2. Есть люди, использующие файлообменные сети для ознакомления с музыкой перед ее покупкой. Например, человек посылает приятелю МР3-файл какого-то исполнителя, о котором тот не слышал. Затем приятель покупает диск этого исполнителя. Это своеобразная целевая реклама, обреченная на успех. Если человек, рекомендующий альбом, ничего не добивается плохой рекомендацией, то, на самом деле, следует полагать, что рекомендации должны быть очень хорошими. Эффект такого сетевого обмена способен повысить продажи музыки.

3. Многие пользуются пиринговыми сетями для доступа к такому защищенному копирайтом материалу, который больше не продается, либо покупка его вне Сети обходится слишком дорого. Подобное использование р2р-сетей наиболее выгодно многим. Песни, которые помнишь с детства, но давно исчезнувшие с рынка, магическим образом вновь всплывают в Сети. (Одна знакомая рассказывала, что, открыв для себя Napster, она провела целый уикенд, «вспоминая» старые песни. Ассортимент доступного контента ее просто ошеломил). Для непродающегося контента этот случай по-прежнему классифицируется как нарушение копирайта, хотя из-за того, что правообладатель больше не продает свой материал, экономический ущерб нулевой – такой же, как если я продаю свою коллекцию «сорокопяток» шестидесятых годов местному коллекционеру.

4. Наконец, многие используют файлообмен для доступа к контенту, не защищенному копирайтом или свободно распространяемому правообладателем.

Как же уравновесить все эти разные виды обмена? Давайте начнем с нескольких простых, но важных моментов. С точки зрения закона только последний пример обмена абсолютно легален. С экономической точки зрения явный вред наносит только первый случай[114]. Обмен во втором случае незаконен, но при этом очевидно полезен. Третий вид обмена, хоть и нелегален, однако является благом для общества (из-за пользы расширенной популяризации музыки) и безвреден для артиста (так как иным образом его творчество недоступно). Поэтому трудно судить о том, как файлообмен отражается на балансе интересов. И уж конечно проблема гораздо сложнее, чем можно судить по всей нынешней риторике. Степень пагубного воздействия пиринга во многом зависит от того, насколько вреден файлообмен первого типа. В точности, как Эдисон жаловался на Голливуд, композиторы – на пианолы, записывающие артисты – на радио, а вещатели – на кабельное телевидение, так же и музыкальная индустрия выражает недовольство файлообменом первого типа как «воровством, разрушающим» всю отрасль. В то время как цифры явно говорят о вреде пиринга, степень этого ущерба оценить труднее. Звукозаписывающая индустрия давно взяла себе за правило винить технический прогресс в любом падении прибыли. История кассетной записи тому хороший пример. Как показывает исследование Cap Gemini Ernst&Young, «вместо того чтобы извлекать пользу из новой популярной технологии, лейблы стали с ней бороться»[115]. Лейблы утверждали, что каждый переписанный альбом приравнивается к непроданному, и когда продажи звукозаписей в 1981 году снизились на 11,4%, индустрия объявила это доказательством своей правоты. Все дело в технологии, и ее запрет или регулирование являются средством разрешения проблемы. Однако вскоре, еще до того, как у Конгресса появилась возможность ввести в действие новый закон, начало вещание MTV, и объем продаж индустрии звукозаписи опять вырос. «В конце концов, – заключает Cap Gemini, – так называемый „кризис“… возник не по вине тех, кто переписывал музыку на кассеты (данная практика не прекратилась и после появления MTV), а во многом был следствием стагнации в сфере музыкальных инноваций у крупных лейблов»[116].

Однако если звукозаписывающие компании были не правы тогда, это еще не значит, что они ошибаются и теперь. Для того чтобы оценить реальную угрозу пирингового обмена для индустрии в частности и общества в целом (или, по крайней мере, для общества, унаследовавшего ту традицию, которая подарила нам киноиндустрию, индустрию звукозаписи, радио, кабельное телевидение и видеомагнитофоны), вопрос следует ставить не только о том, вреден ли обмен первого типа. Надо учитывать и то, насколько пагубным он является, и насколько полезны другие виды файлообмена.

Начнем ответ на данный вопрос с сетевого ущерба, который наносят пиринговые сети с точки зрения индустрии в целом. «Сетевой ущерб» для индустрии в целом – это то значение, на которое первый тип обмена превышает число случаев второго типа. Если бы звукозаписывающие компании продавали больше записей благодаря р2р-сетям как средству ознакомления, чем теряли бы из-за полного копирования и распространения, то файлообменные сети на деле приносили бы музыкальным компаниям уравновешенный доход. В таком случае сопротивляться пирингу им не было бы ни малейшего смысла. Так ли это? Может ли индустрия в целом выгадать от файлобмена? Как ни странно, данные о продажах компакт-дисков говорят о том, что это примерно так.

