4. Недействительность договоров

Поскольку договоры представляют собой сделку, к ним применяются и нормы ГК о действительности и соответственно недействительности сделок.

Большинство содержащихся в ГК условий действительности сделок были известны и предшествующим кодексам. Вместе с тем гл. 9 ГК содержит немало новелл, которые выражаются либо в появлении новых видов недействительных сделок, либо во внесении изменений в ранее существовавшие на этот счет нормы. Помимо уже указанных выше, в числе первых, т. е. новых, видов можно назвать сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка, а также нравственности. В посвященной этому статье (ст. 169 ГК) речь идет об условиях и последствиях недействительности сделок применительно к указанным двум основаниям.

Для уяснения смысла ст. 169 ГК следует сопоставить ее со ст. 168 ГК, которая также признает, если закон не предусматривает иное, ничтожными любые сделки, не соответствующие требованиям закона или иных правовых актов.

Данные статьи предполагают разные последствия: п. 2 ст. 167 ГК – восстановление в прежнем состоянии (двустороннюю реституцию), а ст. 169 – зачисление при определенных условиях всего полученного в доход Российской Федерации. Отмеченное обстоятельство само по себе означает необходимость указать квалифицирующие признаки ст. 169 ГК. Их насчитывается три.

Во-первых, непосредственным объектом служат не просто законы и иные правовые акты, но непременно те, которые содержат основы правопорядка. Соответственно имеются в виду сделки, которые подпадают под категорию совершенных в противоречии с публичным порядком в стране[279]. Во всяком случае, такую оценку, как правило, должна получить сделка, вступающая одновременно в противоречие с нормами Уголовного кодекса. В виде примера можно привести действия, нарушающие антимонопольное, валютное, налоговое законодательство, законодательство о земле и других природных ресурсах либо иное, закрепляющее основы правового регулирования экономики страны. При этом всякий раз речь идет прежде всего о публично-правовых по их природе актах[280].

Во-вторых, действия, о которых идет речь, должны быть совершены умышленно и этот умысел должен быть непременно направлен на цель, заведомо противную основам правопорядка. Один из возможных вариантов – совершение сделки путем мошенничества.

В-третьих, конкретные последствия совершения соответствующих сделок зависят от того, действовали ли умышленно обе стороны (никакой реституции плюс зачисление двухстороннее в бюджет Российской Федерации) или только одна из них (односторонняя реституция плюс взыскание всего, что получила или должна была получить по сделке одна из сторон, в бюджет Российской Федерации).

Теперь о второй норме той же статьи.

Известно, что гражданское законодательство ряда стран считает сделки, нарушающие мораль, недействительными. Интерес представляет в этом смысле п. 1 ст. 138 Германского гражданского уложения, в силу которого «сделка, противоречащая добрым нравам, ничтожна»[281]. Резко негативное отношение к указанной конструкции высказал И.А. Покровский. Подразумевая в первую очередь «добрые нравы», он указывал: «Тем самым мы имеем перед собой не нечто точное и определенное, а некоторую сплошную загадку, разрешить которую юристы до сих пор не в состоянии»[282]. В этой связи автор весьма критически отнесся к самой идее «договоров, противных нравственности»[283].

В послеоктябрьской литературе вопрос о необходимости рассматривать нарушение морали как основание недействительности договора вызывал определенные споры. Так, Д.М. Генкин был активным сторонником признания недействительными сделок, противоречащих морали, рассматривая их как разновидность противозаконных сделок, которые в то время предусматривались ст. 30 ГК 22[284]. Аналогичные взгляды высказывал И.Б. Новицкий, который, в частности, применительно к условным сделкам подчеркивал: «По своему содержанию условие не должно противоречить ни закону, ни морали…»[285]. Тем самым оба этих критерия недействительности – противоречие закону и противоречие морали – ставились на одну и ту же доску.

Оппонентом выступала Р.О. Халфина, которая вообще отрицала какую бы то ни было связь между нарушением морали и признанием по этому основанию сделки недействительной. Соответственно позицию сторонников такого признания она считала «искусственной и надуманной»[286].

Аргументы, использованные Р.О. Халфиной, представляются весьма спорными. Это относится, в частности, к оценке приведенного Д.М. Генкиным примера договора, по которому один из супругов обязуется выплатить другому денежную сумму за то, что тот возбудит дело о разводе[287]. Вряд ли есть основания, следуя за Р.О. Халфиной, усмотреть в данном конкретном случае выход в признании такого договора недействительным, но, как она полагала, уже по иному основанию: ограничению правоспособности или дееспособности лица. Ни с тем, ни с другим как будто бы такая сделка не связана.

