1. Понятия о договоре

Применение договоров на протяжении уже нескольких тысяч лет объясняется помимо прочего тем, что речь идет о гибкой правовой форме, в которую могут облекаться различные по характеру общественные отношения. Основное назначение договора сводится к регулированию в рамках закона поведения людей путем указания на пределы их возможного и должного поведения, а равно последствия нарушения соответствующих требований.

В свое время по поводу относительной значимости закона и договора были высказаны три точки зрения. Сторонники «волевой теории» полагали, что договор как волевой акт контрагентов – первоисточник, а закон лишь восполняет или ограничивает их волю. Те, кто представлял теорию приоритета закона, исходили из того, что договор обладает лишь производным от закона правовым эффектом. Наконец, сторонники третьей, «эмпирической теории» считали, что воля сторон сознательно направлена лишь на определенный экономический эффект; при этом последствия договора мыслятся как такие средства для его осуществления, о которых стороны могут и не иметь и, более того, действительно часто не имеют ясного представления[9].

Регулирующая роль договора сближает его с законом и нормативными актами. Условия договора отличаются от правовой нормы главным образом двумя принципиальными особенностями. Первая связана с происхождением правил поведения: договор выражает волю сторон, а правовой акт – волю издавшего его органа. Вторая различает пределы действия того и другого правила поведения: договор непосредственно рассчитан на регулирование поведения только его сторон – для тех, кто не является сторонами, он может создать права, но не обязанности; в то же время правовой или иной нормативный акт порождает в принципе общее для всех и каждого правило (любое ограничение круга лиц, на которых распространяется нормативный акт, им же определяется). Отмеченные две особенности отличают именно гражданско-правовой договор. В договоре, в котором указанные особенности отсутствуют, имеются в виду различные виды публично-правовых договоров[10], – грань, отграничивающая его от нормативного акта, стирается. И все же во всех случаях в публичном договоре в конечном счете определяющее значение имеет воля сторон.

Договор служит идеальной формой активности участников гражданского оборота. Важно подчеркнуть, что, несмотря на изменение его социально – экономического содержания, в ходе истории общества сама по себе конструкция договора как порождение юридической техники остается в своей основе весьма устойчивой.

С течением времени вместе с развитием системы общественных отношений, опосредствуемых договорами, расширился состав возможных участников: наряду с физическими лицами (гражданами) в этой роли стали выступать коллективные образования, признанные самостоятельными субъектами гражданского права – юридическими лицами. Все более многообразными становились предусмотренные в законодательстве типы договоров, усложнялись комбинации элементов, используемых при конструировании договорного правоотношения, и др. А договоры остаются договорами…

Конструкция договора применяется в различных отраслях права: международном, публичном, административном и др. И все же наиболее широко используется она в гражданском праве.

Что же представляют собой гражданско-правовые договоры?

Существовавший в римском праве взгляд на договоры (contractus) позволял рассматривать их с трех точек зрения: как основание возникновения правоотношения, как само правоотношение, возникшее из этого основания, и, наконец, как форму, которую соответствующее правоотношение принимает[11].

Любопытное разъяснение смысла слова «договор» содержится в Словаре В.И. Даля. Договор, указано в нем, – это «уговор, взаимное соглашение». «На деловом языке, – отмечается там же, – договором называются предварительные условия или частное обязательство, а совершенное на законном основании – контрактом, условия его – кондициями; сдачу крепости на договоре называют капитуляциями» (Даль В. Толковый словарь живого великорусского языка. Т. I. М., 1955. С. 450).

Указанное многозначное представление о договоре с определенными изменениями практически реализовано в ГК РФ и в гражданских кодексах других стран[12].

В ст. 1528 Свода законов гражданских (т. X. Ч. I) подчеркивалось, что «договор составляется по взаимному согласию договаривающихся лиц. Предметом его могут быть или имущества, или действия, цель его должна быть не противна законам, благочинию, общественному порядку». Единообразный Торговый кодекс США считает договором «правовое обязательство в целом, вытекающее из соглашения сторон в соответствии с настоящим Законом и иными подлежащими применению нормами права». Здесь же (ст. ст. 1–201) приводится определение «соглашения»: «…фактически совершенная сделка сторон, наличие которой вытекает из их заявлений или иных обстоятельств…».

Гражданский кодекс Нидерландов признает, что договором является «многосторонняя сделка, в которой одна или несколько сторон принимают на себя обязательства по отношению одной или нескольких других сторон» (ст. 213 Книги 6).

Одно из немногих исключений составляет Германское гражданское уложение в том смысле, что оно оперирует понятием «договор» как раз и навсегда данным и не нуждающимся в разъяснении. По сути, первое упоминание о договоре содержится в ст. 126, посвященной письменной форме, установленной законом (до этого в ст. 108 о договоре идет речь в связи с определением границ дееспособности несовершеннолетних).

В советской и постсоветской юридической литературе приведенное многопонятийное представление о договоре весьма последовательно развито в работах ряда авторов. Особенно четко это выражено в исследованиях О.С. Иоффе. Признавая договор соглашением двух или нескольких лиц о возникновении, изменении или прекращении гражданских правоотношений, О.С. Иоффе вместе с тем отмечал: «Иногда под договором понимается самое обязательство, возникающее из такого соглашения, а в некоторых случаях этот термин обозначает документ, фиксирующий акт возникновения обязательства по воле всех его участников»[13].

Можно привести и другой пример высказываемых в литературе взглядов: «Договор как юридический факт служит основанием возникновения договора как правоотношения или договорного правоотношения… Договор как юридический факт и как правоотношение – это самостоятельные аспекты договора, различные стороны в его развитии»[14].

Аналогичную позицию занимает и Н.Д. Егоров. «Под договором, – подчеркивает он, – понимают и юридический факт, лежащий в основе обязательства, и само договорное обязательство, и документ, в котором закреплен факт установления обязательственного правоотношения»[15].

Вместе с тем в литературе иногда отождествляется различное представление о договоре.

