Итак, вы решили зарабатывать на жизнь путем открытия собственного дела. Следует помнить, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке. И не важно, чем вы будете заниматься – что-либо производить, торговать или оказывать услуги. В любом случае вам надо определиться, что вам выгоднее, удобнее – работать как ПБОЮЛ или юридическое лицо.
      И в том и другом случае имеются свои преимущества и недостатки, которые мы рассмотрим. Однако сразу необходимо сказать, что не всякая деятельность, направленная на систематическое извлечение прибыли, может считаться предпринимательской.
      К примеру, если гражданин работает по трудовому договору, осуществляемая деятельность не будет являться предпринимательской, так как он действует не на свой риск, а выполняет поручения работодателя.
      Правовые отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, регулирует гражданское законодательство, состоящее из Гражданского кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов.
      Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать Гражданскому кодексу.
      Споры между гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, а также между указанными гражданами и юридическими лицами разрешаются арбитражными судами. За исключением споров, не связанных с осуществлением гражданами предпринимательской деятельности (п. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса РФ»).

      В соответствии со статьей 23 Гражданского кодекса РФ гражданин вправе заниматься предпринимательской деятельностью без образования юридического лица с момента государственной регистрации в качестве индивидуального предпринимателя.
      В то же время не всякий гражданин вправе осуществлять предпринимательскую деятельность. Необходимым условием для занятия гражданином предпринимательской деятельностью является его дееспособность, возникающая в полном объеме с наступлением совершеннолетия, то есть по достижении восемнадцатилетнего возраста.
      Однако полная дееспособность может наступить и раньше указанного возраста. Это может быть в случае вступления в брак до достижения 18 лет. В этом случае гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак (п. 2 ст. 21 Гражданского кодекса РФ).
      Или же несовершеннолетний, достигший шестнадцати лет, может быть объявлен полностью дееспособным (эмансипирован), если он работает по трудовому договору, в том числе по контракту, или с согласия родителей, усыновителей или попечителя занимается предпринимательской деятельностью (ст. 27 Гражданского кодекса РФ). Речь не идет о видах деятельности, для которых предусмотрен возрастной ценз. Так, в пункте 16 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 было указано, что при рассмотрении гражданского дела, одной из сторон в котором является несовершеннолетний, объявленный в соответствии со статьей 27 Гражданского кодекса РФ эмансипированным, необходимо учитывать следующее. Такой несовершеннолетний обладает в полном объеме гражданскими правами и несет обязанности (в том числе самостоятельно отвечает по обязательствам, возникшим вследствие причинения им вреда), за исключением тех прав и обязанностей, для приобретения которых федеральным законом установлен возрастной ценз. Исходя из положений части третьей статьи 55 Конституции РФ, такое ограничение прав и свобод является допустимым.
       ПРИМЕР
       Шестнадцатилетний Ивлев Л.Ф., объявленный в соответствии со статьей 27 Гражданского кодекса РФ эмансипированным, изъявил желание заниматься частной детективной деятельностью. Однако его желание не может быть реализовано до достижения им возраста 21 года. Это связано с тем, что в соответствии со статьей 4 Закона РФ от 11 марта 1992 г. 2487-1 «О частной детективной и охранной деятельности в Российской Федерации» частным детективом признается гражданин Российской Федерации, получивший в установленном законом порядке лицензию на частную сыскную деятельность. А в соответствии со статьей 6 указанного Закона лицензия не выдается гражданам, не достигшим двадцати одного года.
 