Прямая норма о соответствии сделки требованиям морали как особого оценочного критерия появилась впервые в ГК. Для установления пределов действия этого критерия необходимо учесть общее соотношение морали и права. Во всяком случае, формула «право есть минимум морали» сохраняет свое значение. В противном случае пришлось бы прийти к выводу – если учесть соотношение последствий совершения сделок, о которых идет речь в ст. 168 и ст. 169 ГК, – что нарушение морали в гражданском законодательстве влечет более строгие последствия, чем нарушение норм права. В этой связи, на наш взгляд, надлежит, очевидно, воспользовавшись правилами о грамматическом толковании, прийти к выводу, что подобно тому, как речь в ст. 169 ГК идет о нарушении не просто правопорядка, а его основ, указанная статья имеет в виду именно нарушения нравственных основ общества. Думается, что такое решение пресловутой «проблемы запятой» при толковании ст. 169 наиболее соответствует позиции законодателя.

Поскольку в действующем Кодексе речь идет, как нам кажется, все же об «основах нравственности» (имеется в виду, что формулу ГК «основы правопорядка и нравственности» следует толковать, как «основы правопорядка» и «основы нравственности»), высказанные И.А. Покровским опасения по поводу растворения права в нравственности в значительной мере отпадают. Хотя, разумеется, судебная практика, которая по этому поводу будет постепенно складываться, должна иметь в виду указанное соображение и всемерно избегать превращения любых нравственных категорий в юридически значимые настолько, чтобы заключенная с их нарушением сделка была ничтожной и к тому же влекущей, помимо недействительности, переход имущества в доход Российской Федерации.

Законодатель счел необходимым в ряде случаев специально выделить негативные для стороны последствия определенных сделок, которые также можно считать нарушающими основы морали. К их числу относятся сделки, совершенные под влиянием обмана, угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, или кабальные сделки. Все они, подобно тем, о которых идет речь в ст. 169 ГК, признаются недействительными и влекущими переход имущества в доход Российской Федерации в качестве санкции. Однако сохранение этого вида сделок (ст. 179 ГК) в настоящее время уже параллельно с теми, о которых идет речь в ст. 169 ГК, является оправданным, поскольку они и теперь продолжают считаться оспоримыми, а не ничтожными, как это имеет место в отношении сделок, содержащихся в ст. 169 ГК.

Из проведенного анализа следует, что существующие нормы ГК четко различают сделки с нарушением правопорядка: по ст. 168 – ничтожность плюс двусторонняя реституция и основ правопорядка, по ст. 169 – ничтожность плюс двухстороннее взыскание в доход Российской Федерации. Вероятно, было бы оправданным выделение подобным же образом наряду со сделками, нарушающими основы морали, таких, которые нарушают мораль, ограничившись для последних последствиями, указанными в ст. 168 ГК. Подтверждением целесообразности такого решения может служить норма, закрепленная в п. 2 ст. 459 ГК. Она предусматривает, что условие, по которому риск случайной гибели или случайного повреждения переходит на покупателя с момента сдачи товара первому перевозчику, может быть признано недействительным, если будет установлено: «в момент заключения договора продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и не сообщил об этом покупателю». Думается, что в данном случае как раз и имеет место нарушение морали и достаточным для нее последствием может служить недействительность в сочетании с двусторонней реституцией и возмещением убытков потерпевшей стороне.

Среди многих спорных вопросов, относящихся к недействительности сделок, есть и такой: является ли вообще недействительная сделка «сделкой» и соответственно является ли недействительный договор «договором»? К числу тех, кто давал положительный ответ на этот вопрос, относилась Н.В. Рабинович. Ход ее рассуждений был таков: «недействительная сделка: а) представляет собой волевое действие, выражающее в определенной форме волю субъекта; б) волеизъявление в ней, как и во всякой сделке, направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения; в) в результате совершения недействительной сделки возникает определенное правоотношение; г) участники ее, возможно, стремились к установлению того или иного правомерного отношения и никаких иных целей не преследовали»[288].

Однако стоит в виде примера обратиться только к одному виду недействительных сделок – мнимым, чтобы оказалось: ни один из указанных признаков такой сделки не присущ. К этому следует добавить, что и вообще любой из видов недействительных сделок хотя бы одним из указанных Н.В. Рабинович признаком не обладает.