Так, в учебнике 1993 г. отмечается: «Договор обычно трактуется как двух– или многосторонняя сделка[16]. Но сведение договора только к сделке едва ли верно. Сделка представляет собой действие, направленное на установление, изменение, прекращение прав или обязанностей (ст. 41 ГК). Договор не только устанавливает права и обязанности, но и предусматривает совершение субъектами предметных действий, содержание которых закрепляется в соглашении. Договор определяет, что конкретно должно быть сделано и какие юридические требования предъявляются сторонами к совершению действий. Следовательно, роль и функции договора значительно шире, нежели у традиционно понимаемой сделки»[17].

Как нам кажется, автор (Б.И. Пугинский) все же не учитывает, что речь идет не о разных функциях одного явления, а о разных явлениях. Они объединены единым термином – «договор», но отличаются содержанием.

Еще одна точка зрения на рассматриваемый вопрос была высказана Р.О. Халфиной. Она выступала одновременно и против утверждения, будто договор – взаимная сделка, и против того, что договор – согласие сторон, направленное на возникновение, изменение или прекращение гражданского правоотношения. Сама Р.О. Халфина полагала, что в понятие договора помимо согласования воли двух или нескольких лиц «должны быть включены их взаимные гражданские права и обязанности». При этом обращено внимание на то, что «права и обязанности, принимаемые на себя каждой из сторон, как правило, различны, но они должны быть взаимно согласованы, должны в своей совокупности дать единый правовой результат»[18].

Представляется, что сама по себе идея сочетания в договоре прав и обязанностей не может вызывать возражений. Однако все это следует относить не к договору – сделке, а к договору – правоотношению. При том в любом правоотношении, – договорном и недоговорном, независимо от того, какой именно юридический факт послужил основанием для его возникновения, права и обязанности должны корреспондировать друг другу. Это необходимо уже по той причине, что иначе правоотношение как таковое вообще не может существовать. Следовательно, предлагаемый признак своей роли в выделении договорной конструкции как таковой, очевидно, сыграть не может.

Противником многопонятийного представления о договоре, но уже по другим причинам являлся и О.А. Красавчиков. Он полагал, что «в нашем гражданском законодательстве, а равно в науке права при употреблении термина „договор“ смешиваются два разных понятия: договора как юридического факта и как формы существования правоотношения».

Развивая это положение, О.А. Красавчиков приходил к выводу: «Не вызывает сомнения, что подобное разночтение одного и того же термина не может не привести к различным недоразумениям и затруднениям теоретического и практического порядка»[19].

Все же автор не показал, в чем именно состоят «трудности», о которых идет речь. Во всяком случае законодатель не согласился с этой рекомендацией и при принятии ГК 64, а также действующего ГК, следуя общепризнанной практике, сохранил единый термин – «договор»[20].

Договор в его первом значении – основания возникновения прав и обязанностей – составляет ступень в классификации юридических фактов. Соответственно он должен отвечать основополагающим признакам этих последних (имеется в виду способность порождать права и обязанности[21]). С указанной точки зрения договор может быть поставлен в один ряд с односторонними сделками, с деликтами, административными актами, юридическими поступками и др.

Договоры относятся к той разновидности юридических фактов, которая именуется сделками, а значит, представляют собой действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК).

Отмечая конструктивное значение сделок, В.Ф. Яковлев справедливо подчеркивал: «Наделение субъектов права инициативой находит свое выражение в нормах объективного права, которыми придается правообразующая сила таким действиям субъектов гражданского права, как сделки»[22].

Среди других сделок договор выделяется только одним признаком: он представляет собой двух– или многостороннюю сделку, т. е. соглашение двух или более лиц. В этом качестве договор противостоит односторонним сделкам, примерами которых могут быть, в частности, и эмиссия ценных бумаг, и завещание, и разнарядка покупателя или поставщика. Все эти сделки относятся к числу односторонних, поскольку для их совершения в соответствии с законом, иными правовыми актами или соглашением сторон необходимо и достаточно выражения воли одной стороны (п. 2 ст. 154 ГК).

В римском праве представление о договоре как об основании возникновения, изменения или прекращения правоотношений включало два его непременных признака: во-первых, соглашение (conventio, consensus) и, во-вторых, особое основание соглашения в виде определенной цели (causa). По поводу последнего К.А. Митюков отмечал: «Договор, как и всякая сознательная перемена имущественных правоотношений, всегда совершается с известной юридической целью. Эта цель, для которой договор служит средством, и есть материальное его основание. Она определяет юридический характер договора. Основание договора может состоять в намерении сделать дарение или принять на себя обязанность за действие другого, или обеспечить существующее обязательство, вообще в желании достигнуть какой-либо юридической цели. Без этого желания и мотива нельзя представить серьезной воли вступить в обязательство. С другой стороны, договор не имеет никакой силы, если в основании его лежит цель, запрещенная законом, например дарение между супругами»[23].

Договоры в качестве основания возникновения прав и обязанностей (в дальнейшем – «договоры – сделки») занимают неодинаковое положение в действующих в разных странах гражданских кодексах. В одних из них нормы, регулирующие соглашение, с одной стороны, и основание его возникновения – «договор-сделку» – с другой, включены в разделы, посвященные договорам как таковым. В других на договоры распространяются общие нормы Кодекса о сделках с тем, что в разделе, посвященном положениям о договоре, на долю договоров – сделок остаются лишь правила, которые определяют порядок формирования необходимого согласия сторон[24].

О.С. Иоффе, являвшийся, как уже отмечалось, последовательным сторонником множественности значений «договор», обращал внимание на то, что для всестороннего ознакомления с его сущностью договор «должен быть изучен и как юридический факт, и как правоотношение»[25]. В полном соответствии с приведенным утверждением он отмечал: «Встречающиеся иногда попытки определить содержание договора указанием как на его условия, так и на вытекающие из него права и обязанности ошибочны и объясняются смешением договора как юридического факта с самим договорным обязательством»[26].