      В то же время может быть и так, что гражданин, уже давно достигший восемнадцатилетнего возраста, является недееспособным или ограниченно дееспособным, в частности вследствие психического расстройства (ст. 29 Гражданского кодекса РФ), злоупотребления спиртными напитками и наркотическими средствами (ст. 30 Гражданского кодекса РФ). Возможность занятия предпринимательской деятельностью предусмотрена и для такой категории граждан, но только с согласия попечителя.
      К предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Гражданского кодекса, которые регулируют деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения.
      Гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требования о регистрации, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем (суд может применить к таким сделкам правила Гражданского кодекса РФ об обязательствах, связанных с предпринимательской деятельностью).
      В отношении ПБОЮЛ очень важным является то, что гражданин отвечает по своим обязательствам всем принадлежащим ему имуществом, за исключением имущества, на которое в соответствии с законом не может быть обращено взыскание (ст. 24 Гражданского кодекса РФ).
      Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается гражданским процессуальным законодательством.
      В первую очередь взыскание обращается на денежные средства должника в рублях и иностранной валюте. Если денежные средства отсутствуют или их недостаточно, то взыскание обращается на иное принадлежащее должнику имущество, за исключением имущества, на которое взыскание не может быть обращено.
      Перечень имущества, на которое не может быть обращено взыскание, приведен в статье 446 Гражданского процессуального кодекса РФ.
       ПРИМЕР
       Семенов Ф.Ф., зарегистрированный как ПБОЮЛ, оказался должным по обязательствам, возникшим в ходе осуществления предпринимательской деятельности 123 888 руб. Денежные средства у Семенова Ф.Ф. для погашения задолженности отсутствуют, однако ему принадлежит легковой автомобиль, неиспользуемый в профессиональной деятельности. В соответствии с законодательством взыскание для погашения задолженности может быть обращено на легковой автомобиль.

      Также граждане могут создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами.
      Но и здесь есть свои хоть и небольшие, но ограничения в отношении управления долями (пакетами акций) в уставном капитале коммерческих организаций. В частности, такие ограничения предусмотрены для граждан – государственных служащих.
      Пунктом 2 статьи 17 Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации» в случае, если владение гражданским служащим, приносящими доход ценными бумагами, акциями (долями участия в уставных капиталах организаций) может привести к конфликту интересов, он обязан передать принадлежащие ему указанные ценные бумаги, акции (доли участия в уставных капиталах организаций) в доверительное управление в соответствии с гражданским законодательством РФ.
      Юридическим лицом в соответствии со статьей 48 Гражданского кодекса РФ признается организация, которая имеет в собственности, хозяйственном ведении или оперативном управлении обособленное имущество и отвечает по своим обязательствам этим имуществом, может от своего имени приобретать и осуществлять имущественные и личные неимущественные права, нести обязанности, быть истцом и ответчиком в суде. Юридические лица должны иметь самостоятельный баланс или смету. В связи с участием в образовании имущества юридического лица его учредители (участники) могут иметь обязательственные права в отношении этого юридического лица либо вещные права на его имущество.
      Первоначальное имущество юридических лиц образуется из взносов их учредителей и участников.
       ПРИМЕР
       Граждане РФ Иванов, Петров, Сидоров решили организовать юридическое лицо. Ими было определено, что общая сумма денежных средств, вносимая в качестве вклада в уставный капитал, составляет 90 000 руб. Доля каждого из учредителей составляет 30 %.
       Следовательно, Иванов, Петров, Сидоров обязаны внести каждый по 30 000 руб., которые и будут представлять первоначальное имущество вновь образованного юридического лица.
 
      Юридическими лицами могут быть организации, преследующие извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности (коммерческие организации) либо не имеющие извлечение прибыли в качестве такой цели и не распределяющие полученную прибыль между участниками (некоммерческие организации).
      В данной книге рассматриваются проблемы малого предпринимательства, следовательно, рассматривать нужно проблемы создания и деятельности юридических лиц, являющихся коммерческими организациями. Коммерческие организации могут создаваться в форме хозяйственных товариществ и обществ, производственных кооперативов, государственных и муниципальных унитарных предприятий.
      Наиболее распространенными формами юридических лиц являются хозяйственные общества, которые в практической деятельности представлены в подавляющем своем большинстве акционерными обществами, обществами с ограниченной ответственностью.
      Остальные формы или достаточно редко встречаются (полное товарищество, товарищество на вере, общество с дополнительной ответственностью), или достаточно специфичны (производственный кооператив, государственные и муниципальные унитарные предприятия), поэтому мы их и не будем рассматривать.
      Популярность одних форм юридического лица (ООО, АО) и неприятие других форм (полное товарищество, товарищество на вере, общество с дополнительной ответственностью) объясняется довольно просто.
      Приведем определения указанных форм юридических лиц, содержащиеся в Гражданском кодексе РФ, условно разделив их на две категории.
 
