Гражданское и торговое право зарубежных стран: учебное пособие

С.Ю. Пятин

Гражданское и торговое право зарубежных стран

Учебное пособие

Список сокращений

ФГК – Гражданский кодекс Франции (1804 г.).

ГКГ – Гражданский кодекс Германии (1896 г.).

ФТК – Французский торговый кодекс (1999 г.).

ТКГ – Торговый кодекс Германии (1897 г.).

ЕТК – Единообразный торговый кодекс США (1952 г.).

США – Соединенные штаты Америки

ФРГ – Федеративная Республика Германии

см. – смотри

ст. – статья

Предисловие

Развитие частного права России, начало которого было положено принятием нового Гражданского кодекса Российской Федерации, делает особенно актуальным изучение и использование оправдавших себя конструкций частного права зарубежных стран. Процесс изменения гражданского и торгового (коммерческого) законодательства очень динамичен, а опыт различных стран – неоднозначен и не всегда может быть использован в условиях российской правовой системы. Примером тому служит заимствование зарубежного опыта правового регулирования в начале 90-х годов прошлого века[1]. Даже и сейчас, к сожалению, законодатели «выдергивают» отдельные конструкции гражданского и торгового права различных стран и пытаются объединить их в законопроектах, зачастую без учета положений действующего Гражданского кодекса. Тем важнее представляется уяснить особенности существующих систем частного права, логику их построения, основные институты и понятия. Понятно, что невозможно отразить все многообразие гражданского и торгового права зарубежных стран в рамках предлагаемого издания. Наиболее интересным и полезным представляется изучение правовых систем частного права промышленно развитых зарубежных стран: Франции, Германии, Англии, США.

Гражданское и торговое право стран континентальной Европы и, в первую очередь, Франции и Германии является наследником традиций римского частного права. Оно успешно адаптировало классические конструкции частного права к современным условиям. Российское частное право также относится к континентальной системе права. Гражданское и торговое право Англии и США относится к иной системе, называемой общим правом. Но, несмотря на имеющиеся отличия между ним и российским частным правом, опыт правового регулирования Англии и США может быть ограниченно применен и в российских условиях. В частности, интерес представляет корпоративное право, опыт защиты прав потребителей.

Происходящие в последние годы процессы международной и региональной интеграции оказали существенное влияние на гражданское и торговое право зарубежных стран. Участие России в международных соглашениях (в том числе в ВТО) вызывает необходимость внесения определенных изменений в ее законодательство. Поэтому представляется важным анализ тенденций гармонизации и унификации торгового права и опыта других стран в этом отношении.

Расширение международных деловых связей делает актуальными вопросы защиты интересов российских предпринимателей, как при заключении контрактов, так и при осуществлении коммерческой деятельности на территории зарубежных стран. Поэтому российским предпринимателям и юристам нужно учитывать особенности зарубежного гражданского и торгового права, в чем им может помочь настоящее учебное пособие. Оно также будет полезным и студентам, изучающим частное право.

Глава 1

ПРАВОВЫЕ СИСТЕМЫ ЧАСТНОГО ПРАВА

Понятие системы права и системы частного права

Единого мнения о существующих в мире системах права нет. Обычно выделяют религиозные (мусульманское право, индусское право, иудейское право) и нерелигиозные правовые системы (западное право, китайское право, африканское обычное право). Основными правовыми системами западного права принято считать романо-германскую и англо-американскую правовые семьи[2]. Первую из них наиболее исчерпывающе характеризуют право Франции (романская ветвь) и Германии (германская ветвь), вторую – право Англии и США. Основными системами частного права в указанных правовых семьях являются гражданское и торговое право стран континентальной Европы и система общего права Англии и США[3].

Критерии разграничения зарубежного публичного и частного права

Общепризнанным является представление, что разделение права на публичное и частное было введено римским юристом Ульпианом. Публичным является право, относящееся к положению римского государства, а частное относится к пользе отдельных лиц[4]. Такое деление было воспринято правом континентальной Европы в период развития частнособственнических отношений эпохи буржуазных революций. К публичному праву относятся конституционное, административное, уголовное и финансовое право. К частному праву относятся семейное, гражданское и торговое право, а также с оговорками транспортное, трудовое право[5]. Правовая система Англии и США такого деления не поддерживает, хотя в правовой доктрине этих стран эти понятия употребляются.

Основными правовыми отраслями частного права являются гражданское (включая семейное) и обособившееся от него торговое право. Торговое право сложилось во время появления новых капиталистических отношений, которые требовали особого правового регулирования. Этому способствовал и сословный характер общества[6]. В результате сложилось так называемое дуалистическое регулирование частноправовых отношений: гражданским и торговым правом. Французская буржуазная революция устранила сословное деление, но дуалистическое регулирование в частном праве Франции сохранилось. Дуализм в регулировании частно-правовых отношений присущ и правовой системе Германии.

Гражданское право характеризуется следующими основными положениями:

• его нормы имеют общий характер и применяются, поскольку нет соответствующих норм торгового права;

• оно в большей мере испытывает влияние национальных особенностей и исторических традиций;

• имеет более формальный характер, т.е. устанавливает повышенные требования к форме сделок;

• исходит из презумпции безвозмездности сделок;

• учитывает индивидуальные критерии при оценке поведения должника;

• придерживается принципа ответственности при наличии вины должника.

