Мы предполагали, что он признает необходимость ограничений и в нашем деле.

Данный анализ группы «остальных» показывал самым ясным образом, на кого нам следовало делать упор – на консерваторов. Для победы надо было расколоть эти пять крепких орешков. Чтобы добиться своего, надо было получить большинство. Таким образом, единственный перевешивающий аргумент, вдохновлявший наше обращение, покоился на самой важной правоведческой новации «консерваторов». Именно на нее судья Сентелл и опирался в апелляционном суде: полномочия Конгресса необходимо толковать так, что перечисленные полномочия имеют ограничения.

Это и стало основой нашей стратегии – стратегии, ответственность за которую несу я. Мы намеревались доказать суду, что мнение государственных советников Конгресса всегда то же, что и в деле Лопеса: Конгрессу нужны неограниченные полномочия. В данном случае, они нужны для продления действующих сроков копирайта. Если что и было ясно относительно полномочий Конгресса в рамках статьи о прогрессе, то это указание на «ограниченность» такой власти. Мы задались целью убедить суд провести параллель между Элдредом и Лопесом: если власть Конгресса в регулировании торговли ограничена, то и полномочия по регулированию копирайта тоже не беспредельны. Аргумент государственной стороны сводился к следующему: Конгресс раньше уже так поступал, и ему следует разрешить делать это снова. Правительство заявляло об этом с самого начала – Конгресс продлевал срок существующих копирайтов. Значит, суд не должен теперь признавать данную практику неконституционной. В позиции правительства есть зерно истины, но небольшое. Конечно, соглашались мы, Конгресс продлевал действующие сроки в 1909 году, и, разумеется, с 1962 года Конгресс стал регулярно их увеличивать – всего это было сделано одиннадцать раз за сорок лет. Но эту «последовательность» надо рассматривать в перспективе. За первые сто лет Республики Конгресс продлил действующие сроки однажды. Затем это было проделано еще раз в следующие пятьдесят лет. Те редкие продления резко контрастируют с нынешней регулярной практикой. Что бы ни сдерживало Конгресс в прошлом, теперь эта сдерживающая сила исчезла. Конгресс вошел в цикл продлений, и нет никаких причин ожидать, что этот цикл завершится. Верховный суд, не колеблясь, уже вмешивался в подобный циклический процесс продлений. Что препятствует ему вмешаться и в данном вопросе? Прения сторон назначили на первую неделю октября. Я приехал в округ Колумбия за две недели до слушаний. В течение тех двух недель я неоднократно обсуждал предстоящее дело с адвокатами, вызвавшимися нам помочь. Такие дискуссии являются, по сути, тренировочными заседаниями, на которых воображаемые судьи допрашивают воображаемых победителей.

Я был убежден, что для победы мне надо удерживать внимание суда на единственном пункте: если разрешить такое продление, то полномочиям по установлению сроков предела не будет. Поддержка правительства будет означать, что сроки станут фактически неограниченными, а наша победа определит четкую линию поведения Конгресса – не продлевать существующих сроков. Тренировки были весьма эффективными, я нашел способы повернуть любой вопрос обратно к этой центральной идее.

Одно из обсуждений проходило с участием юристов из Джонс Дэй. Дон Айер был настроен скептически. Он работал в министерстве юстиции при Рейгане с прокурором Чарльзом Фридом. Ему приходилось участвовать в рассмотрении многих дел в Верховном суде. Оценивая нашу дискуссию, он выразил свое мнение: «Я просто боюсь, что если они не усмотрят настоящего вреда, то не захотят прекращать эту практику, которой, как утверждает правительство, стукнуло уже двести лет. Придется убеждать их в ее вредности, страстно заставлять увидеть наносимый урон. Если они такового не разглядят, у нас нет никаких шансов выиграть дело».

