АНАЛИЗЫ: Патовая патентная ситуация

6 июля сего года Европарламент 648 голосами против 14 во втором чтении отклонил направленный на утверждение Евросоветом проект «Директивы о патентовании компьютерно-реализованных изобретений», ставшей за последний год более известной как «директива о софтверных патентах». Это первый в новейшей истории случай, когда Европарламент (единственный выборный орган Евросоюза) решительно отказал в своей подписи закону, представленному Еврокомиссией и Евросоветом. Длившаяся почти пять лет попытка легализации софтверных патентов в Европе окончилась провалом.

Тому, что такое софтверные патенты, есть множество разнообразных объяснений и определений, одно другого невразумительнее. Добавим к ним еще одно. Тенденциозное, разумеется, — других здесь просто не бывает.

Начнем с того, чем софтверные патенты не являются. Прежде всего, они не имеют никакого отношения к режиму охраны результатов труда программистов — программному коду. Это епархия авторского права (копирайта). Лет 25—30 назад между правоведами и впрямь шли споры, следует ли строить законодательный режим для компьютерных программ по аналогии с патентным правом в части промышленных образцов или же по образцу авторского права. Но споры эти давно закончены. Компьютерные программы повсеместно признаются объектами именно авторского права и даже отнесены к их конкретному виду — литературным произведениям.

Не следует также думать, что софтверные патенты есть нечто, связанное исключительно с компьютерной техникой. На самом деле «софтверными» эти патенты называются в основном потому, что самыми активными и организованными их противниками выступают именно разработчики софта. Само же явление можно обнаружить везде, от микроэлектроники до фармацевтики.

Собственно, камнем преткновения в поднятой нами теме являются пределы патентования. В конце XIX века, когда складывалась система патентного права, международным патентным конгрессом было постановлено и затем стало общепринятым, что патенты выдаются только на технические изобретения, производящиеся промышленным путем или применяемые в производстве. Помимо соображений идеологического плана тут были и вполне практические резоны. Только в этой области существующая патентная система не вступает в противоречие с логикой нашей жизни, только здесь абстрактные конструкции патентного права приобретают физический смысл. Ранний период истории патентов изобилует ситуациями, когда патенты выдавались на что угодно, и печальными или курьезными последствиями. Вопрос уже не о справедливости или целесообразности патентов на непромышленные новшества, а об их противоречивости и несовместимости с прочими установлениями нашей жизни.

В подкрепление общего правила был составлен список «пограничных» непатентуемых сущностей, который постепенно пополнялся. Согласно статье 52 Европейской Патентной Конвенции, не должны выдаваться патенты на научные открытия, научные теории, математические методы; эстетические (художественные) творения; схемы, правила и методы интеллектуальной деятельности, игр и бизнеса; программы для компьютеров; представление информации; методы лечения и диагностики человека и животных; растения и животные; биологические процессы воспроизводства растений и животных (кроме микробиологии).

С распространением программируемых компьютеров применение многого из вышеперечисленного стало возможным почти без участия человека. И вопрос о границах патентования снова приобрел актуальность. Незаконность патента на какой-нибудь новый метод параллельных вычислений достаточно очевидна, если это инструкция для бригады расчетчиков с арифмометрами. И гораздо менее очевидна, если речь идет об управляющей программе для железного ящика с микросхемами, возможно даже — зашитой в ПЗУ. В то же время, по мере перевода большей части материального производства в страны третьего мира, жителям метрополий разница между словами «промышленность» и «бизнес» становится все менее понятной. И патентные ведомства разных стран все более и более свободно стали выдавать «софтверные патенты», предоставляющие заявителю исключительное право на применение тех или иных алгоритмов, способов программирования, представления данных в программе, ведения бизнеса с использованием компьютеров и компьютерных сетей или организации человеко-машинного интерфейса. Обычно при этом используется маловразумительный «патентный» жаргон и разного рода маскирующие приемы. Самый известный из них — описание изобретения в качестве некоего абстрактного «устройства», при ближайшем рассмотрении оказывающегося обычным компьютером с запущенной на нем программой. Или же — в качестве «процесса» выполнения программы на компьютере. Первый в мире софтверный патент был выдан, как говорят, в 1962 году фирме British Telecom, но систематическая выдача началась в середине 1980-х в США.