Всякий раз, когда стороны заключают договор, они должны согласовать его условия, которые определяют права и обязанности контрагентов. Однако, наряду с этим, в силу заключенного ими договора они оказываются связанными также правами и обязанностями, которые предусмотрены в законе. В частности, имеются в виду такие права и обязанности, которые предусмотрены нормами, включенными в общую часть ГК, в общую часть обязательственного права, в главы, посвященные соответствующему договору.

Например, у продавца и покупателя есть право требовать от контрагента, нарушившего свое обязательство, полного возмещения причиненных убытков (ст. 393 ГК). Покупатель, не исполнивший обязанность по оплате, помимо цены товара, должен также платить проценты, а равно возмещать понесенные убытки, не покрытые процентами (ст. 395 ГК). Точно так же с указанного момента – заключения договора – контрагенты оказываются связанными правами и обязанностями, которые включены в главу, посвященную купле-продаже (гл. 30 ГК).

Вместе с тем с помощью договора в ряде случаев установлены определенные границы обязательности закона.

Так, п. 3 ст. 1085 ГК, предусмотрев общий порядок подсчета объема и размера возмещения вреда, причиненного повреждением здоровья, вместе с тем допускает его увеличение договором. Более общая норма на этот счет содержится в ст. 1064 (п. 1) ГК. Имеется в виду, что как законом, так и договором может быть установлена обязанность причинителя выплатить потерпевшему компенсацию сверх возмещения вреда.

В заключение следует отметить, что договор в его качестве сделки порождает определенные права и обязанности сторон. Однако подлинное содержание юридической связи сторон этим не исчерпывается. Безусловным элементом служит весь массив императивных гражданско-правовых норм. К этому следует добавить, что при отсутствии других указаний в конкретном договоре стороны признаются согласившимися подчинить свои отношения нормам диспозитивным, а также квазинормативным регуляторам в виде деловых обыкновений, сложившейся между сторонами практики.

В своем определении договоров, отдавая дань теории приоритета закона, Ю.А. Тихомиров указал на то, что закон является «отцом договора»[27]. Но продолжая это сравнение, можно отметить, что «мать договора» – соглашение. Именно соглашение порождает все возможные последствия в договоре, включая применение и нормативных и квазинормативных регуляторов.

2. Место договора в Гражданском кодексе

В ГК 22 и ГК 64 наряду с договорными были урегулированы обязательства, возникающие вследствие причинения вреда, а также неосновательного обогащения (в ГК 64 сверх того – обязательства, возникающие вследствие спасания социалистического имущества).

Соответствующие статьи в ГК 22 (ст. 106) и ГК 64 (ст. 158), определяя незамкнутый круг оснований возникновения обязательств, прямо назвали только договор, а аналогичная норма нового ГК (п. 2 ст. 307) прибавила к нему лишь обязательства вследствие причинения вреда.

Назначение договора состоит в том, что он служит самостоятельным основанием возникновения обязательства. Вместе с тем договорные обязательства иногда действуют параллельно с недоговорным, защищая его или иным образом обеспечивая его цели.

Примером может служить обязательство собственника, потерявшего вещь, или иного лица, имеющего право требовать возврата найденной вещи, в том числе органа местного самоуправления, возместить нашедшему расходы, связанные с находкой, и выплатить ему вознаграждение. Установлено, что если найденная вещь не имеет определенной стоимости и представляет ценность только для собственника (например, фотографии родственника), то соответствующие обязательства (возместить расходы и выплатить вознаграждение) признаются возникшими только после того, как между тем, кто потерял найденную вещь (ее собственником), и нашедшим вещь будет достигнуто соглашение о размере подлежащей выплате суммы (п. 2 ст. 229 ГК).

Аналогичная ситуация складывается и применительно к обязательствам лица, задержавшего безнадзорное домашнее животное, возвратить его прежнему собственнику при наличии обстоятельств, предусмотренных в п. 2 ст. 231 ГК (сохранение привязанности животного к старому собственнику либо жестокое или иное ненадлежащее обращение с ним нового собственника). Указанная статья также устанавливает, что условия возврата определяются по соглашению с новым собственником. В результате и в этом случае связывающие старого и нового собственника обязательственные правоотношения возникают из заключенного между ними договора.

Если договор-сделка отличается по своей природе рядом конституирующих признаков от других оснований возникновения обязательств, то правоотношение, порожденное разнообразными договорами, может совпадать во всех своих элементах, включая, в частности, права и обязанности сторон, с тем, которое порождалось иным указанным в законе основанием. В недавний период примером могли служить поставки, в одних случаях возникавшие из договора, а в других – независимо от воли сторон, непосредственно из планового акта или иного административного акта[28]. Однако и в настоящее время такая конкуренция двух различных оснований возникновения одного и того же по характеру правоотношений возможна. В подтверждение можно сослаться на те же примеры: из нарушенного договора и из деликта возникает аналогичное последствие – обязательство возместить вред.

Говоря о близости обязательств, возникающих из договора и из недоговорных отношений, можно с определенными оговорками указать на способы обеспечения обязательств. Четыре из поименованных в ГК шести способов обеспечения – неустойка, залог, поручительство, задаток – возникают, как правило, из договора. Это не относится к двум другим указанным в Кодексе способам обеспечения обязательств. Имеются в виду удержание, которое возникает непосредственно из Закона и по правилам, указанным в Законе (ст. ст. 359 и 360 ГК), а также банковская гарантия, которая, напротив, основана на односторонней сделке (ст. 368 ГК). Однако и эти два способа могут иметь целью обеспечить обязательство стороны, порожденное практически любым договором.

Особый характер договора, и в частности отмеченное выше двойное значение соответствующего понятия находят более или менее адекватное отражение в структуре кодекса. Интерес в этом смысле представляет прежде всего старейшая из действующих до сих пор кодификаций – Французский гражданский кодекс 1804 г. Здесь весь нормативный материал о договорах содержится в книге третьей – «О различных способах, которыми приобретается собственность», составляя особый титул III – «О договорах или о договорных обязательствах».