       Категория 1
       Полным признается товарищество, участники которого (полные товарищи) в соответствии с заключенным между ними договором занимаются предпринимательской деятельностью от имени товарищества и несут ответственность по его обязательствам принадлежащим им имуществом(ст. 69 Гражданского кодекса РФ).
       Товариществом на вере (коммандитным товариществом)признается товарищество, в котором наряду с участниками, осуществляющими от имени товарищества предпринимательскую деятельность и отвечающими по обязательствам товарищества своим имуществом(полными товарищами), имеется один или несколько участников-вкладчиков (коммандитистов), которые несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах сумм внесенных ими вкладов и не принимают участия в осуществлении товариществом предпринимательской деятельности (ст. 82 Гражданского кодекса РФ).
       Обществом с дополнительной ответственностьюпризнается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники такого общества солидарно несут субсидиарную ответственность по его обязательствам своим имуществомв одинаковом для всех кратном размере к стоимости их вкладов, определяемом учредительными документами общества (ст. 95 Гражданского кодекса РФ).
      К данным определениям требуется небольшой комментарий.
      Частью второй пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам. То есть на первый взгляд примененная в данном случае формулировка «может быть» предусматривает понятие того, что этого может и не быть.
      Однако в пункте 22 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 было разъяснено, что положения, предусмотренные частью второй пункта 3 статьи 56, не применяются в отношении полного товарищества и товарищества на вере, участники которых (полные товарищи) во всех случаях солидарно несут субсидиарную ответственность своим имуществом по обязательствам товарищества.
 
       Категория 2
       Обществом с ограниченной ответственностьюпризнается учрежденное одним или несколькими лицами общество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники общества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов(ст. 87 Гражданского кодекса РФ).
       Акционерным обществомпризнается общество, уставный капитал которого разделен на определенное число акций; участники акционерного общества (акционеры) не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью общества, в пределах стоимости принадлежащих им акций(ст. 96 Гражданского кодекса РФ).
      Из анализа приведенных определений становится ясна причина массового выбора одних форм и отказа от других форм. Такой причиной является наличие или отсутствие ответственности за результаты деятельности юридического лица.
      Не нужно долго вспоминать, что предпринимательская деятельность – это деятельность, осуществляемая на свой риск. И может так сложиться, что несмотря на все усилия, все старания в результате занятия такой деятельностью у юридического лица образуется значительный убыток и задолженность по своим обязательствам. И мало кому хочется отвечать по обязательствам созданного юридического лица также и своим имуществом, которое никак не связано с предпринимательской деятельностью и представляет собой все те материальные блага, которые необходимы конкретному гражданину и которые он смог себе позволить.
      Значительно проще отвечать по обязательствам общества в пределах стоимости внесенных ими вкладов (стоимости принадлежащих им акций).
       ПРИМЕР
       Граждане РФ Мишкин В.В. и Болотов А.Д. решили заняться предпринимательской деятельностью и организовать юридические лица. При этом Мишкин В.В. со своими знакомыми создал полное товарищество, а Болотов А.Д. – общество с ограниченной ответственностью.
       К сожалению, через некоторое время вышло так, что юридические лица, участниками которых являются Мишкин В.В. и Болотов А.Д., получили значительный убыток и остались должны крупные суммы своим контрагентам.
       И если с участника ООО Болотова А.Д. взыскать этим кредиторам ничего не удастся, так как он отвечает по обязательствам общества в пределах стоимости внесенного им вклада и при признании общества банкротом попросту лишится ранее внесенных им в качестве вклада денег, то Мишкину В.В. по обязательствам полного товарищества, помимо потери уже внесенных в качестве вклада сумм, придется понести и дополнительные потери, отвечая и своим имуществом.
 