К числу сторонников той же идеи – недействительный договор – все равно договор – принадлежал И.Б. Новицкий. Соответственно, он оспаривал взгляды Д.М. Генкина, сетовавшего на то, что одним и тем же термином «сделки (договоры)» называют действие, направленное на достижение определенной цели и его достигшее, с одной стороны, и действие, хотя и также направленное, но не достигшее результата, т. е. не приведшее к возникновению, изменению или прекращению правоотношений[289]. Такие взгляды И.Б. Новицкий считал «неправильными» и «бесцельными». По мнению самого И.Б. Новицкого, «сделка всегда действительна, но она может быть действительной условно. Так, если она совершена под влиянием заблуждения, обмана и т. п., то потерпевший может ее оспорить, и тогда она утратит силу»[290]. К сожалению, осталась необъясненной ситуация с заключением ничтожных сделок, которые недействительны с самого начала, независимо от судебного решения, и соответственно в плане создания последствий, на которые была направлена воля стороны, на самом деле есть «ничто». И правовое значение такой сделки состоит лишь в том, что она либо вообще не порождает никаких последствий, либо порождает последствия, сторонами нежелаемые, носящие характер санкции за неправомерное действие. Наконец, имеет немаловажное значение и то, что, если мы будем считать недействительную сделку «сделкой», придется убрать из родового понятия «сделка» один из его основополагающих элементов. Имеется в виду, что сделка – это «правомерное действие».

С учетом отмеченных и ряда других аргументов, выдвигаемых О.А. Красавчиковым и Ю.К. Толстым[291], полагаем вполне обоснованными сомнения, высказывавшиеся Д.М. Генкиным по поводу конструкции «недействительные договоры» («недействительные сделки»).

До принятия ГК к числу дискуссионных относился и вопрос о том, нужно ли считать обязательным обращение в суд для признания сделки ничтожной. Так, по мнению Н.В. Рабинович, суд обязан объявить ничтожную сделку таковой[292]. Соответственно она считала неправильной позицию Д.М. Генкина, признававшего, что для признания ничтожной сделки недействительной не требуется решения суда[293].

Хотя ст. 166 ГК не дает оснований сомневаться в правоте позиции Д.М. Генкина, однако этим соответствующая проблема не исчерпывается. В связи с появлением указанной статьи возникла необходимость определить, а может ли все-таки сторона обратиться в суд за признанием договора ничтожным и как к этому обращению он должен относиться?

Непосредственным поводом для подобных сомнений послужило то, что ст. 12 ГК, посвященная способам защиты гражданских прав, включила теперь в это число, в частности, «признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки». Из этого иногда делали вывод, что, «если сделка является ничтожной, то предъявляются требования не о признании настоящей сделки таковой, а о применении последствий ее недействительности».

Приведенное положение нуждается в уточнении. Ничтожная сделка, несомненно, является недействительной независимо от решения суда. Но это отнюдь не исключает права сторон обратиться в суд по поводу недействительности ничтожной сделки, даже не требуя применения предусмотренных в законе последствий. Все дело лишь в характере заявленного иска. При признании оспоримой сделки недействительной имеет место иск о преобразовании: существующее между сторонами договорное правоотношение в силу решения суда становится недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями. При ничтожности сделки речь идет об иске о признании наличия факта, с которым закон связывает ничтожность сделки. Следовательно, такого рода обращение в суд укладывается в рамки первого выделяемого в ст. 12 ГК способа защиты: «признания прав», что по самой своей природе означает в равной мере признание наличия или отсутствия права.

В подтверждение теперь можно сослаться на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ. Вскоре после выхода нового Кодекса было опубликовано конкретное дело, в котором Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил, как необоснованное, постановление нижестоящего арбитражного суда, который прекратил производство по делу о признании недействительным договора аренды, заключенного с нарушением закона[294]. Впоследствии эта практика получила подтверждение в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8[295].

В указанном Постановлении (п. 32) подчеркивается: учитывая, что Кодекс не исключает возможности предъявлять иски о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. При этом следует учитывать, что такие требования могут быть предъявлены в суд в сроки, установленные п. 1 ст. 181 ГК. При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании договора недействительным должно быть указано, что он является ничтожным. В этом случае последствия недействительности такого договора применяются судом по требованию любого заинтересованного лица либо по собственной инициативе.

В связи с тем что ничтожный договор не порождает юридических последствий, кроме случаев применения имущественных конфискационных санкций, такой договор должен быть признан недействительным непременно лишь с момента его совершения. Отличительную особенность соответствующего дела составляет то, что, «вынося решение о признании, суд, устраняя спорность, вносит определенность в вопрос о существовании и содержании спорного правоотношения, а также о его объекте»[296].

ГК впервые, как уже отмечалось, ввел в свой состав специальную норму, посвященную разграничению двух разновидностей недействительных сделок – ничтожных и оспоримых. При этом ст. 168 ГК устанавливает то, что имеет принципиальное значение, – презумпцию «недействительная сделка ничтожна». Это означает необходимость для отнесения сделки к числу оспоримых соответствующего указания в законе.