В ст. 1108 этого Кодекса называются четыре существенных для действительности соглашения условия. Сюда отнесены, помимо согласия обязывающейся стороны, ее способность заключить договор, определенный предмет, составляющий содержание обязанности, и, наконец, то, что названо une cause licite[29]. За этим следует то, что можно назвать общей частью обязательственного права, а затем – отдельные виды обязательств и в их числе отдельные виды договоров.

Отличное от Французского кодекса структурное решение содержится в Германском гражданском уложении. В нем вначале договор рассматривается в разделе о сделках (ст. ст. 145—157), а затем в качестве одного из видов обязательств (ст. ст. 305—361).

По такой же модели построен один из наиболее современных кодифицированных актов – Гражданский кодекс Нидерландов. Все, что относится к основанию (causa), помещено в разделе 2 книги 3 («Сделки»). Одновременно Кодекс содержит специальную книгу в томе III, посвященную общим положениям обязательного права, с выделением раздела «Договоры вообще», а наряду с этим книгу 7 «Особые виды договоров».

На наш взгляд, преимущество системы, используемой в Германском гражданском уложении и в кодексе Нидерландов, состоит в установлении в необходимых пределах единого для всех сделок, включая договоры, режима.

В данном случае действует обязательное для любой кодификации правило: родовые признаки различных правовых конструкций целесообразно закреплять в общих нормах. Тем самым достигается не только «экономия правового регулирования», но и то, что имеет гораздо большее значение, – необходимое единство самого регулирования. Для правовой кодификации выделение родовых признаков видовых конструкций имеет, очевидно, значение прежде всего как основание для замены специальных норм общими там, где в особом регулировании соответствующих конструкций нет необходимости.

ГК, подобно некоторым другим кодексам, построенным по пандектной системе, уделяет договорам определенное место в своей общей части, а равно в разделе, посвященном обязательствам (определенное место они занимают и во всех остальных его разделах).

Заключая договор, стороны должны руководствоваться главой о сделках (имея в виду необходимость соответствия договора условиям действительности сделок); главами, посвященными общим положениям об обязательствах (они определяют, как должны исполняться договоры, как может обеспечиваться исполнение и какая ответственность наступает на случай их нарушения); нормами, посвященными условиям договоров, а также порядку их заключения (часть этих норм относится к договорам – сделкам, а остальные – к договорам – правоотношениям). В главах, содержащих регулирование отдельных видов договоров, идет речь главным образом о договоре – правоотношении, хотя отдельные нормы относятся к соответствующему договору как к сделке. Все эти нормы носят специальный характер.

3. Разноотраслевые договоры

Наряду с гражданско-правовыми существуют договоры, которые используются за пределами указанной отрасли. Все они являются соглашениями, направленными на возникновение набора прав и обязанностей, которые составляют в совокупности правоотношение, порожденное соглашением.

Основы гражданского законодательства 1991 г. (п. 3 ст. 1) предусмотрели, что к семейным, трудовым отношениям и отношениям по использованию природных ресурсов и охране окружающей среды, представляющим товарно – денежные и иные построенные на равенстве участников имущественные отношения, а также связанные с имущественными неимущественные отношения, гражданское законодательство применяется в случаях, когда эти отношения не регулируются соответствующими отраслями (семейным, трудовым и др.). Тем самым был закреплен принцип субсидиарного применения гражданско-правовых норм к указанным отношениям.

Там же (п. 4 ст. 1) содержалось указание на то, что к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим бюджетным отношениям, гражданское законодательство не применяется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством.

Новый Гражданский кодекс выделил только одну особенность имущественных отношений, которые находятся за пределами гражданского права. Имеется в виду его п. 3 ст. 2, в силу которого к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством.

Однако указанная норма явно не имеет в виду разграничений договоров различной отраслевой принадлежности, поскольку наличие между сторонами отношения власти и подчинения вообще исключает в принципе возможность применения не только гражданского законодательства, но и самой конструкции договора как такового.

Договор («соглашение») может существовать только между субъектами, которые в данном конкретном случае занимают равное положение. Примером может служить передача предпринимателю в аренду имущества Российской Федерации, субъекта Федерации или муниципальных образований выступающими от их имени органами власти и управления или различные формы договоров о разделе продукции с участием государства (выступающего от его имени органов). Все такие договоры по своему характеру являются обычными гражданско-правовыми договорами. Таким образом, п. 3 ст. 2, очевидно, имеет в виду иные, недоговорные отношения.

Интерес представляет в этом смысле новый Водный кодекс, принятый 18 октября 1995 г.[30] В самом Кодексе названы три вида договоров: долгосрочного пользования водным объектом, краткосрочного пользования водным объектом и установления частного водного сервитута. При этом если в первых двух договорах обязательно участие органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, то последний – договор частного водного сервитута заключается водопользователем с лицом, в пользу которого ограничено его право пользования водным объектом. В самом Кодексе урегулирован целый ряд вопросов, и, в частности, такие, как определение существенных условий договора, порядок его заключения (обязательность для соответствующей стороны заключения договора с гражданином или юридическим лицом, получившим лицензию), регистрация договора, последствия расторжения договора и др.

Для определения природы указанных договоров целесообразно сопоставить три нормы, содержащиеся в Водном кодексе. Так, во-первых, в силу ст. 46 «права на обособленные водные объекты приобретаются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством, земельным законодательством и настоящим Кодексом», во-вторых, в силу той же ст. 46 «водный сервитут устанавливается водным законодательством Российской Федерации или договором» и, в-третьих, в силу ст. 54 «к договорам пользования водными объектами применяются положения гражданского законодательства о сделках, договорах и аренде, если иное не установлено настоящим Кодексом»[31].

Указанные статьи дают основание считать, что соответствующие договоры (все три, о которых идет речь) представляют собой разновидность гражданско-правовых договоров. А статьи Водного кодекса, относящиеся к указанным договорам, – обычные специальные нормы гражданского права, которые в этом смысле не отличаются, например, от норм, посвященных договорам о перевозке грузов, пассажиров и багажа, включенных в Кодекс торгового мореплавания или Воздушный кодекс, имея в виду, что и те и другие нормы являются гражданско-правовыми, но носящими специальный характер. В этом смысле заслуживает внимания то обстоятельство, что ГК в отличие от Основ 1991 г. отказался от безоговорочного вынесения отношений, имеющих своим предметом использование природных ресурсов и охрану окружающей среды, независимо от метода их регулирования, за пределы гражданского права.