В 2002 году RIAA сообщила, что продажи дисков упали на 8,9% – с 882 миллионов до 803 миллионов штук, а доходы снизились на 6,7%[117]. Это подтверждает тенденцию последних нескольких лет. В том, как обстоят дела, RIAA винит интернет-пиратство, хотя есть много других причин, обуславливающих данное падение. Например, SoundScan указывает на двадцатипроцентное уменьшение количества реализованных CD с 1999 года. Вне сомнения, это объясняет, в некоторой степени, снижение продаж. По меньшей мере, отчасти в убыли виноваты и растущие цены. «В период с 1999 по 2001 годы средняя цена компакт-диска выросла на 7,2%, с $13,04 до $14,19»[118]. Конкуренция со стороны других форм медиа также может быть причиной некоторых потерь. Как отмечает в «Бизнес-Уик» Джейн Блэк, «звуковая дорожка к фильму „High Fidelity“ по прейскуранту стоит $18,98, а сам фильм целиком можно приобрести на DVD за $19,99»[119]. Но давайте предположим, что RIAA права, и весь спад в продажах компакт-дисков происходит из-за файлообмена в интернете. Вот в чем загвоздка: за тот же период, в который, по оценкам RIAA, было продано 803 миллиона CD, Американская ассоциация звукозаписывающих компаний подсчитала, что бесплатно в сети было загружено 2,1 миллиарда альбомов. Таким образом, хотя бесплатно скачано в 2,6 раза больше CD, чем продано, доходы от продаж упали всего на 6,7%. Слишком много разных факторов действует комплексно, чтобы уверенно объяснить полученные цифры, но один вывод напрашивается сам собой. Звукозаписывающая индустрия постоянно вопрошает: «Какова разница между скачиванием песни и кражей диска?», но их же собственные данные определяют эту разницу. Если украсть диск, то в продаже останется диском меньше. Каждое такое присвоение есть утраченная продажа. Но если исходить из цифр, которые приводит RIAA, то абсолютно очевидно, что это утверждение по отношению к загрузкам неверно. Если бы каждая загрузка была утраченной продажей, если бы каждое использование Kazaa «лишало автора доходов», тогда индустрия пережила бы в минувшем году стопроцентное падение продаж, а не семипроцентное. Если бесплатно было загружено в 2,6 раза больше дисков, чем продано, а доходы от продаж снизились лишь на 6,7%, значит, между «скачиванием песни и кражей CD» огромная разница. Ущерб есть – предположительный и, возможно, преувеличенный, но, допустим, реальный. А как насчет выгод? Файлообмен, может быть, и влетает звукозаписывающей индустрии в копеечку. А что полезного он ей приносит в дополнение к наносимому вреду? Одной из выгод является обмен третьего типа, делающий доступным контент, который технически все еще охраняется копирайтом, но недоступный больше в торговой сети. Это не маленькая категория: миллионов песен там уже нет[120]. Несмотря на очевидное обстоятельство, что часть такого контента недосягаема по желанию самого исполнителя, подавляющее большинство подобной музыки недоступно исключительно потому, что издатель или распространитель не видит экономического смысла в ее переиздании.

В реальности – задолго до интернета – рынок эту проблему решал очень просто: при помощи магазинов, торгующих подержанными книгами и дисками. Сегодня в Америке тысячи таких магазинов[121]. Такие магазины скупают контент у владельцев, затем перепродают его. И по американским законам правообладатель не получает ни гроша от того, что они скупают и продают контент, даже все еще защищенный копирайтом. Магазины подержанных книг и дисков – коммерческие предприятия, владельцы которых зарабатывают на продаваемом контенте. Но, как и в случае с кабельными компаниями до статутного лицензирования, они ничего не должны правообладателю за продаваемый ими контент. Получается, обмен третьего вида очень похож на лавки букинистов или торговцев подержанными дисками. Отличия, разумеется, серьезные, потому что человек, выкладывающий контент в интернете, денег с этого никаких не имеет. Вдобавок, если я на самом деле продам пластинку, то у меня ее больше не будет, а в киберпространстве, если кто-то у меня скопирует запись «Two Love Songs» Бернстайна 1949 года, она у меня по-прежнему останется. Здесь была бы экономическая подоплека, если бы правообладатель продавал свою запись, конкурируя с моим предложением. Но мы ведем речь о том виде контента, который теперь коммерчески недоступен. Интернет делает его досягаемым, хоть и кооперативно-обменным, но не конкурирующим с рынком. Очень может быть, с учетом всех тонкостей окажется, что правообладатель должен что-то с этого иметь. Но из одного предположения о возможном улучшении дел еще не следует, что надо позакрывать все букинистические магазины. Иными словами, если вы считаете, что обмен третьего вида надо прекратить, то не следует ли тогда прикрыть и библиотеки с букинистическими лавками?