Отмеченное обстоятельство имеет весьма важное значение при применении ГК. Дело в том, что в ряде статей, помещенных в главы, которые посвящены отдельным видам договоров, содержится прямое указание на то, что в соответствующих случаях договор признается ничтожным. Имеются в виду статьи о предварительных договорах (п. 2 ст. 429 ГК), договорах дарения (п. 3 ст. 572 и п. 2 ст. 574 ГК), субаренды (п. 2 ст. 618 ГК), безвозмездного пользования (п. 1 ст. 842 ГК), страхования предпринимательского риска (ст. ст. 933 и 951 ГК), а также имущественного страхования (п. 1 ст. 951 ГК), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028).

Наряду с этим во многих статьях употребляется родовой термин – «недействительность договора». Имеются в виду договоры о залоге (п. 4 ст. 339 ГК), поручительстве (ст. 362 ГК), договор с лицом, выигравшим торги (п. 2 ст. 449 ГК), купли-продажи (п. 2 ст. 459 ГК), купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК), купли-продажи предприятия (п. 2 ст. 560 ГК), аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651), аренды предприятия (п. 3 ст. 658 ГК), найма жилого помещения (ст. 684 ГК), банковского вклада (п. 2 ст. 835 и п. 2 ст. 836 ГК), страхования имущества (п. 2 ст. 930 ГК), личного страхования (п. 2 ст. 934 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК, п. 3 ст. 944 ГК и п. 3 ст. 951 ГК), доверительного управления имуществом (п. 3 ст. 1017 ГК), коммерческой субконцессии (п. 2 ст. 1029 ГК) и др.

В некоторых статьях, вошедших во второй перечень (ст. ст. 449, 459, 562, 684, 934, 951 ГК), предусмотрено, что сторона в соответствующем случае может требовать признания договора недействительным. Такая редакция нормы означает его оспоримость. В остальных статьях той же второй группы нет прямого указания на ничтожность договора. Отсутствуют в них также и признаки оспоримой сделки (не говорится о признании сделки недействительной по требованию стороны). Это означает, что в таких случаях (ст. ст. 339, 362, 550, 560, 651, 658, 835, 836, 940, 1017 и 1029 ГК) соответствующая сделка является ничтожной. Указанный вывод непосредственно следует из ст. 168 ГК[297].

5. Общий порядок заключения договоров

Процесс заключения договоров предопределен самой природой соответствующей конструкции: если смысл договора состоит в соглашении, то тем самым его заключение предполагает выражение воли каждой из сторон и ее совпадение.

Традиционным для законодателя в течение длительного времени было выделение двух случаев заключения договоров с созданием для каждого из них своего особого режима. Речь идет о заключении договора между «присутствующими» и между «отсутствующими». При том и другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются.

Необходимость в особом режиме заключения договоров между отсутствующими усматривается в том, что в этом случае имеет место разрыв во времени от волеизъявления одной из сторон и до его восприятия находящимся более или менее далеко возможным контрагентом. Напротив, заключение договора между присутствующими предполагало, что такого разрыва во времени нет, поскольку стороны непосредственно общаются между собой.

Однако развитие техники связи привело к тому, что находящиеся в разных местах стороны получили возможность общаться безо всякого интервала во времени с помощью телефона, обмена факсами и др. В результате уже ГК 22 вынужден был прибегнуть к определенной фикции, включив в ст. 131 примечание, в соответствии с которым предложение, сделанное по телефону, признавалось предложением присутствующему.

ГК 22 проводил дифференциацию и по иному признаку. Имеются в виду различия в порядке заключения договоров в зависимости от характера оферты: содержит ли она срок для акцепта или нет.

ГК 64 счел возможным сохранить только одно из указанных делений – по признаку наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта. В случаях, когда такой срок имелся, для признания договора заключенным необходимо было, чтобы лицо, сделавшее предложение (оферент), получило от другой стороны ответ о принятии предложения в течение этого срока (ст. 162 ГК). При отсутствии в оферте срока для акцепта договор считался заключенным, если другая сторона немедленно заявляла лицу, сделавшему предложение, о принятии оферты. А при такой же, но письменной оферте договор признавался заключенным, если ответ о принятии предложения был получен в течение нормально необходимого для этого времени (ст. 163 ГК).

ГК сохранил некоторые из приведенных решений и вместе с тем ввел определенное число новелл, имеющих принципиальное значение.

Кодекс начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т. е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК, как уже отмечалось, допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае и переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение[298].