Другой пример – Лесной кодекс Российской Федерации, принятый 22 января 1997 г.[32] Он исходит из тех же принципов регулирования договоров, что и Водный кодекс РФ. В него включено общее указание на то, что имущественные отношения, которые возникают при использовании, охране, защите и воспроизводстве лесов как входящих, так и не входящих в лесной фонд, а также земель лесного фонда, регулируются гражданским законодательством РФ, если иное не предусмотрено Лесным кодексом. Сам Лесной кодекс содержит особые нормы, посвященные регулированию также трех договоров: аренды участков лесного фонда, безвозмездного пользования участком лесного фонда и концессии участка лесного фонда. При этом помимо отсылок к гражданскому законодательству, существующих в рамках отдельных договоров, имеется и общая норма (ст. 12). Она предусматривает, что все сделки с правом пользования участками лесного фонда, которые не входят в состав фонда, регулируются субсидарно гражданским законодательством, а сделки с древесной кустарниковой растительностью должны совершаться в порядке, предусмотренном гражданским законодательством и земельным законодательством Российской Федерации (та же ст. 12 ЛК).

На наш взгляд, аналогичное положение может создаться и по поводу договоров, которые являются предметом других отраслей «природоохранного законодательства». Имеется в виду, что все договоры, регулируемые Земельным, Водным, Лесным кодексами, законодательством о недрах и других природных ресурсах, отвечающие требованиям ст. 1 ГК (т. е. построенные на началах равенства), надлежит относить к числу гражданско-правовых.

В результате оказывается, что ко всем договорам, возникающим по поводу природных ресурсов, должны применяться общие нормы гражданского права, если иное не содержится в посвященных таким договорам законодательных актах (имеются в виду, в частности, статьи Водного, Лесного и других таких же кодексов). При этом такие нормы пользуются несомненным приоритетом. И этот приоритет объясняется не иноотраслевым характером указанных норм, а тем, что они являются хотя и гражданско-правовыми, но специальными.

До последнего времени вопрос о соотношении семейного и гражданского права затрагивал весьма узкий круг вопросов, лежащих за пределами законодательства о договорах. Однако Семейный кодекс РФ ввел институт брачного договора[33]. Этот договор представляет собой соглашение лиц, вступающих в брак, или соглашение супругов, которое определяет их имущественные права и обязанности в браке и (или) в случае его расторжения (ст. 40).

Общая норма о применении гражданского законодательства к семейным отношениям закрепляет принцип субсидиарности. Это законодательство регулирует указанные отношения при наличии двух непременных условий: речь идет о случаях, когда семейные отношения не урегулированы семейным законодательством[34], при этом применение гражданского законодательства не противоречит существу семейных отношений (ст. 4 Семейного кодекса РФ). Таким образом, есть все основания, думается, для признания и брачного договора разновидностью гражданских договоров.

Особый интерес вызывают международно-правовые и трудовые договоры. И в том и в другом случае договоры представляют собой набор правоотношений, сходных с цивилистическими конструкциями. При этом, однако, сферы использования каждого из них существенно далеки одна от другой. Имеется в виду, что соответствующие отношения занимают различное место уже на первой ступени классификации отраслей права: отношения, регулируемые международным правом, составляют область публичного права, а аналогичные по своей конструкции отношения трудового права – область права частного.

Отраслевая принадлежность указанных договоров проявляется среди прочего в особенностях их субъектного состава и содержания.

В силу Закона «О международных договорах Российской Федерации» от 15 июля 1995 г.[35] международным договором признается международное соглашение, заключенное Российской Федерацией с иностранным государством (или государствами) либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования. При этом указанные договоры должны заключаться, выполняться и прекращаться в соответствии с общепринятыми принципами и нормами международного права, положениями самого договора, Конституцией Российской Федерации. В комментарии к указанному Закону приведены некоторые акты, использующие типичные для гражданского договорного права категории. Так, например, в заключенном в рамках СНГ Соглашении о финансировании совместной деятельности по исследованию и использованию космического пространства 1992 г. говорится об обязанности стороны, нарушившей Соглашение, возмещать убытки в порядке, предусмотренном Соглашением. Соглашением между Правительством РФ и Беларуси о транспортировке природного газа через территорию Беларуси и поставках его потребителям Беларуси 1992 г. предусмотрено возмещение убытков, связанных с недопоставкой и недоотбором природного газа, а также обязанности виновной Стороны восполнять другой Стороне причиненные ей убытки[36].

Однако регулирование с использованием одноименных конструкций применительно к международным договорам все же исключает по общему правилу возможность даже субсидиарного применения норм гражданского права.

В течение длительного времени существовало единодушие по вопросу об отнесении договоров, имеющих предметом трудовые отношения, к предмету регулирования трудового права. Однако в последние годы высказываются определенные сомнения по этому поводу в связи с использованием модели, именуемой «трудовым контрактом».

Естественно, что сразу же с появлением этой модели возник вопрос об отраслевой принадлежности «трудового контракта». Ответ на него имеет весьма важное практическое значение, поскольку предопределяет необходимость распространения на отношения сторон помимо специальных, посвященных ему норм, также общих норм, входящих в состав гражданского или, напротив, трудового права.

Указ Президента РФ от 10 июня 1994 г. «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой»[37] рассматривает отношения Правительства Российской Федерации или уполномоченных им федеральных органов исполнительной власти с руководителями федеральных государственных предприятий как контракты, заключаемые в соответствии с гражданским законодательством. В этой связи в науке трудового права весьма развиты взгляды сторонников признания указанных договоров гражданскими[38]. Имеется в виду, в частности, Примерный договор на представление интересов государства в органах управления акционерных обществ (хозяйственных товариществ), часть акций (доли, вклады) которых закреплена в федеральной собственности[39]. Стороны в этом договоре именуются соответственно «поверенный и доверитель», а в качестве модели при определении прав и обязанностей контрагентов выступает договор поручения.