В противовес этому торговое право отличается тем, что:

• его нормы имеют специальный характер и в силу этого подлежат приоритетному применению перед нормами гражданского права;

• оно более унифицировано, единообразно в рамках всего государства, региона, мира;

• требования к форме минимальны или отсутствуют;

• исходит из презумпции возмездности сделок;

• применяет абстрактные критерии при оценке действий должника-коммерсанта;

• исходит из принципа ответственности должника-коммерсанта без вины.

Особенности зарубежного частного права могут быть выявлены с помощью анализа двух или более правовых систем путем сопоставления их отдельных аспектов для выявления общих и (или) отличительных свойств. Такой подход использует сравнительное правоведение. Изучение частного права отдельной страны может производиться также и путем характеристики важнейших институтов ее гражданского и торгового права без детального сравнения с системами частного права других стран[7]. Это позволяет в сжатые сроки получить общее представление о гражданском и торговом праве отдельных зарубежных стран, что может быть полезным в учебных целях, особенно лицам, не являющимся профессиональными юристами.

Глава 2

ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА СТРАН КОНТИНЕНТАЛЬНОЙ ЕВРОПЫ

1. Особенности источников гражданского и торгового права стран континентальной Европы

Гражданское и торговое право стран континентальной Европы кодифицировано. При этом под кодексом понимается сводный законодательный акт, в котором объединяются и систематизируются правовые нормы, регулирующие сходные, однородные общественные отношения[8].

Для стран континентальной Европы характерен так называемый дуализм частного права, который проявляется в существовании как гражданского, так и торгового кодексов[9]. Истоки этого коренятся в историческом развитии права в Средних веках[10]. В англо-американском праве подобного дуализма не существует, оно является общим и не имеет деления по отраслям. Дуализм частного права стран континентальной Европы проявляется также и в том, что торговое право, формально отделенное от права гражданского, тем не менее, регулирует отношения, имеющие частно-правовой характер. Участники таких отношений равны по отношению друг к другу и не связаны административным или иным властным подчинением. Базовые институты торгового права являются гражданско-правовыми (субъекты, сделки, договорные обязательства и др.), хотя в нем присутствуют и публично-правовые нормы.

Основными причинами появления такого дуалистического разделения в регулировании сходных общественных отношений являются сословный характер феодального общества и особенности купеческой деятельности[11]. Обычаи и обыкновения, принятые в купеческой деятельности были отражены в торговом праве, которое отличалось от более консервативного классического гражданского права. Однако развитие торговли и промышленности требовало более гибкой и динамичной правовой материи, которой и стало право торговое. В связи с постепенным стиранием в обществе сословных границ торговое право в свою очередь также оказало влияние на развитие права гражданского. Со временем произошло такое соединение норм обеих ветвей частного права, что отдельные страны континентальной Европы (Нидерланды, Италия) устранили этот дуализм. Но и там, где такой дуализм частного права сохранен де-юре (Франция, Германия), де-факто не кодифицированные нормы гражданского и торгового права имеют много общего и не всегда можно определить их отраслевой характер.

Для кодексов стран континентальной Европы характерны:

• хорошо обдуманная проработка норм и принципов права, сочетающаяся со стремлением упростить их восприятие;

• лаконичность и текстуальная ясность;

• единство предмета регулирования;

• взаимосвязь и логическая последовательность расположения разделов и глав, а также последовательность нумерации статей;

• формально официальный характер законотворческого процесса;

• паритетный характер кодекса и других законов, регулирующих сходные отношения; согласованность положений кодекса;

• отсутствие предельной детализации, что позволяет говорить о гибкости и приспособляемости формулировок, а также объясняет «долгожительство» классических кодексов стран континентальной Европы (Франции, Германии).

Все вышеуказанные признаки отличают классические гражданские и торговые кодексы стран континентальной Европы от гражданских (коммерческих) кодексов стран с англо-американской правовой системой. Последние представляют собой скорее своды гражданского и торгового законодательства, т.е. инкорпорации различных законов в один акт (к примеру, гражданский кодекс Калифорнии, единообразный торговый кодекс США).

2. Кодифицированные источники гражданского и торгового права Франции

Гражданский кодекс Франции 1804 г., называемый Кодексом Наполеона (далее – ФГК), относится к числу наиболее значительных явлений мировой правовой культуры. Его влияние на развитие гражданского права практически во всех странах мира трудно переоценить. Фактически ФГК положил начало так называемой романской системе гражданского права. ФГК – первый гражданский кодекс современного права континентальной Европы, основанный на принципе свободы договора, святости частной собственности и семейной солидарности. Содержание ФГК в полной мере отражало интересы либеральной буржуазии того времени. Наиболее важным положением ФГК является его трактовка права собственности как одного из главных естественных прав человека, права, на котором основаны все общественные учреждения и которое так же ценно для человека, как и его жизнь. Кодекс закрепляет гарантии неприкосновенности «священной» частной собственности (например, ст. 545)[12]. Нормы ФГК являются лучшим примером гибкости, эластичности и, одновременно, ясности и красноречивости. Отсылочных норм в нем крайне мало. За все время своего существования в ФГК вносились определенные поправки и дополнения, однако половина его статей ни разу не корректировались и действуют в прежней редакции.

Рабочей группой по разработке ФГК руководили два известных в то время юриста: ученый-правовед Порталис и практикующий юрист Тронше. Источниками для разработки ФГК послужило как римское частное право, так и французский местный обычай. В основу ФГК положена институционная система, т.е. система заимствованная из учебника по римскому праву (Институций), части кодификации Юстиниана. Такая система предполагала распределение норм по следующим разделам: лица; вещи и вещные права; иски и обязательства, соответствующие этим искам. Со временем процессуальные нормы были исключены.