Наконец, возможно, самое главное: файлообменные сети обеспечивают возможность обмена четвертого типа – контентом, которым правообладатели хотят делиться и на который не распространяется авторское право. Такой обмен безусловно выгоден авторам и обществу. Писатель-фантаст Кори Доктороу, например, опубликовал свой новый роман «Кавардак в Волшебном королевстве» бесплатно в онлайне одновременно с началом продаж в книжных магазинах. И сам он, и его издатель пришли к мнению, что онлайновое распространение книги послужит хорошей рекламой бумажному изданию. Люди почитают часть книги в онлайне, а потом уже будут решать, понравилась им книга или нет. Если понравится, то они скорее ее купят. Контент Доктороу относится к четвертому типу. Если пиринговые сети дают такую возможность распространения, то и автору, и обществу от этого только лучше. (На самом деле, гораздо лучше: это отличная книга!)

То же относится и к произведениям из разряда общественного достояния. Подобный вид обмена выгоден обществу и не наносит вовсе никакого ущерба авторам. Если усилия по разрешению проблемы с обменом первого типа сведут на нет возможность обмена четвертого типа, мы потеряем нечто очень важное, защищая контент первого вида. Суть всех этих рассуждений в следующем. Пока индустрия звукозаписи жалуется: «Вот сколько мы теряем», давайте спросим себя: «А сколько общество приобрело с появлением пиринга? Какова отдача? Какой контент в противном случае был бы недоступен?» Потому как в отличие от пиратства, которое я описывал в первой части этой главы, большинство файлообменного «пиратства» явно законно и полезно. И подобно пиратству, описанному в четвертой главе, это пиратство вызвано, прежде всего, новым средством распространения контента. И породили его технологии распространения. Таким образом, в соответствии с традицией, подарившей нам Голливуд, радио, индустрию звукозаписи и кабельное телевидение, нам следует задаться вопросом, как лучше сохранить выгоду от файлообмена, минимизировав (до возможного уровня) его пагубное действие на авторов. Это вопрос равновесия. Закон должен установить это равновесие, а найти его можно только со временем. «Но разве не ведется война только с нелегальным обменом? Разве мишенью не является первый вид обмена?»