Гражданский кодекс высказал свою позицию в вопросе о «трудовом контракте» по крайней мере дважды. Так, п. 2 ст. 139 ГК, имея в виду круг лиц, на которых распространяются правила о соблюдении служебной или коммерческой тайны, предусматривает последствия для тех, кто разгласил тайну «вопреки трудовому договору, в том числе контракту». Точно так же ст. 1068 ГК, посвященная ответственности юридического лица за вред, причиненный его работником, подчеркивает действие соответствующей нормы по отношению к гражданам, выполняющим работу «на основании трудового договора (контракта)».

Таким образом, есть все основания полагать, что с точки зрения ГК трудовые контракты – это разновидность трудового договора. Следовательно, на них должен распространяться комплекс норм о трудовом договоре, которые входят составной частью в одноименную отрасль права.

Такую позицию занимают, в частности, А.Ф. Нуртдинова и Л.А. Чиканова, которые полагают, что «отношения работодателя и работника, в том числе и руководителя предприятия, не отвечают тем признакам, которые присущи гражданско-правовым отношениям. Руководитель предприятия, как и всякий другой работник, обязуется осуществлять работу по определенной должности, то есть выполнять определенную трудовую функцию, а не передавать работодателю конечный результат своего труда. Он связан рамками правил внутреннего трудового распорядка и в силу своего правового положения должен подчиняться воле работодателя (собственника имущества предприятия), что исключает автономию воли, характерную для гражданско-правовых отношений. Будучи связанным в силу служебного положения с предпринимательской деятельностью, руководитель предприятия не осуществляет ее на свой риск и не обладает имущественной самостоятельностью, что необходимо для того, чтобы возникшие отношения можно было рассматривать как гражданско-правовые»[40].

На наш взгляд, приведенные нормы ГК позволяют дать ответ на вопрос о соотношении понятий «трудовой контракт» и «трудовой договор», но оставляют открытым более широкий – о соотношении гражданского и трудового договоров. Обычно самостоятельность трудового договора связывают с двумя основными его признаками: во-первых, с подчинением работников трудовому режиму и, во-вторых, с отсутствием ответственности работника за результат работы. Последнее имеет значение для противопоставления трудового договора гражданско-правовому договору подряда.

Общую линию ГК в вопросе о соотношении гражданского и трудового права нельзя считать достаточно определенной. Для ее уяснения целесообразно сравнить эту линию с той, которая была проведена ГК 64 и Основами гражданского законодательства 1991 г.

Так, ГК 64 (ст. 2) рассматривал трудовые отношения как такие, которые регулируются трудовым правом. Основы гражданского законодательства 1991 г. исходили из самостоятельности трудового и семейного права и вместе с тем закрепили определенную их связь с правом гражданским. Имеется в виду, что было признано возможным использовать гражданское законодательство для восполнения пробелов в праве трудовом.

В п. 3 ст. 2 ГК теперь подчеркивается – на что уже обращалось внимание – недопустимость применения гражданского права к имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой. Поскольку указанная норма носит исключительный характер и других норм применительно к остальным традиционным отраслям в ГК нет, можно предположить, что этот Кодекс распространяется и на договоры, традиционно относимые к некоторым другим отраслям, если соответствующие правоотношения есть основания рассматривать как построенные на началах равенства. По поводу справедливо отмеченных процитированными выше авторами двух признаков, действительно присущих трудовому договору, можно указать на то, что необходимость подчиняться воле другой стороны вполне укладывается в рамки любого гражданско-правового обязательства вообще, гражданско-правового договора в частности. Имеется в виду, что должник в рамках, определенных договором, подчиняется воле кредитора. Несомненно, что в трудовом договоре это подчинение носит более широкий характер. Однако в этой связи заслуживает внимания позиция одной из наиболее интересных работ в дореволюционный период, посвященных трудовому договору. Имеется в виду книга Л.С. Таля, который применительно к трудовому договору прямо называл правомочия работодателя «властью», но это не помешало ему без каких-либо колебаний последовательно проводить идею гражданско-правовой природы трудового договора. Не случайно книга автора «Трудовой договор» носит подзаголовок «Цивилистическое исследование».

Не мог бы служить препятствием отнесению трудового договора к числу гражданских договоров и второй признак, относящийся к риску недостижения результата, который не может возлагаться – и это бесспорно – на работника.

В Гражданских кодексах 1922 и 1964 гг. распределение риска было прямо предусмотрено в самом определении договора подряда. Соответственно подрядом признавался договор, по которому работы выполнялись подрядчиком «за своим риском». Фактически та же идея нашла отражение в ст. 702 нового Кодекса. Обязанность подрядчика «выполнить определенную работу и сдать ее результат» означает, что риск, связанный с недостижением результата, лежит на подрядчике. Здесь, как и ранее, действует принцип: «нет результата, нет и оплаты».

Однако, если согласиться с включением трудовых договоров в число гражданских, нет никакой необходимости в том, чтобы превратить его непременно в разновидность договора подряда. Имеется в виду существование теперь наряду с подрядом такого же самостоятельного договора – возмездного оказания услуг.

Разграничение договоров подряда и возмездного оказания услуг берет начало в римском праве. Имеется в виду признание в качестве самостоятельной разновидности найма, в частности locatio – conductio operis (найма работ, ставшего подрядом) и locatio – conductio operarum (найма услуг). Среди ряда особенностей первого договора можно указать на то, что цель, на которую он направлен, составляет экономический результат (opus). Этого признака был лишен договор услуг. Таким образом, речь шла, с одной стороны, о договоре «найма», предметом которого являлись труд и его результат, а с другой – о договоре на оказание услуг, имевшем своим предметом труд как таковой, лишенный отделенного от него результата. Не случайно именно из договора услуг выделился личный наем, ставший предшественником того, что в нашем современном праве рассматривается в качестве особого трудового договора[41].