ФГК включает три книги, соответствующие вышеуказанному разделению, а также предварительный раздел (положения о публикации, действии норм кодекса во времени, в пространстве и по кругу лиц). Вводный титул «Об опубликовании, действии и применении законов вообще» состоит из 6 статей, действие которых распространяется не только на ФГК, но и на иные законы Франции.

Книга первая ФГК «О лицах» регулирует правовое положение физических лиц, а также семейные отношения (статьи с 7 по 515-8) и включает 13 титулов: 1) «О пользовании гражданскими правами»; 2) «О французском гражданстве»; 3) «Об актах гражданского состояния»; 4) «Место жительства»; 5) «О безвестно отсутствующих»; 6) «О браке»; 7) «О разводе»; 8) «О происхождении детей»; 9) «Об усыновлении»; 10) «О родительской власти»; 11) «О несовершеннолетии, об опеке и об освобождении из-под родительской власти»; 12) «О совершеннолетии и о совершеннолетних, находящихся под защитой закона»; 13) «О пактах гражданского соглашения о совместном проживании и сожительстве».

Книга вторая ФГК «Об имуществах и различных видоизменениях собственности» регулирует отношения по поводу собственности и других вещных прав (статьи с 516 по 710) и включает 4 титула: 1) «О различиях имуществ»; 2) «О собственности»; 3) «Узуфрукт, пользование и проживание»; 4) «О сервитутах, или земельных повинностях».

Книга третья ФГК «О различных способах приобретения права собственности» содержит нормы наследственного и обязательственного права, регламентирует режим семейной собственности (статьи с 711 по 2283) и включает общие положения и 22 титула, среди которых: «О наследовании», «О прижизненном дарении и о завещаниях», «Общие положения о договорах и обязательствах из договора», «О внедоговорных обязательствах», а также титулы, посвященные отдельным видам обязательств (продаже, мене, найму, займу, поручению), титулы «О брачном договоре и регулировании имущественных отношений супругов», «О хранении и секвестре», «О залоге», титулы о сроках приобретательской и исковой давности.

Правовое положение ФГК среди других актов гражданского законодательства Франции не предполагает приоритетного значения его норм. Это означает, что если принимается закон, по иному, нежели ФГК регулирующий те или иные отношения, то приоритетными должны считаться нормы этого закона[13].

ФГК был воспринят с той или иной степенью полноты при кодификации гражданского права в Нидерландах, Бельгии, Люксембурге, Италии, Испании, Португалии и в других странах континентальной Европы, а также послужил основой для гражданских кодексов штата Луизиана в США и провинции Квебек в Канаде. Гражданские кодексы ряда стран Латинской Америки почти дословно воспроизводят положения ФГК (Доминиканская республика, Гаити) или содержат значительные заимствования из него (Бразилия, Аргентина, Перу, Венесуэла). Положения ФГК были перенесены и в гражданские кодификации стран Арабского Востока, его действие было распространено во французских колониях (Алжире, Сенегале, Мадагаскаре).

Французский торговый кодекс (далее – ФТК) был первоначально принят в 1807 году и уступал ФГК в уровне юридической техники. В связи с этим обстоятельством, а также вследствие развития торговли и связанных с ней сфер бизнеса потребовалось внесение в ФТК большого количества изменений. Кроме того, основная часть правовых институтов была выведена из состава ФТК и получила отдельное правовое регулирование специально принятыми законами[14]. К концу XX века подобная «декодификация» заставила правительство Франции внести в парламент на рассмотрение проект нового торгового кодекса.

Новый ФТК был принят в 1999 г., по структуре отличается от Торгового кодекса 1807 г. и состоит из 9 книг: «О торговле вообще», «О торговых товариществах и группах, объединенных экономическим интересом», «О некоторых формах продажи с исключительными условиями», «О свободе цен и конкуренции», «Об оборотных документах и гарантиях», «О трудном положении предприятий», «Об организации торговли», «О некоторых профессиях, подлежащих регламентации», «Положения, относящиеся к заморским территориям». Новый ФТК инкорпорировал большую часть актов торгового законодательства, некоторые из которых (например, Закон о торговых товариществах 1966 г., Закон о ликвидации торговых предприятий 1985 г. и др.) были включены в его текст без значительных изменений. В связи с этим изменялись номера статей этих актов (в соответствии с нумерацией ФТК), а в структуре самого кодекса было образовано несколько частей, которые включают нормы инкорпорированных актов. Содержание ФТК в большей степени соответствует современному торговому законодательству Франции, а также отражает изменения, вносимые во французское законодательство в связи с развитием права Европейского союза.

Необходимо отметить, что помимо ФТК торговое право Франции состоит еще из ряда инкорпорированных нормативных актов, которые иногда также называются кодексами (к примеру, Кодекс о защите прав потребителей 1993 г.).

3. Кодифицированные источники гражданского и торгового права Германии

Гражданский кодекс Германии (далее – ГКГ) был принят 18 августа 1896 г. и вступил в силу с 01 января 1900 г. С учетом изменений данный правовой акт действует до настоящего времени. Последние изменения ГКГ было вызваны принятием 10 ноября 2001 г. Закона о модернизации обязательств, который вступил в силу с 01 января 2002 г. Принятие данного закона было связано с необходимостью привести законодательство ФРГ в соответствии с Рекомендациями ЕС 1999 г. по приобретению потребительских продуктов. В связи с этим были внесены соответствующие изменения и в положения ГКГ о договоре купли-продажи.