Пускай ему доводилось участвовать в слушаниях в этом суде, думал я, но он не постиг его души. Я же, как служащий, был свидетелем того, как судьи принимали верные решения – не политически верные, а просто верные. Как профессор права я провел жизнь, уча студентов тому, что суд выносит правильные вердикты не по политическим мотивам, а по закону. Когда я внимал Айеру, как страстно следует отстаивать убеждения, я понял, что он имел в виду, и не согласился. Наше дело правое. Этого достаточно. Пусть политики поймут, что оно еще и благое. В ночь перед слушаниями у здания Верховного суда начала выстраиваться очередь из желающих попасть на прения. Процесс оказался в центре внимания прессы и движения за освобождение культуры. Сотни людей стояли в очереди, чтобы присутствовать на заседании. Десятки из них провели ночь на ступенях здания Верховного суда, чтобы гарантированно оказаться на слушаниях. Не всем пришлось стоять в очереди. Те, кто знаком с судьями, могут попросить зарезервировать для них места (места для своих родителей, например, я попросил предоставить судью Скейлия). Члены Верховного суда могут забронировать себе места в специальном секторе, а сенаторы и конгрессмены тоже имеют особые места, чтобы присутствовать на заседаниях. Наконец, отведена галерка для прессы и клерков, работающих в офисах членов Верховного суда. Когда в то утро мы вошли в зал, свободных мест не было. Обсуждать собирались закон об интеллектуальной собственности, а зал был полон. Проходя к своему месту перед президиумом суда, я увидел сидевших слева родителей. Сев за стол, я заметил Джека Валенти в особой секции, которую обычно резервируют для членов семей судей.

Когда председатель предоставил мне слово, я начал с момента, на котором и собирался остановиться, – на вопросе ограничения власти Конгресса. Это дело о перечисленных полномочиях, сказал я, и о том, есть ли у них какой-либо предел.

Судья О'Коннор остановила меня уже через минуту после начала доклада. История вопроса ей надоела: «Конгресс так часто продлевал срок в последние годы, и если правота на вашей стороне, не рискуем ли мы поставить под сомнение и предшествующие решения о продлении? Я имею в виду, что эта практика, очевидно, началась с самого первого акта».

Ей очень хотелось заключить, что я бросаю «прямой вызов тому, что замыслили составители Конституции». Но я отвечал, снова и снова обращая внимание на пределы власти Конгресса: «Если это вызов замыслам составителей Конституции, то нельзя ли истолковать их слова таким образом, чтобы реализовать их замыслы? И на этот вопрос я отвечу: да, можно».

В обсуждении было два момента, когда мне следовало понять, куда клонит суд. Первым звонком был вопрос судьи Кеннеди, заметившего: «Я полагаю, из данной аргументации безоговорочно следует, что закон 1976 года тоже необходимо отменить. Мы не можем его не трогать, несмотря на распад системы, так как в течение всех последующих лет данный акт замедлял прогресс науки и полезных искусств. Я что-то не вижу никаких эмпирических свидетельств этого». И вот тут я допустил явный промах. Я ответил по-профессорски, будто поправляя студента: «Судья, мы не выдвигаем совершенно никаких эмпирических утверждений. В нашем иске по Статье о копирайте нет никаких ссылок на эмпирические утверждения о замедлении прогресса. Наш единственный довод состоит в том, чтобы указать на структурное ограничение. Оно необходимо для того, чтобы сделать невозможным по существующим законам об авторском праве такое явление, как фактически вечный срок действия копирайта». Это был правильный ответ, но неуместный. Вместо этого следовало сказать об очевидном и серьезном вреде, о котором написано сколько угодно отчетов, и судья хотел услышать это. В этот бы момент да последовать совету Дона Айера… Это была игра в софтбол: я ответил свингом и промазал.

Второй звонок пришел от председателя, под которого все дело и было подстроено. Председатель Верховного суда принимал решение в пользу Лопеса, и мы надеялись, что он воспримет наш процесс как явно подобный тому.

Когда он стал задавать свой вопрос, в один миг стало ясно, что нам он вовсе не симпатизирует. Для него мы были кучкой анархистов. Он спросил: «Да, но вы добиваетесь еще большего. Вы хотите получить право копировать дословно чужие книги, не так ли?»

Мистер Лессиг: «Мы добиваемся права копировать дословно произведения, которые должны были перейти в общественное достояние, если бы не закон, который нельзя оправдать обычным анализом Первой поправки или внимательным прочтением ограничений, встроенных в статью о копирайте».