Можно было бы так думать, и хочется надеяться, что это так. Но увы… Эффект от предположительной борьбы с одним только первым типом обмена распространился намного шире. Это очевидно уже из одного только дела Napster’а. Когда Napster объявил окружному суду, что подготовил технологию, блокирующую передачу 99,4% материалов, определенных как нарушающих копирайт, суд ответил представителю Napster’а, что 99,4% – это недостаточно. Napster обязан был «свести посягательства на нет»[122]. Если 99,4% недостаточно, то это война с файлообменными технологиями, а не с нарушениями копирайта. Невозможно удостоверить, что р2р-система всегда действует в рамках закона. А можно ли убедиться в том, что все до единого видеомагнитофоны, копировальные аппараты или ружья используются в рамках закона? Абсолютная нетерпимость означает полное искоренение пиринга. Решение суда подразумевает, что нашему обществу придется расстаться с выгодами файлообмена, даже с совершенно легальными благами, которые он несет, просто для того, чтобы убедиться в полном отсутствии нарушений копирайта в р2р-сетях. Абсолютная нетерпимость в нашей истории уникальна. И не она породила ту индустрию контента, которую мы теперь имеем. История американского права – это процесс нахождения баланса. Когда технологии изменяли способ распространения контента, закон через некоторое время приспосабливался к новинкам. В этом приспособлении закон стремился обеспечить обоснованные права авторов, одновременно оберегая инновации. Иногда это приводило к расширению прав создателей, иногда – к их ограничению. Как мы уже видели, когда «механическое воспроизведение» угрожало интересам композиторов, Конгресс уравновешивал их права с интересами звукозаписывающей индустрии. Права гарантировались не только композиторам, но и записывающим исполнителям. Композиторы получали свои деньги, но по тарифам, установленным Конгрессом. Однако когда радио стало транслировать записи, сделанные артистами, и те пожаловались Конгрессу на неуважение к их «интеллектуальной собственности» (поскольку радиостанции не должны были платить им за трансляцию их творчества), Конгресс им отказал. Косвенной выгоды было достаточно. Кабельное телевидение пошло по пути альбомных записей. Когда суды отвергли требование обязать кабельщиков выплачивать за контент, который они ретранслируют, Конгресс отреагировал на это введением права вещателей на компенсацию, но в размере, установленном законом. Это точно так же дало право кабельным компаниям на распространение контента в случае уплаты статутной стоимости. Данный компромисс, подобный тому, что узаконил звукозаписи и пианолы, служил двум важным целям, на деле же – двум ключевым моментам любого законодательства о копирайте. Во-первых, закон обеспечил свободу новаторам разрабатывать новые средства доставки контента. Во-вторых, закон гарантировал правообладателям оплату распространяемого контента. Опасность крылась в том, что если бы Конгресс просто потребовал от кабельного телевидения расплатиться с правообладателями по тем ставкам, которые бы они запросили, то правообладатели в сговоре с вещателями использовали бы всю свою мощь, чтобы задушить новую технологию – кабельное телевидение. С другой стороны, если бы Конгресс разрешил кабельщикам бесплатно использовать контент вещателей, получилось бы несправедливое субсидирование кабельного телевидения. Таким образом, Конгресс выбрал путь, который гарантировал вознаграждение, но не наделял прошлое (вещателей) властью над будущим (кабельщиками). В том же году, когда Конгресс урегулировал эти отношения, два крупных производителя и прокатчика фильмов подали в суд на другую технологию – видеомагнитофон «Бетамакс» производства компании Sony. Требования Disney и Universal были относительно простыми: Sony, по мнению истцов, создала устройство, позволявшее потребителям нарушать копирайт. Так как устройство Sony имело кнопку «запись», его можно было использовать для записи охраняемых авторским правом фильмов и шоу. Таким образом, Sony наживалась на нарушении потребителями ее продукции закона о копирайте. Получается, считали Disney и Universal, что компания несет частичную ответственность за подобные посягательства. В требовании Disney и Universal было нечто примечательное. Sony действительно решила создать аппарат, чрезвычайно упрощающий запись телепередач. Компания могла сделать так, чтобы прямое копирование передачи блокировалось или запрещалось. Или, быть может, аппарат можно было создать таким образом, чтобы он копировал лишь при наличии специального сигнала, разрешающего запись трансляции. Понятно, что многие телешоу не выдавали никаких разрешений на копирование. Если бы кто и заинтересовался этим, большинство программ, несомненно, выходили бы безо всякого разрешения на копирование. Предвидя эту очевидную ситуацию, Sony могла бы создать такую систему, которая свела бы к минимуму возможность нарушения копирайта. Компания этого делать не стала, и за это Disney и Universal собирались привлечь ее к ответу – за выбранную архитектуру устройства. Президент Американской ассоциации кинематографистов (МРАА) Джек Валенти выступил самым ярым защитником студий. Валенти называл видеомагнитофоны «ленточными червями». Он предостерегал: «Если в стране появятся 20, 30, 40 миллионов видеомагнитофонов, мы будем захвачены „ленточными червями“, поразившими самое сердце и суть наивысшей ценности правообладателя – его копирайт»[123]. «Не надо быть сведущим в сложностях маркетинга и креативном мышлении, – обращался Валенти к Конгрессу, – чтобы осознать масштабы опустошения на послепрокатном рынке, вызванного сотнями миллионов записей, которые погубят будущее творческого сообщества в этой стране. Это просто вопрос основ экономики и здравого смысла»[124]. В действительности, как покажут последующие исследования, часть владельцев видеомагнитофонов имели коллекции из десяти и более видео[125] – использование, которое суд позднее признает «незаконным». «Позволив владельцам видеомагнитофонов свободно копировать вне рамок закона о копирайте и не создав механизма компенсации правообладателям, – отмечал Валенти, – мы лишаем владельцев права на их собственность – эксклюзивного права контролировать использование их произведений, то есть следить за тем, кто может копировать их творчество и получать с этого прибыль»[126]. На разрешение этого дела Верховному суду понадобилось восемь лет. А тем временем, девятая выездная сессия окружного апелляционного суда, в юрисдикцию которого входит Голливуд (ведущий судья Алекс Козински, который председательствует на этом суде, называет его «Голливудским апелляционным»), постановила, что Sony несет ответственность за нарушения копирайта, которые стали возможны благодаря продукции компании. По решению девятой сессии эта общеизвестная технология, которую Джек Валенти окрестил «бостонским душителем американской киноиндустрии» (даже хлеще – это был «японский бостонский душитель американской киноиндустрии»), сделалась незаконной[127]. Однако Верховный суд отменил решение девятой выездной сессии. И, отменив его, суд четко определил свою точку зрения на обстоятельства, при которых суды должны вмешиваться в подобные споры. В решении значится следующее:

К Конгрессу обращались с требованием отреагировать на решение Верховного суда. Однако Конгресс жалобу игнорировал – как и жалобу записывающих артистов на радиостанции. Он рассудил, что американскому кино «хватает», несмотря на такую «потерю». Если сложить вместе все эти случаи, получается ясная картина:

В каждом из случаев новая технология меняла способ распространения контента[129]. Во всех случаях в нашей истории это изменение приводило к тому, что у кого-то появлялся «открытый доступ» к чужому творчеству. Ни в одном из этих случаев ни суды, ни Конгресс не искоренили свободного использования. Ни разу суды или Конгресс не настаивали на том, чтобы закон гарантировал правообладателю право на возврат всей стоимости созданного контента. Каждый раз правообладатели жаловались на «пиратство». Каждый раз Конгресс признавал действия «пиратов» отчасти легитимными. Каждый раз Конгресс позволял новой технологии извлекать выгоду из ранее произведенного контента. Противоборствующие интересы уравновешивались. Если поразмыслить над этими примерами и другими случаями, приведенными в первых четырех главах, понимаешь резонность такого баланса. Был ли Уолт Дисней пиратом? Стали бы додзинси лучше, если бы их создателям пришлось испрашивать разрешение? Следует ли лучше регулировать использование инструментов, позволяющих делать и распространять снимки, чтобы культивировать и критически осмыслять нашу культуру? Неужели справедливо, что создание поискового движка грозит пятнадцатимиллионным иском о возмещении ущерба? А было бы лучше, если бы Эдисон контролировал кинематограф? Должна ли каждая группа, чтобы записать ремикс песни, нанимать адвоката и просить разрешения? На все эти вопросы можно ответить утвердительно, но наша традиция отвечала отрицательно. Как гласит заявление Верховного суда, «копирайт никогда не давал правообладателю полного контроля над всеми возможными видами использования его творчества»[130]. На самом деле, в каждом конкретном случае закон руководствовался балансом между пользой от эксклюзивного права и отягощением, которое оно несет. И этот баланс исторически устанавливался после окончательного созревания технологии или ее встраивания в систему технологий, обеспечивающих распространение контента. Сегодня нам следует поступать так же. Интернет-технологии меняются быстро. Способ доступа людей в интернет (проводной против беспроводного) меняется очень быстро. Без сомнения, Сеть не должна стать инструментом «воровства» у артистов. Но и закон не должен превращаться в инструмент утверждения одного-единственного способа оплаты труда артистов (или, если быть точным, распространителей). Как я подробнее опишу в последней главе, нам следует гарантировать доходы артистам, при этом позволив рынку находить наиболее эффективный метод продвижения и распределения контента. Это потребует изменений в законе – по крайней мере, промежуточных. Такие изменения должны уравновешивать опеку закона и мощный общественный интерес в поддержании инноваций. Это особенно верно в случае, когда новая технология предлагает гораздо более совершенный способ распространения. С пирингом именно это и произошло. Технологии р2р могут быть идеально эффективными в продвижении контента в необычайно разнообразной Сети. Если дать им развиваться, они способны сделать Сеть намного эффективнее. Однако эти «потенциальные общественные выгоды», как пишет Джон Шварц в «Нью-Йорк Таймс», «могут быть отсрочены войной с пирингом»[131]. Тем не менее, когда кто-нибудь заговаривает о «балансе», поборники копирайта приводят другой аргумент. «Все эти славословия балансу и стимулированию, – говорят они, – оставляют без внимания один фундаментальный момент. Наш контент, – настаивают они, – это наша собственность. Почему мы должны ждать, пока Конгресс „перераспределит“ наши права собственности? Разве надо медлить со звонком в полицию, когда у вас крадут машину? И почему Конгресс вообще должен обсуждать достоинства этой кражи? Разве надо спрашивать у вора, для благого ли дела он украл машину, прежде чем арестовать его?» «Это наша собственность, – настаивают воинствующие правообладатели, – и ее следует оберегать так же, как любую другую».