В отличие от Гражданского кодекса Франции, ГКГ изложен специальным языком, что существенно затрудняет его использование неюристами[15]. Однако многие отмечают данный признак ГКГ в качестве одного из его достоинств[16]. Любая сфера профессиональной деятельности требует специальной подготовки, и право – не исключение[17].

До принятия ГКГ в Германии царила правовая раздробленность. Гражданские правоотношения регулировались многочисленными местными правовыми актами городов и земель. Эти местные законы по своему содержанию более соответствовали феодальному прошлому, нежели буржуазному настоящему Германии. Субсидиарно применялось также и видоизмененное римское право, кодифицированное Юстинианом. Комиссии по подготовке нового кодифицированного акта в сфере гражданского законодательства образовывались в 1874 и 1890 гг. Принят был проект, подготовленный последней комиссией. В основу ГКГ положена пандектная система, т.е. римское право, изложенное в модернизированных учебниках (Дигесты или Пандекты кодификации Юстиниана), предполагающая разделение норм права материального и права процессуального. Для пандектной системы также характерно выделение «Общей части», которая включает общие положения для всего кодекса, положения о субъектах права и объектах гражданских прав, о самих правах, их осуществлении и защите, и так называемой «Особенной части». Последняя включает отдельные институты гражданского права: вещное и обязательственное, семейное и наследственное право. ГКГ – первый кодифицированный акт, отражающий интересы крупного капитала и землевладельцев и является основой так называемой германской системы гражданского права. Нормы ГКГ содержат многочисленные абстрактные допущения (конструкции) и понятия, что позволяет использовать приводимые в нем формулировки и к отношениям, возникающим позднее[18].

Присутствуют в ГКГ и многочисленные генеральные оговорки, например апелляция к так называемым «добрым нравам», что расширяет пределы судейского усмотрения[19]. В ГКГ широко применяются отсылочные нормы, что по мысли законодателя позволяет избежать повторений, но осложняет обозримость правовых положений и требует применения специальной техники получения выводов и оценок.

ГКГ состоит из пяти книг, состоящих из разделов, некоторые из которых делятся на титулы и подтитулы, главы и подглавы, и включает 2385 параграфов. Важное значение при толковании норм ГКГ отводится и заголовкам его составных частей.

Книга первая ГКГ «Общая часть» (параграфы 1-240) регламентирует правовое положение субъектов гражданского права, в том числе положения о субъективных правах, о волеизъявлении, о сделках.

Книга первая включает семь разделов: 1) «Лица»; 2) «Вещи, животные»; 3) «Сделки»; 4) «Сроки»; 5) «Исковая давность»; 6) «Осуществление прав, самозащита, самопомощь»; 7) «Обеспечение интересов».

Книга вторая ГКГ «Обязательственное право» (параграфы 241-853) регламентирует общие вопросы обязательств и их отдельных видов (в том числе договорных и внедоговорных) и включает семь разделов: 1) «Содержание обязательств»; 2) «Обязательства, вытекающие из договоров»; 3) «Прекращение обязательств»; 4) «Уступка требования»; 5) «Перевод долга»; 6) «Множество должников и кредиторов»; 7) «Отдельные виды обязательств».

Книга третья ГКГ «Вещное право» (параграфы 854-1296) регламентирует отношения по владению, праву собственности и вещным правам и включает семь разделов: 1) «Владение»; 2) «Общие предписания о правах на земельные участки»; 3) «Собственность»; 4) «Сервитуты»; 5) «Преимущественное право покупки»; 6) «Обременения земельного участка»; 7) «Ипотека, земельный долг, рентный долг».

Книга четвертая ГКГ «Семейное право» (параграфы 1297-1921) содержит нормы, регулирующие отношения в связи с заключением брака и в связи с родством, и включает три раздела: 1) «Гражданский брак»; 2) «Родство»; 3) «Опека, кураторство, попечительство».

Книга пятая ГКГ «Наследственное право» (параграфы 1922-2385) регламентирует отношения в связи переходом имущества после смерти лица к его наследникам и включает девять разделов: 1) «Наследование»; 2) «Правовое положение наследников»; 3) «Завещание»; 4) «Договор о наследовании»; 5) «Обязательная доля»; 6) «Лишение права наследства в связи с недостойным поведением»; 7) «Отказ от наследства»; 8) «Свидетельство о праве наследования»; 9) «Покупка наследственной массы».

Как и другие федеральные законы ГКГ имеет преимущество перед законами отдельных Земель, что соответствует ст. 31 Основного закона – Конституции ФРГ[20].

По степени своего международного влияния ГКГ уступает кодексу Наполеона (ФГК). Однако в качестве образца для собственной кодификации положения ГКГ были восприняты Японией, Китаем, Швейцарией, а также рядом стран Латинской Америки (Бразилией, Перу).

Торговый кодекс Германии (далее – ТКГ) был принят 11 мая 1897 г., вступил в силу с 01 января 1900 г. и с учетом изменений действует до настоящего времени. Принятие ТКГ было связано с изданием ГКГ. До этого действовала первая кодификация торгового права, произведенная в 1861 г.

Данный правовой акт содержит специальные нормы, посвященные регламентации отношений с участием так называемых коммерсантов, т.е. лиц, ведущих торговый промысел и зарегистрированных в торговом реестре, их торговых представителей (комиссионеров, маклеров, прокуристов, торговых агентов). В юридической литературе ФРГ неоднократно обращалось внимание на то, что термин «торговый» в названии кодекса не должен трактоваться ограниченно, т.е. применительно только к отношениям купли-продажи. В настоящее время в круг отношений, регулируемых ТКГ, входят и иные сферы экономики (производство, банковская деятельность, перевозка и др.)[21]. Нормы ТКГ в силу своего специального характера имеют приоритет перед нормами ГКГ, регулирующими схожие отношения (например, о купле-продаже). В случае пробелов в ТКГ по регулированию тех или иных вопросов, возможно субсидиарное применение норм ГКГ.