      Разница налицо. Как обоснованно вопрошает известная реклама – «Зачем платить больше»? Впрочем, может быть и так, что по обязательствам общества придется ответить и участнику ООО или АО. В пункте 22 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 указано, что при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая п. 3 ст. 56 Гражданского кодекса РФ), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями. К числу лиц, на которые может быть возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, относятся, в частности, лицо, имеющее в собственности или доверительном управлении контрольный пакет акций акционерного общества, собственник имущества унитарного предприятия, давший обязательные для него указания, и т. п.
      А пункт 19 постановления Пленума Верховного суда РФ и Пленума ВАС РФ от 9 декабря 1999 г. № 90/14 «О некоторых вопросах применения федерального закона „Об обществах с ограниченной ответственностью“ продолжает разъяснение ситуации, когда у таких лиц, на которых возложена субсидиарная ответственность по обязательствам признанного несостоятельным (банкротом) юридического лица, отсутствует достаточного имущества для покрытия долга.
      В частности, в постановлении № 90/14 указывается, что при рассмотрении дел (в том числе жалоб на действия судебных приставов-исполнителей, подаваемых в порядке статьи 90 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве») судам необходимо иметь в виду, что в силу пункта 1 статьи 25 Закона обращение взыскания на долю участника в уставном капитале общества по его долгам кредиторам может производиться по решению суда лишь при недостаточности (отсутствии) у данного участника другого имущества для покрытия долгов.
      Если решением суда предусмотрено взыскание с участника общества в пользу кредитора денежной суммы, а в процессе исполнения решения будет установлено отсутствие у него денежных средств и другого имущества, на которые может быть обращено взыскание в соответствии со статьями 50 и 59 Федерального закона «Об исполнительном производстве», кредитор вправе на основании статьи 18 названного Закона, статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обратиться в суд с заявлением об изменении способа исполнения решения и обращении взыскания на долю участника общества в уставном капитале общества. В этом случае суду необходимо оценить представленные заявителем доказательства об отсутствии у должника иного имущества (акт, составленный судебным приставом-исполнителем) и при подтверждении этого факта вынести определение об изменении способа исполнения решения и обращении взыскания на долю участника в уставном капитале.
      Необходимо учесть еще один момент. Статья 97 Гражданского кодекса РФ говорит о том, что акционерные общества могут быть двух видов – открытые и закрытые акционерные общества. Акционерное общество, участники которого могут отчуждать принадлежащие им акции без согласия других акционеров, признается открытым акционерным обществом. Акционерное общество, акции которого распределяются только среди его учредителей или иного заранее определенного круга лиц, признается закрытым акционерным обществом.
      Выбор того или иного вида акционерного общества приводит к определенным последствиям. Федеральным законом от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» предусмотрено такое понятие, как обязательный аудит, который представляет собой ежегодную обязательную аудиторскую проверку ведения бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организации или индивидуального предпринимателя. В соответствии со статьей 7 Закона № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» обязательный аудит осуществляется, если организация имеет организационно-правовую форму открытого акционерного общества.
       ПРИМЕР
       Несколькими физическими лицами было организовано юридическое лицо в форме открытого акционерного общества. За текущий год обязательная аудиторская проверка не проводилась, и поэтому, когда контролирующий орган потребовал предоставить аудиторское заключение, такового не оказалось, что повлекло штрафные санкции.
 