Дела у нас пошли лучше, когда слово взяли представители государства, так как суд уже уяснил суть наших требований. Судья Скейлия спросил генерального прокурора Олсона:

«Вы утверждаете, что функционально неограниченный срок является нарушением (Конституции), но это в точности аргумент присутствующих здесь истцов о том, что ограниченный продлеваемый срок есть функциональный эквивалент неограниченного срока». Когда Олсон закончил свой доклад, настал мой черед давать заключительное опровержение. Бичевание Олсона возродило мой гнев. Но мой гнев по-прежнему имел академическую направленность, а не практическую. Представители государства выступали так, словно это был вообще первый процесс в отношении ограничения полномочий Конгресса в сфере копирайтов и патентов. Как всегда по-профессорски, а не по-адвокатски, я завершил свое выступление длинной историей Верховного суда, налагавшего ограничения на полномочия Конгресса в сфере авторского и патентного права. В действительности, самый первый случай, когда принятый Конгрессом закон был признан превышающим оговоренные перечисленные полномочия, базировался как раз на статье Конституции о копирайте и патентах. Истинная правда. Но это нисколько не склонило суд на мою сторону.

Покидая в тот день здание суда, я уже жалел о сотне моментов, в которых поступил так, а не иначе. На сто вопросов я бы ответил по-другому, но все-таки одна мысль продолжала подпитывать мой оптимизм. У представителей правительства все время переспрашивали, каков предел. Снова и снова они отвечали, что предела нет. Это был тот самый ответ, который я хотел услышать в суде. Ибо я не мог себе представить, как суд, поняв, что правительство уверено в неограниченной власти Конгресса над сроками в рамках статьи о копирайте, может стать на сторону государства. Генеральный прокурор сделал все за меня. Сколько я ни пытался, я не мог уразуметь, каким образом суд может признать власть Конгресса ограниченной в рамках статьи о торговле и неограниченной в области копирайта. В те редкие мгновения, когда я позволял себе уверовать в нашу победу, это случалось потому, что я чувствовал: этот суд, в частности консерваторы, окажется связанным собственным решением в другом, уже завершенном деле.

Утром 15 января 2003 года я опоздал в офис на пять минут и пропустил семичасовой звонок клерка из Верховного суда. Прослушивая сообщение на автоответчике, я сразу понял, что она собиралась сообщить мне плохую весть. Верховный суд закрепил решение апелляционного суда. Голоса семерых судей были против нас и составили большинство. К противоположному решению пришли двое. Спустя несколько секунд вынесенные решения прислали по электронной почте. Я снял телефонную трубку, вывесил объявление в нашем блоге и засел разбираться, где же я допустил ошибку в своих доводах. Мои доводы. Это было дело, в котором все деньги мира противостояли доводам. И это был последний наивный профессор права, штудировавший фолианты в поисках убедительных доводов. В первую очередь я раскопал решение, желая понять, как суд умудрился отделить принцип в этом процессе от позиции в деле Лопеса. Аргумента нигде не было. Это дело даже не цитировалось. Этот довод был ключевым в нашем разбирательстве, но он даже не упоминался в судебном решении.

Судья Гинсберг просто игнорировала аргумент о перечисленных полномочиях. Удовлетворившись своим взглядом на то, что власть Конгресса не ограничена в целом, она решила, что в данном случае полномочия Конгресса беспредельны.

Ее мнение было совершенно здравым – для нее и для судьи Сутера. Оба они не верят в Лопеса. Было бы чересчур опрометчиво ждать от них мнения, признававшего, тем более объяснявшего, доктрину, которую они так старались разгромить.