ТКГ состоит из пяти книг, включающих 905 параграфов: 1) «Торговое сословие»[22]; 2) «Торговые общества и негласные общества»; 3) «Торговые книги»; 4) «Торговые сделки»; 5) «Морская торговля». В настоящее время обычно публикуются лишь первые четыре (параграфы с 1 по 475).

Часть положений ТКГ утратила силу после принятия специальных законов (положения об акционерных обществах и товариществах с ограниченной ответственностью). Кроме того, торговые сделки в таких сферах, как банковская, биржевая, страховая деятельность и др. регулируются в Германии соответствующим законодательством. Тем не менее значение ТКГ состоит в том, что его нормы тесно связаны с потребностями торгового оборота, которые требуют большей, нежели допускает ГКГ, степени простоты и скорости оформления[23]. ТКГ в большей степени, чем Гражданский кодекс ориентируется на торговые обыкновения и обычаи, а нормы его носят общий характер, что позволяет применять их по соглашению сторон в отношениях международной торговли.

ТКГ оказал влияние на торговое законодательство ряда стран (Японии, Италии) и с некоторыми изменениями действует в Австрии.

Глава 3

ИСТОЧНИКИ ГРАЖДАНСКОГО И ТОРГОВОГО ПРАВА СТРАН СИСТЕМЫ ОБЩЕГО ПРАВА

1. Особенности источников гражданского права Англии

Источники гражданского права Англии[24] отличаются от источников гражданского права стран континентальной Европы, что обусловлено спецификой исторического развития английской правовой системы. Отмечалось, что «по существу современный мир знал всегда только две самостоятельные системы права: римское право и английское»[25]. Вследствие колониальной политики Великобритании английское право распространилось по всему миру и до настоящего времени действует в странах, бывших ранее английскими колониями и доминионами.

Основной особенностью права Англии является преобладающая роль судебной практики, и так называемый судебный прецедент наряду с актами законодательства выступает источником права. Гражданское право Англии не кодифицировано, а действующие законы и подзаконные акты (так называемое «статутное», или «писаное», право) уступают праву судебного прецедента в своей юридической значимости. Сущность судебного прецедента, т.е. решения по конкретному делу, состоит в его обязательности при вынесении решения по аналогичному делу. Иерархия судебных прецедентов определяется уровнем судов. Наибольшее значение придается прецедентным решениям по гражданским делам, выносимым Высшей судебной инстанцией Англии – Палатой лордов. Право выносить решения по гражданским делам, являющиеся для других судов прецедентными, принадлежит также Апелляционному суду в лице палаты по гражданским делам. Нижестоящие суды обязаны учитывать не все решение, а так называемые ratio decidendi, т.е. доводы разума – принципиальные положения, служащие его основой. После 1966 г. Палата лордов не связана своими решениями. За некоторыми исключениями связан своими решениями Апелляционный суд.

Основные нормы гражданского права Англии формулировались в процессе осуществления правосудия по конкретным делам. В английском праве нет четкой границы между правом материальным и правом процессуальным[26].

Право судебного прецедента исторически разделяется на общее право и право справедливости. Исторически общее право возникло в Средние века[27] и было основано на местных обычаях. Единое для всей Англии общее право создано королевскими судами, заседающими в Вестминстере с XIII века. В то время в компетенцию судов входили в основном вопросы публичного права. Частным лицам было запрещено обращаться в королевские суды за защитой своих прав и разрешением споров[28]. Обращение в королевский суд являлось привилегией, которую в каждом отдельном случае мог предоставить только сам король в форме особого предписания (приказа). Со временем были сформулированы определенные условия, при наличии которых можно было рассчитывать на получение таких приказов. Судья местного суда старался найти для конкретного дела подходящий приказ, без которого невозможно было претендовать на защиту своих прав королевскими судами. В конце 13 века было запрещено создавать новые судебные приказы и для защиты нарушенного интереса лица требовалось найти подходящий судебный прецедент. При его отсутствии субъективное право частного лица оказывалось лишенным судебной защиты. Поэтому такое лицо обращалось напрямую к королю с просьбой восстановить нарушенную справедливость. С увеличением числа подобных обращений компетенция по их рассмотрению перешла лорду-канцлеру. Были сформулированы условия для обращения с прошением о восстановлении справедливости: отсутствие в общем праве средств для удовлетворения притязания, либо недостаточность таких средств, либо сомнения в беспристрастности судьи при разрешении спора. При вынесении решения лорд-канцлер не был связан нормами права, он руководствовался собственными представлениями о справедливости. Со временем была создана и своя система судебных прецедентов. Однако, в отличие от прецедентов общего права, лорд-канцлер не был связан предшествующими решениями. С расширением компетенции суда лорда-канцлера усиливалась конкуренция с судами системы общего права. В 1873 г. был принят закон о судоустройстве, который закреплял приоритет права справедливости в сравнении с общим правом. Право справедливости не только служило дополнением общего права, но и выработало новые институты и понятия (например, так называемая «доверительная собственность»). Большое значение нормы права справедливости имеют и для договорного права Англии (к примеру, институт принуждения к исполнению договорного обязательства в натуре). После судебной реформы 1873-75 гг. суды общего права и права справедливости были объединены в одну судебную систему, однако полного слияния общего права и права справедливости не произошло.

