архаичное, как не означает и того, что место гражданина в военном строю полиса перестаёт быть ключевым в определении полноты всех предоставляемых ему прав. Свободой государства продолжает оставаться обеспеченная в конечном счёте именно (и только!) оружием полнота прав в использовании стратегических ресурсов сопредельных территорий. Свободой же отдельно взятого гражданина становится подкреплённое силой его государства преимущество в первоочередном обеспечении его целей там, где они вступают в конфликт с целеполаганием каких-то других лиц, не обладающих всей полнотой прав, гарантированных ему. Но степень этой полноты по-прежнему долгое время определяется местом в военном строю того сословия, которому он принадлежит.

Точно так же, как и в греческих городах, не всякий свободный человек был в Риме одинаково правоспособным; некоторые свободные люди были в известные периоды римской истории весьма ограничены в правах. В древнейшие времена полная правоспособность во всех областях отношений политических, семейных и имущественных признавалась только за римскими гражданами.

Общее правовое положение личности в Риме характеризовалось тремя статусами – свободы, гражданства и семьи. Только лицо, обладавшее всеми этими статусами, имело полную правоспособность. В публичном праве это означало право участвовать в народном собрании и занимать любые государственные должности, в частном – право вступать в римский брак и участвовать во всех имущественных правоотношениях. По первому основанию все население Рима делилось на свободных и рабов, и полноправным гражданином мог быть, разумеется, только тот, кто не принадлежал к последним. По статусу гражданства свободное население Рима делилось на граждан и иностранцев (перегринов). Помимо них к гражданам относились вольноотпущенники, но они оставались клиентами бывших хозяев и были ограничены в своих правах. Наконец, статус семьи означал, что полной политической и гражданской правоспособностью пользовались только главы римских семей. Все остальные их члены считались находящимися под его властью, и поначалу даже вступая в имущественные правоотношения, действовали не от своего имени, но от имени главы фамилии. Отпадение или изменение одного из этих состояний влекло за собою и прекращение, либо изменение объёма или содержания правоспособности (впрочем, со временем ограничения в частном праве перестали влиять на положение в публичном праве).

Только свободнорождённые римские граждане были носителями полной правоспособности – политической, семейной и имущественной. Основными их политическими правами были право нести службу в регулярных римских войсках (когда нужда заставила призвать отпущенников после поражения Вара в Германии и во время Панноно-далматского восстания, из них были составлены особые воинские части, которые не смешивались с остальными подразделениями); право участвовать и голосовать в народных собраниях; право быть избираемым в магистраты.

Правоспособность римского гражданина отражалась в структуре его имени. В конце периода республики и в первое время империи полное имя римского гражданина состояло из пяти частей, куда включалось даже наименование трибы, в составе которой носитель имени голосует в народном собрании.[201] Причём последнее указание сохранилось в составе полного имени и после того, как народные собрания перестали созываться. Впрочем, в обиходе свободнорождённые довольствовались и тремя:

в пятой сатире читаем у Ювенала; эти три имени включали в себя личное (praenomen), например Гай, родовое (nomen) Юлий и семейное (cognomen) Цезарь.

«Мене, текел, упарсин», – без исключения всё было взвешено, сочтено, измерено в этой продиктованной чуть ли не божественным разумом строгой иерархизированной системе, и право римского гражданина здесь вовсе не равно праву гражданина латинского союза и уж тем более праву гражданина других союзнических городов (мы говорили об этом). Впрочем, можно сказать и по-другому: единый принцип «divide et impera» безраздельно властвовал и здесь, в сфере свободы; полная свобода – удел лишь немногих достойных, и правовые ограничения – это всё те же перегородки, а то и вообще глухие тюремные стены, что разделяют людей. Мы помним, какой переполох вызвало заявление приговорённого к бичеванию святого апостола Павла, когда он вдруг заявил о своём римском гражданстве: «но когда растянули его ремнями, Павел сказал стоявшему сотнику: разве вам позволено бичевать Римского гражданина, да и без суда?»[202]. «Тогда тотчас отступили от него хотевшие пытать его; а тысяченачальник, узнав, что он Римский гражданин, испугался, что связал его».[203] Римский гражданин был неподсуден никому, за любое содеянное им преступление его мог судить только Рим; и пусть суд этого великого города часто бывал даже более строгим, чем суд покорённых провинций, ради этого права всё же стоило бороться.