Однако, осознав происшедшее, я читал дальше и отказывался верить своим глазам. Я говорил, что суд неспособен примирить ограниченные полномочия в рамках статьи о коммерции и беспредельную власть в сфере копирайта. До меня даже не доходило, что судьи могли обойти эту двусмысленность, просто проигнорировав данный аргумент. Никакой непоследовательности не было, потому что они не пожелали рассматривать два дела в связке друг с другом. Не было, таким образом, никакого принципа, вытекавшего из дела Лопеса. В том контексте власть Конгресса могла ограничиваться, в этом – нет. И все-таки, по какому праву они взялись выбирать, которую из ценностей составителей Конституции соблюдать? По какому праву они – пятеро промолчавших – могли выбирать ту часть Конституции, которую следует применить, основываясь на ценностях, которые сочли важными? Мы вернулись прямиком к тем размышлениям, которые, как я говорил, претили мне изначально. Я не сумел убедить их, что затронут животрепещущий вопрос. Я не смог осознать, что, как бы не презирал я систему, где суд выбирает, какие конституционные ценности уважать, наша-то система как раз такова. Судьи Брайер и Стивенс написали очень сильные заявления о расхождении во взглядах. Мнение Стивенса было выражено в понятиях самого права. Он доказывал, что традиция закона об интеллектуальной собственности не должна поддерживать это неоправданное продление сроков. Он основывал свою аргументацию на параллельном анализе решений в сфере патентов (как и мы). Но остальные судьи не приняли в расчет эту параллель. Они не объяснили, как одни и те же слова в статье о прогрессе могут принимать совершенно разное значение в зависимости от того, о чем идет речь, – о патентах или о копирайтах. Суд оставил заявление судьи Стивенса без ответа. Судья Брайер, возможно, составил наилучшее из когда-либо написанных заявление, выведя вопрос за рамки Конституции. Он указал, что срок копирайтов стал таким длинным, потому что превратился, по сути, в неограниченный. Мы говорили, что при нынешнем сроке копирайт гарантировал автору 99,8% вечного срока. Брайер утверждал, что мы ошиблись, и действительное значение составляет 99,9997% от вечного срока. В любом случае, суть ясна: если Конституция требует «ограничения» срока, а существующий срок настолько долог, что является, по сути, неограниченным, то это противоречит Конституции. Эти двое судей приняли наши доводы. Но так как ни один из них не верил в дело Лопеса, оба не стали продвигать его в качества предлога для отмены продления. Дело разрешили, так и не разглядев довода, который мы позаимствовали у судьи Сентелла. Это как Гамлет, оказавшийся не принцем.

Поражение вызывает депрессию. Говорят, показателем выздоровления является смена подавленного состояния гневом. Гнев у меня родился сразу, но депрессию он не излечил. Это был гнев двоякого рода. Во-первых, я злился на пятерых «консерваторов». Им ничего не стоило объяснить, почему принцип Лопеса в нашем деле неприменим. Убедительного аргумента они бы не нашли. Я в это не верю, прочитав, как его преподнесли другие, и попытавшись вывести его самостоятельно. Но, по крайней мере, сохранилась бы цельность. Эти судьи, в частности, неоднократно заявляли о том, что верный способ толкования Конституции – это «оригинализм». Сначала надо понять текст составителей, истолкованный в их контексте, в свете структуры Конституции. Этот метод породил дело Лопеса и многие другие «оригиналистские» решения. Куда же подевался их «оригинализм» теперь?

Здесь они поддержали мнение, в котором не содержалось ни единой попытки объяснить, что именно подразумевали составители, создавая статью о прогрессе такой, какая она есть. Они поддержали мнение, в котором так и не удосужились объяснить, каким образом структура данной статьи влияет на толкование полномочий Конгресса. И они сошлись во мнении, в котором даже не пытались обосновать, почему эта дарованная власть может быть беспредельной, тогда как в рамках статьи о торговле власть ограничена. Одним словом, они пришли к заключению, которое неприменимо и непоследовательно для их же собственного способа толкования Конституции. Это заключение, возможно, привело их к удобному решению, но в нем не оказалось ни грана того, что могло бы связать вердикт с их собственными принципами.