До сих пор в гражданском праве Англии остаются формально обязательными многие устаревшие прецеденты. Однако судьи могут отклоняться от вынесенных ранее решений, если понимают, что в настоящее время нельзя принять ранее сделанных выводов. Для этого служат так называемые фикции, предположения, оговорки (например, ссылка на то, что ранее принятое решение было принято по небрежности, без учета нормы закона или иного прецедента). С 1966 г. Палата лордов вправе отменять и изменять собственные ранее вынесенные решения.

Усложнение экономических отношений в Англии потребовало упрощения гражданского права. Многие институты гражданского права были законодательно закреплены в нормах т.н. статутного права[29]. Статутные источники гражданского и торгового права Англии имеют характер консолидации, а не кодификации. В них нет формулировок общих принципов и предписаний общего характера, но описаны детали различных ситуаций, исключения и квалификации. Формально законы (акты парламента) Англии имеют приоритет перед судебными прецедентами. Любой прецедент может быть отменен законом, в то время как ни одна судебная инстанция не вправе изменить закон. Однако фактически прецедентное право сохраняет свое доминирующее положение (к примеру, в сфере действия норм о договоре и обязательствах из причинения вреда).

Все источники гражданского права Англии можно разделить на две части: обязательные (нормативные) и необязательные (ненормативные). Последние применяются в случае отсутствия обязательных.

К числу обязательных источников гражданского права Англии относятся: судебный прецедент, законы-статуты, подзаконные акты, старинный обычай, торговый обычай, международные договоры, обычай, справедливость, королевские прерогативы, каноническое право, разум, частные правовые сделки (контракты и др.), правовые нормы документов Европейского Союза[30].

Необязательными источниками гражданского права Англии являются: старинная доктрина[31]; законы зарубежных стран, юридическое обоснования особого мнения отдельного судьи или меньшинства судей, а также мнение суда относительно дела, выраженное перед судом, но не являющееся юридическим обоснованием решения[32].

В целом система источников гражданского права Англии соответствует структуре гражданского права, основными разделами которого являются: договорное право, деликтное право, право собственности, семейное право, корпоративное право, право представительства, право товарищества[33]. Характер и содержание источников гражданского права Англии сформированы под влиянием характера народа Англии, особенностей феодальной системы Англии, канонического права католической церкви, философии естественного права, римского частного права, торгового обычая[34]. Нет в Англии разделения на гражданское и торговое право, как и разделения на частное и публичное право. Те правовые институты, которые в континентальной Европе относятся к торговому праву, в Англии, как правило, получили закрепление в законах. Гражданское право Англии в настоящее время все более ориентируется на так называемые писаные источники права – законы и подзаконные акты. Судебный прецедент более не является доминирующим источником права, хотя и сохраняет свою роль в деле толкования законодательства и восполнения пробелов права.

2. Особенности источников гражданского и торгового права США

Хотя в своей основе гражданское и торговое право США сложилось под влиянием английской системы права, оно отличается определенными особенностями. Так в США в большей степени, чем в Англии учитываются потребности крупного капитала, что приводит к формированию новых институтов (к примеру, в регулировании предпринимательских корпораций, в созданном специальном антитрестовском законодательстве). Одним из важнейших отличий правовой системы США является существование Конституции 1787 г., признаваемой основным источником права. Отдельные положения английского гражданского права вообще не были восприняты в США (к примеру, правовое регулирование вещных прав на недвижимость). Главное, что было заимствовано при формировании гражданского и торгового права США – это метод правового регулирования, т.е. ориентация на судебный прецедент. Свое прецедентное право США было выработано путем применения и толкования положений английского права[35]. Много общего имеют основные правовые институты и понятия Англии и США[36].

Специфика гражданского и торгового права США заключается и в его федерализме, что обусловило наличие двух юрисдикций (федеральной и судов штатов). Общее право развивалось в США как в федеральных судах, так и в судах штатов. Верховным судом США в 1938 г. установлено, что общее право – это право отдельного штата, а не федеральное общее право. Поэтому судебные прецеденты, принятые судом одного штата не будут обязательны в случае принятия решения судом в другом штате. Для правовой системы США характерно особое значение коллизионных норм, т.е. норм, устанавливающих правом какого штата надлежит руководствоваться в случаях, когда спор выходит за пределы одного штата.

В США законодательно урегулированы большинство институтов гражданского и торгового права. Принятие законов по вопросам гражданского права относится к компетенции законодательных органов штатов. Законы относительно авторского, патентного права, прав на товарные знаки, правил несостоятельности компетентен принимать федеральный законодатель. В отдельных штатах США гражданское право имеет кодифицированный характер (Калифорния, Луизиана, Джорджия, Монтана, Северная и Южная Дакота). Гражданский кодекс штата Калифорния (1873 г.) оказал влияние на формирование гражданских кодексов других штатов. Исключение составляет штат Луизиана, Гражданский кодекс которого является фактически копией ФГК. В других штатах приняты законы, посвященные регулированию отдельных гражданско-правовых и торгово-правовых институтов (о доверительной собственности, о корпорациях и др.). Многие штаты восприняли опыт правового регулирования штата Нью-Йорк, законодательство которого раньше других учло потребности меняющегося гражданского и торгового оборота.

Для преодоления многочисленных противоречий и унификации правовых норм в США с конца 19 века производились частные кодификации прецедентного права (о договорах, о представительстве, о доверительной собственности, о деликтах). Эти кодификации не являются нормами права в собственном смысле слова, но ссылки на них можно встретить в решениях судов штатов, а также в решениях Верховного суда США.