В данном случае конфликт завязался вокруг Европейской Патентной Конвенции (EPC), и даже более узко — вокруг ее статьи 52, устанавливающей предмет и границы патентования. В отличие от копирайта, где авторские права граждан одной страны автоматически признаются всеми другими странами, подписавшими всемирную Бернскую Конвенцию, патентное право обычно предполагает, что заявку на патент в каждой стране нужно подавать отдельно. EPC (подписана в 1974-м, первый патент выдан в 1978-м), однако, создает особую организацию — Европейский Патентный Офис (EPO), для выдачи специальных «европейских» патентов, действительных на территории сразу нескольких (или даже всех) государств Евросоюза (и некоторых других). Будучи выданными, европейские патенты применяются наряду с национальными патентами участников Конвенции.

Первые софтверные патенты были выданы EPO в 1986 году, когда в США это было уже привычным делом. Систематическая раздача началась с 1996—97 годов, причем заявителями в большинстве случаев были крупные американские и японские корпорации. Но, в отличие от американского PTO, поддержки национальных судов EPO не получил. До сего момента ни один софтверный патент не был подтвержден в суде какого-либо европейского государства. Однако при этом EPO создал изрядное количество псевдопрецедентов внутри себя самого в виде решений Апелляционной Палаты ЕРО. Была придумана специальная теория, согласно которой EPC запрещает патентование алгоритмов только «как таковых» (as such), как абстрактных платоновских идей. Если же в патентной формуле указан какой-то дополнительный элемент, хотя бы и совершенно тривиальный, или же упомянут «технический эффект», происходящий от использования алгоритма, то ограничения статьи 52 EPC на нее больше не распространяются.

Примерно в это же время в аппарате EPO, среди патентных поверенных и в национальных патентных ведомствах стали появляться проекты реформирования Европейской Патентной Конвенции, которые бы исключали все ограничения на патентоспособность, по американскому образцу. Результатом их стала неудачная (из-за протестов общественности) попытка изменения текста EPC в августе 2000 года. Тогда же возник и эвфемизм «компьютерно-реализованное изобретение» (computer-implemented invention).

В 2002 году Директорат Европейской Комиссии по внутреннему рынку (DG Markt) выпустил Предложение 2002/0047 о Директиве о патентовании компьютерно-реализованных изобретений. Целью директивы были заявлены «гармонизация патентных законов и прояснение судебной практики». Противоречивость законов и судебной практики заключалась в том, что в одних государствах суды уже признавали софтверные патенты от EPO незаконными, а в других — подобные дела еще и не рассматривались, так что теоретически оставалась возможность их признания патентов от ЕРО правомерными. Содержанием директивы была легализация софтверных патентов с одним единственным ограничением — результат работы программы должен иметь некий «технический эффект».

Неожиданно проект легализации софтверных патентов вызвал недовольство публики, ранее считавшейся совершенно аполитичной. Начало протестам положили европейское отделение Free Software Foundation (FSF) и альянс Eurolinux (он объединяет европейские компании, работающие на рынке Linux), запустив полномасштабную политическую акцию, с пикетами и демонстрациями, расклейкой листовок и «письмами в редакцию». Постепенно за ними потянулось множество организаций, уже не связанных со свободным софтом и ОС Linux, а выступающих исключительно против софтверных патентов, вплоть до Партии зеленых. Надо сказать, что чиновников такая активность весьма шокировала. По их понятиям, европейская политика заключается в сложных и тонких дипломатических комбинациях, переговорах и союзах, взаимных уступках и договоренностях. Директива о софтверных патентах была для них разменной монетой. Принципиальное и публичное, в вульгарном американском стиле, выражение своей позиции и своих требований по поводу готовящейся Евродирективы, по их представлениям, не только неуместно, но и прямо-таки неприлично. Представители Еврокомиссии неоднократно жаловались на засилье хамских и некультурных (по их мнению) «лоббистов».