На наш взгляд, воссоединение в будущем трудового договора с гражданским, как и в целом трудового права с гражданским правом, стало бы одним из важных шагов на пути формирования подлинно частного права. Не затрагивая существующего набора норм трудового права, оно позволило бы, среди прочего, добавить к гарантиям, созданным в трудовом праве, некоторые из тех, которые существуют в праве гражданском. В подтверждение можно сослаться лишь на один пример: приравнивание задолженности по заработной плате к обычному гражданско-правовому долгу открыло бы возможность использовать нормы ГК о возмещении убытков, а также зафиксированное в ГК специальное положение об ответственности по денежным обязательствам, к получившим широкое распространение случаям невыплат заработной платы. Во всяком случае трудно объяснить, почему кредитор по обязательству, вытекающему из трудового договора, должен быть поставлен в худшее положение по сравнению с обычным гражданско-правовым кредитором.

1. Общие положения

Правовое регулирование договоров выражается в установлении порядка их заключения и исполнения сторонами принятых на себя обязательств, а также ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств.

Договорное право, если воспользоваться терминологией права уголовного, может быть названо институтом особенной части рассматриваемой отрасли. Соответственно вопросы, связанные с динамикой договорного правоотношения, регулируются, помимо подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и глав раздела IV ГК («Отдельные виды обязательств»), также и нормами, которые входят в состав общей части Гражданского кодекса в целом, а равно общей части обязательственного права. Имеются в виду статьи раздела I («Общие положения») и подраздела I раздела III («Общие положения об обязательствах»).

Указанными нормами Кодекса правовое регулирование договоров не исчерпывается. По сути дела, в любом другом разделе ГК, включая «Общие положения», «Право собственности и другие вещные права», и, как можно ожидать, во всех трех разделах будущей третьей части ГК – «Исключительные права» (интеллектуальная собственность), «Наследственное право» и «Международное частное право» – окажутся среди других нормы, которые относятся к договорам. Достаточно указать на то, что договор является особым предметом регулирования при одной из наиболее распространенных моделей гражданско-правовой нормы – той, которая включает формулу: «Если иное не предусмотрено договором». Наконец, в то, что можно назвать договорным правом, входит и широкий набор различного рода актов за пределами Гражданского кодекса. В алфавитно – предметном указателе книги «Гражданское законодательство России»[42] содержится перечень законов, к которым напрямую адресует Кодекс (имеются в виду его первая и вторая части). Из 30 названных законов (иногда речь идет о конкретном законе, а в других случаях о законах, посвященных определенному вопросу[43]) в главах, посвященных договорам, их предусмотрено одиннадцать. Однако и в остальные девятнадцать, упоминание о которых содержится за пределами глав о договорах, уже включены (имеется в виду принятые акты) или будут включены отдельные нормы, регулирующие договорные отношения. Разумеется, ГК и названные в нем законы призваны составить только костяк гражданского права в целом, договорного в частности.

Определение того, что представляет собой право, регулирующее договоры, предполагает выделение из его состава общих положений. В последнем случае следует опираться, очевидно, на статьи гл. 1 ГК («Гражданское законодательство»), которые нередко по-особому действуют применительно к договорам. Речь идет преимущественно о нормах, посвященных основным началам гражданского законодательства (ст. 1), определению отношений, регулируемых гражданским законодательством (ст. 2), составу источников гражданского права (ст. 3), действию гражданского законодательства во времени и по лицам (ст. ст. 2 и 4), применению гражданского законодательства по аналогии (ст. 6), соотношению гражданского законодательства с нормами международного права (ст. 7).

ГК выделяет в отдельных своих статьях значение для правового регулирования гражданских и тем самым договорных отношений обычаев делового оборота.

Поскольку договорное право составляет часть гражданского права, а договорное законодательство – часть законодательства гражданского, это последнее понятие нуждается в связи с принятием ГК в определенном уточнении.

ГК 64, а равно Основы гражданского законодательства 1991 г., довольно широко употреблявшие термин «гражданское законодательство» в посвященных разъяснению его смысла статьях (имеется в виду ст. 3 ГК 64 и ст. 2 Основ 1991 г.), характеризовали соответствующее понятие с точки зрения его предмета – круга регулируемых отношений. Вместе с тем сами эти статьи, как и иные статьи Кодекса, а также многочисленные другие акты, давали основания для широкого представления о составе «гражданского законодательства». Соответственно последний по времени Комментарий к ГК 64 содержал указание на то, что законодательством именуют как законы, так и иные нормативные акты – указы президиумов Верховных Советов СССР и РСФСР, постановления Совета Министров СССР и РСФСР, подзаконные акты министерств и иных ведомств, изданные в пределах их компетенции, и т. д.[44]

Таким образом, единственным обязательным признаком принятых на разном уровне актов, который был необходим для их включения в состав «законодательства», признавался нормативный характер. Последний признак имел значение лишь для отграничения гражданско-правовых нормативных актов от административных ненормативных актов. Тем самым гражданские законы растворялись в других гражданских нормативных актах. Свою особую значимость они нередко утрачивали, поскольку открывалась возможность ссылки в том или ином законе на необходимость «регулирования соответствующих отношений законодательством» толковать таким образом, что регулирование соответствующего вопроса допускается на любом уровне: от акта, принимаемого высшим органом государственной власти, и до акта местной власти.

В этой связи в 80-х гг. в нормотворческой практике проявлялась, хотя и недостаточно устойчиво, тенденция к разграничению понятий «законодательный акт» и «акт законодательства». И, несмотря на то, что по этому вопросу не было прямых указаний ни в Конституции РСФСР, ни в ином источнике, молчаливо признавалось: если закон предусмотрел принятие «законодательного акта», это означало решение соответствующего вопроса непременно в законе или приравненном к нему акте. В то же время под «актами законодательства» подразумевались подзаконные акты – от указов Президента РФ и до актов местных органов власти. Законодательные акты вместе с актами законодательства в сумме составляли законодательство как таковое[45]. И все же полной ясности в вопросах о пределе нормотворческой компетенции вообще и в сфере гражданского права в частности практически не существовало[46].