В целях упорядочения норм гражданского и торгового права в США была осуществлена разработка проектов так называемых единообразных законов (о товариществах, об оборотных документах и др.), принять которые должны были все штаты. Однако всеми штатами были приняты лишь некоторые из таких законов (к примеру, Единообразный закон об оборотных документах). Многими штатами были одобрены акты о ценных бумагах, купле-продаже, коносаментах, об условной продаже.

Центральное место в системе источников торгового права США занимает Единообразный торговый кодекс (далее – ЕТК), принятый с небольшими поправками всеми штатами, кроме Луизианы, Виргинских островов и федерального округа Колумбия[37]. ЕТК состоит из 10 разделов («Общие положения», «Продажа», «Торговые бумаги», «Банковские депозиты и инкассовые операции», «Аккредитивы», «Комплексное отчуждение», «Складские свидетельства, коносаменты и другие товарораспорядительные документы»; «Ценные бумаги»; «Обеспечение сделок»; «Вступление в силу и отмена других законов»), но не охватывает всех институтов торгового права[38]. ЕТК допускает субсидиарное применение основных принципов общего права и права справедливости, если это прямо не запрещено его специальными положениями.

К числу других источников торгового права США можно отнести акты органов исполнительной власти (приказы, директивы, инструкции, правила), принимаемые для детализации и конкретизации законов.

Федеральное законодательство США инкорпорировано в Своде законов, переиздаваемым каждые шесть лет. Это собрание состоит из 50 разделов, посвященных определенным отраслям права или крупным правовым институтам (к примеру, раздел 40 «Патенты»). При принятии определенного закона Конгресс США устанавливает место этого закона в Своде законов США и вносит необходимые изменения в другие разделы Свода.

В иерархии источников гражданского и торгового права США обычай в настоящее время имеет небольшое значение и редко применяется судами. Более распространено применение торговых обыкновений, т.е. любой практики или порядка деловых отношений, соблюдение которых в тех или иных местах, профессии или сфере деятельности носит настолько постоянный характер, что оправдывает ожидание их соблюдения также и в связи с данной сделкой[39]. Торговые обыкновения не являются правовыми нормами, но могут перерасти в нормы прецедентного права.

Глава 4

ПРОЦЕССЫ МЕЖДУНАРОДНОЙ И РЕГИОНАЛЬНОЙ ИНТЕГРАЦИИ И ИХ ВЛИЯНИЕ НА ЗАРУБЕЖНОЕ ГРАЖДАНСКОЕ И ТОРГОВОЕ ПРАВО

1. Европейский союз

В настоящее время происходит сближение правовых систем в Европе, что связано с потребностями международного торгового оборота. Способствует такому сближению и создание Европейского союза (ЕС). Соглашение о создании Европейского экономического сообщества (ЕЭС) было подписано в Риме в 1957 г. Францией, Германией, Италией, Бельгией, Нидерландами и Люксембургом. Этот международный договор предусматривал создание общего рынка. В дальнейшем число участников ЕЭС увеличилось, интеграция между ними стала более тесной, что и получило в 1999 г. отражение в Маастрихтском договоре о создании Европейского союза. Высшими органами ЕС являются Европейский парламент, Совет Европейского союза, Комиссия и Суд.

Частное право стран-участников ЕС из национального постепенно становится европейским, т.е. происходит определенная правовая интеграция институтов гражданского и торгового права[40]. В перспективе возможна конвергенция различных национальных европейских систем права, что связано с их общими историческими основами. Противоположная тенденция делает акцент на сохранении системного разнообразия в праве, подчеркивая, что интеграция правовых систем способна привести к уничтожению национальных и региональных различий[41].

Унификация гражданского и торгового права государств – членов ЕС происходит на основе предписаний, издаваемых высшими органами ЕС (Советом и Комиссией). Ими могут издаваться различные виды юридических актов: регламенты, директивы, решения, рекомендации и заключения. Регламенты – это акты прямого и обязательного применения на территории государств – членов ЕС. Директивы – это акты, адресованные отдельным государствам – членам ЕС, обязательные для них в части устанавливаемой нормотворческой цели, но оставляющие свободу выбора правовых средств для ее достижения. Решения – это акты, обязательные для государства – члена ЕС, которому они адресованы и носящие характер прямого предписания. Рекомендации и заключения не имеют обязательной силы, однако Европейский суд правосудия (ЕСП) предлагает национальным суда принимать эти акты во внимание при вынесении своих решений. Вышеуказанные акты, а также учредительные договоры о создании ЕС обозначаются как право Европейского союза[42] или Европейское право, которое представляет собой особый правопорядок, не идентичный ни международному публичному, ни национальному праву. На интеграцию и гармонизацию права государств – членов ЕС оказывает влияние и решения ЕСП.

Примечания

1

См., например: Указ Президента РФ от 24.12.1993 № 2296 «О доверительной собственности (трасте)»

2

Давид Р. Основные правовые системы современности / Пер. с фр. – М.: Прогресс, 1988.

3

Традиционно принято говорить о так называемой триединости частного права, включающей гражданское, торговое и международное частное (последнее в настоящем пособии не рассматривается). В Англии и США к частному условно относят и процессуальное право.

4

См., напр., Гражданское и торговое право капиталистических государств / под ред. Р.Л. Нарышкиной. 4.1. – М.: Международные отношения, 1983. С. 4.

5

Осакве К. относит трудовое право и право социального обеспечения к смешанному праву – см.: Осакве К. Сравнительное правоведение в схемах: Общая и Особенная части: Учеб.-практ. Пособие. – 2-е изд., перераб. и доп. – М.: Дело, 2002. С. 53.