В сентябре 2003 года Европарламент на пленарном заседании принял этот законопроект. Правда, с оговорками. На рассмотрении проекта, продолжавшемся два дня, было внесено 120 поправок, из которых принято 78. Директива была фактически переписана заново — в прямо противоположном духе. Вместо ползучей легализации поправок под успокаивающими формулировками, она теперь решительно подчеркивала их недопустимость. Другие значительные изменения включали в себя: определение «технического характера» изобретения, которое проводило границу между абстрактной обработкой информации, с одной стороны, и управлением физическими процессами — с другой; требование, чтобы никакие патенты не могли препятствовать обеспечению взаимодействия между компьютерными системами.

Следующим шагом было рассмотрение директивы в Европейском Совете. 18 мая 2004 года появился некий «компромиссный вариант», подготовленный теми же самыми чиновниками Еврокомиссии, что писали и первоначальный текст законопроекта. Вопреки названию, сей «вариант» предусматривал еще более радикальное устранение ограничений на выдачу софтверных патентов, нежели прежние документы. Официально это подавалось как «предварительная» и «консультативная» позиция Евросовета. Однако чем дольше длилось обсуждение текста, тем меньше членов Евросовета готовы были подписаться под ним. Против софтверных патентов снова выступили Польша, Венгрия и Латвия. Парламенты Бельгии и Нидерландов потребовали от своих министров — чего с ними раньше никогда не случалось — зарубить этот вариант. Дания и Испания были против него с самого начала. Так что к весне 2005 года за «компромиссным» текстом большинства в Евросоюзе уже не набиралось.

24 февраля 2005 года Европарламент предложил Евросовету и Еврокомиссии начать рассмотрение директивы заново. Тем не менее 7 марта представитель Люксембурга, председательствующий в то время в Евросовете, путем бюрократических ухищрений объявил «компромиссный» вариант принятым — без фактического голосования, засчитав предварительное голосование (происходившее другим составом и годом ранее) за окончательное. Проект директивы вернулся в Европарламент на второе чтение, для окончательного утверждения. На сей раз для внесения каких-то поправок Европарламенту требовалось не только относительное, но и абсолютное большинство (без вычета отсутствующих и воздержавшихся).

Никакого утверждения, естественно, ожидать не приходилось. Помимо прочего, столь демонстративное игнорирование бюрократическим механизмом Евросоюза воли народных представителей поднимало частный вопрос о патентах на уровень общеевропейского скандала. Выходов, собственно, оставалось два. Либо Европарламент повторит сделанные им в первом чтении поправки, последовательно, пункт за пунктом, настаивая на своем толковании EPC. Либо отклонит директиву в целом. Поначалу все шло к первому варианту. На совещании трех крупнейших фракций Евросоюза, состоявшемся накануне голосования, был даже принят список из 22 поправок, которые следовало внести в проект для приведения его в приемлемое состояние. Но оказалось, что сторонники софтверных патентов тоже считали варианты. Они предпочли остаться совсем без директивы, нежели получить ее в прежнем парламентском духе, и первые внесли предложение об отклонении директивы в целом. Вот так и вышло, что 6 июля Европарламент голосовал практически единогласно, отклонив «директиву о патентовании компьютерно-реализованных изобретений».

Итак, может показаться, что схватка закончилась вничью. С одной стороны, противникам софтверных патентов удалось предотвратить их легализацию в Европе. С другой — EPO продолжает выдавать патенты, и ничего вроде не изменилось.

Но представим себе, что обстоятельства сложились благоприятно для противников софтверных патентов, и «парламентская» версия законопроекта, категорически запрещающая софтверные патенты, превратилась бы в Европейскую Директиву. Что бы произошло? Ничего. EPC уже и так их запрещает. Вот только EPO на это плевать. Было бы два таких закона — плевало бы на оба. Проблема в том, что EPO оказался совершенно неподконтролен ни населению стран-участников Конвенции, ни их государственным органам, ни даже самому Евросоюзу.

А другая проблема — в чрезвычайно терпимом отношении общества к разного рода патентным махинациям. Вот у нас, например, пойманного за руку врача, выдавшего фальшивую справку об инвалидности, скорее всего посадят, и уж точно — заставят до копейки расплатиться за ущерб, нанесенный обществу и государству. В то же время, скажем, чиновник Роспатента, поставивший на поток выдачу заведомо недействительных патентов, не только не боится тюрьмы — но преподает свое ремесло и с жаром защищает в прессе свое исконное и неотъемлемое право грабить общество.