      И действительно, формально штрафные санкции могут быть применены, потому что и размер санкций, и практика их применения не свидетельствуют о серьезности законодательства в отношении санкций за уклонение от обязательного аудита.
      В настоящее время за нарушения требований об обязательном аудите должностное лицо организации может быть привлечено к административной ответственности на основании пункта 1 статьи 15.6 КоАП РФ. Указанный пункт статьи 15.6 КоАП РФ звучит следующим образом: «Непредставление в установленный законодательством о налогах и сборах срок либо отказ от представления в налоговые органы, таможенные органы и органы государственного внебюджетного фонда оформленных в установленном порядке документов и (или) иных сведений, необходимых для осуществления налогового контроля, а равно представление таких сведений в неполном объеме или в искаженном виде влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от одного до трех минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц – от трех до пяти минимальных размеров оплаты труда».
      То есть максимальный штраф, который может быть взят, составит 500 руб. И это против минимальных 5000 руб., которые придется заплатить за аудиторскую проверку при очень небольшом объеме документации, не говоря уже о 30 000-40 000 или более рублей за проверку.
      Кроме того, штраф может быть взыскан за непредставление необходимых документов, но ведь первоначально их надо запросить у предприятия, а практика показывает, что налоговые органы не очень-то интересуют аудиторские заключения, и даже напротив, они относятся к ним достаточно пренебрежительно.
      Собственнику или же добросовестному работнику ни к чему пренебрежительно относиться нельзя. Древние говорили: «Кто предупрежден, тот вооружен», поэтому при планировании необходимо учитывать все нюансы, мелочей не бывает.
      Также необходимо знать, что иногда предусмотрены определенные ограничения в выборе организационно-правовой формы в зависимости от вида планируемой деятельности.
      К примеру, в соответствии с Федеральным законом РФ от 7 августа 2001 г. № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» (п. 3 ст. 4) аудиторская организация может быть создана в любой организационно-правовой форме, за исключением открытого акционерного общества.

      Немаловажным аспектом при выборе того, как заниматься предпринимательской деятельностью – как ПБОЮЛ или юридическое лицо, является величина организационных расходов на регистрацию ПБОЮЛ или юридического лица.
      Попробуем их просчитать. В то же время нельзя не учитывать, что некоторые уплачиваемые тарифы не относятся к федеральным платежам и устанавливаются органами власти субъектов РФ, поэтому и величина организационных расходов в зависимости от конкретного субъекта РФ может быть различна. Впрочем, практика показывает, что эти разницы, как правило, незначительны.
 
       Сумма организационных расходов на создание ПБОЮЛ
      При государственной регистрации физического лица в качестве индивидуального предпринимателя это лицо в соответствии с Федеральным законом РФ от 8 августа 2001 г. № 129-ФЗ «О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей» обязано предоставить документ об уплате государственной пошлины.
      В соответствии со статьей 3 указанного закона государственная пошлина за государственную регистрацию уплачивается в соответствии с законодательством о налогах и сборах.
      Согласно подпункту 8 пункта 1 статьи 333.33 Налогового кодекса РФ определено, что за государственную регистрацию граждан в качестве индивидуальных предпринимателей взимается пошлина в размере 400 руб.
      Скорее всего, платить государственную пошлину предприниматель будет наличными деньгами через отделение Сбербанка РФ. Для налогоплательщиков – физических лиц разработаны специальные бланки извещений: форма № ПД (налог) и № ПД-4сб (налог). Они заполняются в соответствии с порядком, который изложен в совместном письме МНС России и Сбербанка России от
      10 сентября 2001 г. № ФС-8-10/1199, 04-5198, а также в письме МНС России от
      11 апреля 2002 г. № ФС-6-10/454@.
      Будьте внимательны при заполнении бланка на перечисление государственной пошлины. Особое внимание следует обратить на коды бюджетной классификации. Ведь налоговые органы вправе вынести решение об отказе в государственной регистрации, если в платежном документе указаны неверные реквизиты, в том числе КБК, номер счета или получатель. Оплата государственной пошлины за регистрацию индивидуальных предпринимателей осуществляется по тем же реквизитам, что и оплата пошлины за регистрацию юридических лиц. Код бюджетной классификации КБК нужно указывать «182 1 08 07010 01 1000 110» (письмо ФНС России от 3 декабря 2004 г. № 10-4-03/5626@). Если налоговые органы отказали гражданину в регистрации его в качестве предпринимателя, то государственная пошлина, оплаченная заявителем, возвращается ему по его заявлению.