6

Торговое право изначально имело название одного из сословий – купцов.

7

См.: Осакве К. Указ. соч. С. 20.

8

См.: Там же. С. 97.

9

См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. – М., 2000. С. 1.

10

См.: Берман Гарольд Док. Западная традиция права: эпоха формирования. – М.: Инфра-М, 1998. С. 320.

11

См.: Основные институты гражданского права зарубежных стран. Сравнительно-правовое исследование. С. 2.

12

Со временем положения ФГК об «абсолютном» характере права собственности были подкорректированы с учетом возможного ограничения этого права в интересах общества.

13

Например, объявление лица безвестно отсутствующим производится по правилам соответствующего акта 1977 г.

14

Например, Законом о срочных биржевых сделках 1885 г., Законом о торговых товариществах 1966 г., Законом о судебном оздоровлении и судебной ликвидации предприятий 1985 г. и др.

15

Отмечалось, что ГКГ «говорит не с гражданином, а с юристом, он создан юристами для юристов» – см.: Жалинский А., Рёрихт А. Введение в немецкое право. – М.: Спарк, 2001. С. 294.

16

Там же.

17

В Германии сам процесс подготовки юристов является длительным и детально урегулированным, а гражданское право Германии традиционно считается наиболее сложным.

18

Благодаря этому ГКГ сумел пережить 4 политические революции (1918, 1933, 1945, 1989 гг.) и действует до настоящего времени.

19

Толкование положений ГКГ судами во многом заменило функцию модернизации и усовершенствования самого кодекса, что позволило относительно редко вносить в него изменения.

20

ФРГ – федеральное государство и имеет уровень общефедерального законодательства, а также уровень законодательства отдельных Земель (их 16), входящих в состав федерации.

21

На отношения с участием сельскохозяйственных и лесохозяйственных предприятий положения ТКГ не распространяются.

22

В отличие от ФТК, при определении круга регулируемых отношений ТКГ ориентируется на лиц, а не на сделки, относимые к торговым. Таким образом, торговая сделка, заключаемая некоммерсантом, не подпадает под сферу действия ТКГ.

23

К примеру, сделка, заключенная коммерсантом, будет считаться действительной даже в случае нарушения требований к ее форме, установленных ГКГ.

24

Гражданское право Англии действует еще и в Уэльсе, но не действует в Шотландии. В Шотландии нормы права были сформированы под влиянием римского права и несут его отпечаток.

25

Цит. по Гражданское и торговое право капиталистических государств / Под ред. Р.Л. Нарышкиной. Ч. 1. С. 45.

26

Исторически это связано с компромиссом между английской буржуазией и крупными феодалами. Поэтому сохранение формы старого феодального права увязывалось с определенной свободой судейского правотворчества.

27

Так называемая Эпоха Вильгельма Завоевателя – 13-14 вв.

28

В юридической доктрине Англии существовало представление, что гражданское право регламентирует отношения между частными лицами. В связи с этим роль государства должна сводиться только к определению средств и правил, помогающих надлежащему функционированию этой отрасли права. – См.: Романов А.К. Правовая система Англии: Учеб. Пособие. – М.: Дело, 2000. С. 191 и далее.

29

К их числу относятся законы с элементами кодификации: о семейных отношениях 1857 г., о партнерстве 1890 г., о продаже товаров 1893 г.), а также законы о векселях 1882 г., о компаниях 1948 г. и пр. Законодательное закрепление получили практически все институты торгового права.

30

Законом о Европейском Союзе 1972 г. так называемое право Европейского Союза подлежит прямому применению на территории Великобритании и имеет приоритет в случае его противоречия с нормами национального законодательства. Английские суды, однако, стремятся трактовать право ЕС таким образом, чтобы устранить такие противоречия и не применять право ЕС. Устранение конфликтов между правом ЕС и национальным правом может происходить и путем внесения изменений в вышеназванный закон, произведенных Парламентом Великобритании.

31

Т.е. наиболее авторитетные доктринальные положения, как правило, выдержавшие испытание временем.

32

Осакве К. Указ. соч. С. 88

33

Там же С. 76 – Кроме того, традиционным для системы общего права является включение в гражданское право я процессуальных норм.

34

См.: Там же. С. 94.

35

Верховный суд США и верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям.

36

Это позволяет говорить о единой англо-американской системе права или системе общего права.

37

Первый проект ЕТК был выработан в 1952 г., официальное одобрение ЕТК получил в 1962 г., в настоящее время действует официальный текст 1978 г. В Луизиане с 1974 г. также действуют многие разделы ЕТК.

38

В основном ЕТК посвящен регулированию банковских сделок, операций с ценными бумагами, хотя многие его положения толкуются судами расширительно.

39

Данное определение содержится в ст. 1-205 (2) ЕТК.

40

Высказывались мнения о том, что такая правовая интеграция может быть проведена в Европе по американской модели. – См.: Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общей редакцией В.В. Безбаха и В.К. Пучинского. – М.: МЦФЭР, 2004. С. 44 – Схожесть придает то обстоятельство, что в США как и в ЕС, власть имеет как горизонтальное, так вертикальное разделение. Основой объединения штатов в США является экономическая, валютная, политическая и правовая интеграция, принципы которой определены Конституцией США, а основой ЕС служат договоры между государствами, объединившимися в Евросоюз.

41

См.: Там же. С. 41

42

См.: Там же. С. 42.

Конец бесплатного ознакомительного фрагмента.