Даже самый хороший закон пропадет впустую, если люди будут бояться, или стесняться, или лениться к нему прибегать. В этом смысле борьба с «директивой о софтверных патентах» сослужила неплохую службу. Мы перестали воспринимать вопрос о софтверных патентах как нечто узкоспециальное, осознали, что речь идет о наших собственных правах. Граждане все активнее оспаривают софтверные патенты в судах, а суды — решительнее аннулируют их, не прячась за процедурные тонкости. Только в июле Высокий Суд Великобритании в двух делах («Halliburton vs Smith» и «CPFH’s Application») отказал в признании патентов на том основании, что они-таки являются софтверными.

Впрочем, противоположная сторона тоже не сидит сложа руки. В момент, когда я пишу эти строки, сайт Фонда за Информационную Инфраструктуру (ffii.org), информационный центр антипатентной коалиции и крупнейшее в Сети собрание относящихся к вопросу документов — больше недоступен. Вроде как он был в очередной раз опечатан полицией по иску немецкой фирмы Nutzwerk (в англоязычном мире известной как SaferSurf). Крупный софто-патенто-обладатель и активный участник борьбы за директиву, Nutzwerk удостоился немалого числа едких характеристик со стороны FFII и теперь один за другим подает на Фонд иски за оскорбления и клевету. Суды раз за разом отказывают ему — и тогда он подает идентичный иск в другой германской федеральной земле, надеясь измотать и разорить противника. Мне жаль Хартмута Пилча (Hartmut Pilch), президента фонда, мне жаль себя, в неподходящий момент оставшегося без важных документов под рукой, но в целом это скорее хороший симптом, ибо показывает возросшую силу и общественный вес антипатентной коалиции.

Злые люди бедной киске

Спаренная хакерская конференция BlackHat/DefCon, ежегодно проходящая в Лас-Вегасе, успела стать своего рода лакмусовой бумажкой, проверяющей и крупные, и все прочие компьютерные корпорации на один весьма деликатный предмет — отношение к (не)безопасности собственной продукции. Практически все выступления и презентации на такого рода конференциях сводятся к одному — обсуждению уязвимостей, обнаруженных в программном и аппаратном обеспечении. Варьироваться же, причем в достаточно широком диапазоне от «полного раскрытия» до «ответственного раскрытия», может только объем предоставляемых докладчиком сведений о новых дырах в защите и способах их латания.

А вот реакция компаний, в чьих продуктах найдены уязвимости, бывает чрезвычайно разной. От конструктивного сотрудничества со сторонними экспертами по безопасности, которые, как правило, докладывают о дырах, уже имея готовый рецепт по заделыванию бреши, до раздувания позорного скандала с привлечением судов, ФБР и любых других силовых рычагов с единственной целью — воспрепятствовать распространению компрометирующей фирму информации (а заодно примерно наказать наглецов, осмеливающихся порочить имя брэнда). Последний сценарий, как многие помнят, избрала несколько лет назад Adobe Systems, натравив правоохранительные органы США на российского программиста Дмитрия Склярова, вскрывшего откровенно слабую защиту электронных книг этой компании. В сухом остатке той истории, как известно, осталась лишь сильно подпорченная в глазах общества репутация самой Adobe.

Ныне на те же самые грабли наступила корпорация-гигант Cisco. Молодой (24 года) и очень компетентный американский эксперт Майкл Линн (Michael Lynn) из компании Internet Security Systems полгода назад выявил серьезнейшую дыру в ПО маршрутизаторов Cisco, обеспечивающих львиную долю сетевого трафика в Интернете и других сетях самого разного масштаба. Из-за этой дыры потенциальный злоумышленник имел возможность дистанционно взять под контроль всю работу IOS — операционной системы маршрутизатора, а далее делать что угодно с проходящим через него трафиком. Своевременно предупрежденная об уязвимости Cisco выпустила соответствующий патч, однако без каких-либо комментариев о серьезности предотвращаемой им угрозы. Поскольку на протяжении многих лет среди пользователей маршрутизаторов Cisco укоренялся миф о полной безопасности IOS, далеко не все сетевые администраторы всерьез отнеслись к необходимости установки патча. Короче говоря, когда Линн убедился, что Cisco не желает предавать огласке информацию о критически важной дыре, он (с одобрения своего начальства) решил сделать доклад на BlackHat.