Моя злость на консерваторов быстро превратилась в злость на самого себя. Ибо я позволил себе смешать взгляд на право, каким оно мне нравилось, со взглядом на право, как оно есть. Большинство юристов и профессоров права не выносят идеализма в отношении судов в целом и этого Верховного суда в частности. Большинство исповедует гораздо более прагматичный подход. Когда Дон Айер сказал, что это дело можно выиграть, если попытаться убедить судей в важности ценностей составителей Конституции, я воспротивился этой идее. Я не желал верить, что суд принимает решения таким образом. Я настаивал на ведении этого дела, как будто оно было простым применением набора принципов. Я вел строго логичную полемику. Я не собирался тратить время на популяризацию. Когда я перечитываю стенограмму того октябрьского заседания, я обнаруживаю сотню мест, где ответы могли придать прениям другие направления, и где истина о вредоносности этой неограниченной власти могла стать очевидной суду. Судья Кеннеди искренне хотел, чтобы ему это показали. А я, как идиот, взялся поправлять его. Судья Сутер искренне желал видеть ущерб для Первой поправки. А я, как учитель математики, переформулировал вопрос, чтобы сделать логический вывод. Я показал им, как отменить этот закон Конгресса, если они того пожелают. Была целая сотня мест, где я мог помочь им захотеть этого. Все загубили мое упрямство и нежелание отступать. Мне доводилось убеждать сотни аудиторий, я не раз убеждал страстно, но перед этими слушателями я отказался от попыток страстного убеждения, которые я предпринимал в других случаях. Это не должно было стать базисом, на основе которого суд решит дело.

А если бы я отстаивал свою позицию иначе? Как бы все кончилось, будь на моем месте Дон Айер, Чарльз Фрид или Кэтлин Салливан? Мои друзья поспешили убедить меня в том, что ничего бы не изменилось. Суд был не готов к этому, уверяли они. Мы были обречены проиграть. Нашему обществу потребуется куда больше для осознания правоты составителей Конституции. И когда это случится, мы сможем это показать суду.

Может быть, и так, но я сомневаюсь. У этих судей нет меркантильного интереса делать что-либо вразрез со своими убеждениями. Их не осаждают лоббисты. Им незачем противостоять правильным решениям. Я не могу не думать о том, что стоило мне чуть скорректировать для себя этот прекрасный образ бесстрастного судьи, и я мог бы их убедить. Но даже если бы мне не удалось, нет никаких оправданий тому, что произошло в январе, ибо в самом начале процесса один из ведущих профессоров по интеллектуальной собственности публично заявил, что я совершаю ошибку, пытаясь донести это до суда. «Суд не готов», – сказал Питер Яси; этот вопрос не стоит поднимать, пока суд не будет готов.

После слушаний и вынесенного решения Питер заявил и мне, и публично, что он ошибался. Но если этот суд в самом деле убедить было невозможно, то мы получили единственно необходимое свидетельство правоты Питера. Либо я был не готов вести это дело так, чтобы добиться положительного результата, либо они не были готовы воспринять данный процесс так, чтобы результат оказался положительным. В любом случае, решение представить это дело в суде, решение, которое я принял за четыре года до слушаний, было ошибочным. В то время как реакция на закон Сонни Боно сама по себе была почти единодушно отрицательной, отношение к решению Верховного суда было смешанным. Никто, по крайней мере, в прессе, не попытался признать продление срока копирайта хорошей идеей. Эту битву идей мы выиграли. Решение приветствовали в газетах, которые изначально скептически относились к активности суда в других случаях. Почтительность хороша, даже если она оберегает глупый закон. Но там, где решение критиковали, критиковали его именно из-за глупости и вредности закона. «Нью-Йорк Таймс» написала в редакционной статье: «В итоге, решение Верховного суда приблизило возможность увидеть начало заката общественного достояния и рождение вечного копирайта. Общественное достояние было великим экспериментом, которому нельзя позволить кануть в небытие. Возможность свободно творить на основе всего творческого багажа человечества является одной из причин того, что мы живем во времена такого плодотворного творческого брожения».

Лучшими ответами стали карикатуры. Родился целый рой веселых рисунков, изображавших Микки за решеткой и тому подобное. Лучшей, с моей точки зрения на процесс, была работа Рубена Боллинга, помещенная на следующей странице. Вереница «могущественных и богатых» сделана немного нечестно, но удар кулаком в лицо ощущался именно так.

Этот рисунок навсегда застрял в моей голове вместе с цитатой из «Нью-Йорк Таймс». Тот «великий эксперимент» под названием «общественное достояние» уже окончен? Когда мне удается подойти к этому с юмором, я думаю: «Дорогая, я уменьшил Конституцию». Но, в общем, мне не до шуток. В нашей Конституции было прописано непременное существование свободной культуры. В процессе, который я затеял, Верховный суд, по сути, расправился с этим понятием. Более способный юрист заставил бы их увидеть все иначе.