Дело в том, что область применения римского права расширялась по экспоненциальному закону. Углубляющееся разделение труда вело к тому, что в сферу его действия постепенно включалось все, из чего складывалась жизнь как государства в целом, так и каждого отдельного его гражданина. Уже само рождение и смерть последнего сопровождались выполнением обязательных юридических процедур; на протяжение всей жизни человека любой его переход в какое-то иное состояние обставлялся тщательным соблюдением строгих правовых ритуалов.

Но, может быть, самое главное заключается в том, что без обязательного юридического сопровождения теперь уже были немыслимы никакие его хозяйственные связи, никакая деловая активность. Отныне только норма права могла определить разумные контуры любой бизнес-цели, только норма права могла закрепить результат её достижения. Но сложное переплетение реальных экономических отношений – это уже не регулируемая одними и теми же правилами игра изначально равных деловых партнёров, где все решают труд и талант человека. В сфере действия римского закона все преимущества принадлежат даже не тем, кто обладает сравнительно большими финансовыми (впрочем, и не только) средствами. Они, как правило, на стороне тех, кто обладает более высоким правовым статусом.

Поэтому право римского гражданина – это не просто почётное звание, которое лишь обязывает к чему-то неопределённому, но практически ничего не предоставляет его носителю взамен. Оно имеет вполне выраженный материальный эквивалент, и уже только поэтому ради обладания им многие готовы пойти на великие жертвы. Мы помним изумление тысяченачальника, решавшего судьбу Павла: «Я за большие деньги приобрёл это гражданство».[204] Заметим: это очень красноречивое и важное свидетельство, ведь им утверждается вовсе не то, что патент римского гражданина стоит каких-то (пусть даже очень больших) денег, а тот факт, что обладание его правами способно приносить ещё больший доход, – ведь в противном случае никому не придёт в голову платить за него большие деньги.

Но именно потому, что теперь гражданство может быть представлено «всеобщим товарным эквивалентом», или, говоря простым языком, – звонкой монетой, распространение полной правоспособности римского гражданина на всех становится крайне нежелательным. Как представляется, в силу именно этой «конвертируемости» в твёрдую валюту разности правосостояний строгое противопоставление всех «чужих» «своим» по-прежнему продолжает сохраняться и в Риме. Больше того, культивироваться и охраняться всей силой его закона, самовольное же объявление себя римским гражданином начинает караться смертью.

В этой связи уместно вспомнить о таком основополагающем институте римского государства, как преторское право, которое в III в. до н. э. становится важнейшим источником римского права, оттесняющим на задний план все другие.

Претор (от praeitor – идущий впереди, предводительствующий) – это поначалу название высших магистратур (консула и диктатора). В 367 г. до н. э. с усложнением судопроизводства учреждается должность младшего коллеги консула, которому поручается ведение судебных процессов по гражданским делам на основании издаваемого им самим преторского эдикта. Претор имел право на курульное кресло, расшитую золотом и пурпуром тогу и 6 ликторов. (Для уяснения места в общей иерархии высших государственных должностей напомним, что консул имел право на 12 ликторов, диктатор – на 24.) В отсутствии же консулов претор получал высшую государственную власть. С 242 г. до н. э. начинают избираться два претора: городской (Praetor urbanus), в ведение которого поступают судебные процессы между римскими гражданами, и претор, ведавший судом для чужестранцев, перегринов (Praetor peregrinus).