ГК посвятил понятию «гражданское законодательство» специальную статью 3. В частности, ее пункт 2 предусматривает, что «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов». Если сопоставить приведенную норму со ст. ст. 71 и 72 Конституции РФ, которые, определяя компетенцию Российской Федерации, употребляют термин «гражданское законодательство» (или соответственно «жилищное законодательство»), то как будто бы можно сделать вывод, что эти статьи имели в виду компетенцию РФ только в отношении принятия законов, оставляя открытым вопрос об актах более низкого уровня.

Однако и в этом случае оказывается, что один и тот же термин употреблен в неодинаковом смысле. По этой причине, в частности, в сам акт включается указание на то, что представляет собой соответствующее понятие применительно к данному акту. Известно, что этот прием, распространенный в международных документах и в национальном законодательстве многих государств, последнее время стал широко применяться и в нашей правотворческой практике. Ее появление тем самым подтверждает принципиальную допустимость использования одного и того же термина по-разному в разных актах.

Конституция РФ не содержит разъяснения понятия «законодательство». Однако сопоставление ст. ст. 71 и 72, с одной стороны, и ст. 105 Конституции РФ, которая посвящена принятию законов, – с другой, дает основание сделать вывод, что Конституция РФ в отличие от ст. 3 ГК различает термины «законодательство» и «закон». По этой причине можно, очевидно, говорить о широком понимании термина «законодательство» и узком: в узком – это только законы (понимание ГК), а в широком – законы и другие нормативные акты (понимание Конституции РФ).

Обращает на себя внимание то, что ГК использует термин «законодательство» главным образом в главе 1 (одно из немногих исключений – ст. 672 ГК). В остальных случаях вид актов в той или иной степени конкретизируется. Так, при регулировании договоров соответствующие статьи ГК обычно содержат отсылки либо только к закону (вариант: к ГК и другим законам), либо к закону и иным правовым актам, под которыми подразумеваются, помимо законов, указы Президента РФ и постановления Правительства РФ. Иногда используется применительно к конкретным случаям содержащийся в самой ст. 3 ГК термин «нормативные акты», который в принципе охватывает акты, принятые любыми органами РФ, а в предусмотренных Кодексом случаях также субъектами Федерации и муниципальными образованиями и их органами. Примером может служить п. 3 ст. 125 ГК, в котором отсутствует упоминание только об актах министерств и иных федеральных органов, а также органов субъектов Федерации и муниципальных образований.

2. Вертикальная иерархия норм о договорах

Вертикальная иерархия имеет двоякое значение. Она призвана дать ответы на вопросы о том, на каком именно уровне – федеральном, субъекта Федерации или муниципальном – должен быть принят соответствующий акт и к какому именно виду этот акт относится. Первый из этих вопросов освещается в п. 4 настоящей главы.

Статья 3 ГК не только перечисляет различные виды федеральных актов, которые могут содержать нормы, регулирующие гражданские отношения, но и предусматривает право на издание и пределы действия каждого из входящих в указанный перечень актов, тем самым предопределяя то, что можно именовать вертикальной иерархией источников права.

Вслед за п. 2 ст. 76 Конституции РФ ГК (п. 2 ст. 3) закрепляет безусловное верховенство федеральных законов. Это особенно четко проявляется применительно к определению предмета гражданского права. Им признаются отношения, регулируемые гражданским законодательством, т. е., как уже отмечалось, речь идет именно о ГК и иных федеральных законах. Особое положение федеральных законов состоит в том, что они могут быть изданы по любому вопросу, если иное не предусмотрено Конституцией Российской Федерации или федеральными конституционными законами. Федеральные законы вместе с тем обладают по отношению к остальным актам, перечисленным в ст. 3 ГК, абсолютным приоритетом. Исключение составляет Конституция РФ, которая в силу ее п. 1 ст. 15 имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. При этом законы и иные правовые акты, принимаемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции РФ. К этому следует добавить, что в соответствии с п. 3 ст. 76 Конституции РФ федеральные законы не могут противоречить федеральным конституционным законам.

Надзор за соблюдением соответствия правовых актов Конституции РФ осуществляет Конституционный Суд РФ (ст. 125 Конституции РФ, а также гл. IX Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»[47]).

Статья 3 ГК ограничивается в отношении указов Президента Российской Федерации установлением того, что они не должны противоречить Кодексу и иным законам. Конституция РФ лишь самым общим образом определяет направления деятельности Президента Российской Федерации (ст. ст. 83–89). В п. 3 ст. 90 Конституции РФ, посвященном принимаемым Президентом РФ актам, предусмотрено, что его указы обязательны для исполнения на всей территории Российской Федерации и не должны противоречить Конституции РФ, а также федеральным законам. Отсутствие в Конституции РФ перечня вопросов, подлежащих регулированию только законом, позволяет толковать правотворческую деятельность Президента РФ достаточно широко. При отсутствии законодательного регулирования по тому или иному вопросу, а также прямого указания на возможность его урегулирования только законом Президент, не выходя за рамки ст. ст. 80–90 Конституции РФ, может опережающе издать нормативный указ по соответствующему вопросу. Однако издание такого указа не является препятствием для принятия закона по тому же вопросу. При этом содержание закона не может быть ограничено содержанием соответствующего акта Президента[48].

Применительно к регулированию договорных отношений можно указать на довольно большое число норм ГК, содержащих отсылку исключительно к законам. Так, например, в силу п. 2 ст. 332 ГК только законом может быть осуществлено установление «законной неустойки» с запретом не только ее уменьшения, но и увеличения контрагентами, только законом может быть определен перечень имущества граждан, которое нельзя вообще сдавать в залог или сдача которого в залог ограничена (п. 2 ст. 336 ГК). Если заключен договор найма жилого помещения в домах государственного и муниципального жилищного фонда, то в случаях, когда этот наем имеет социальный характер, парализовать (исключить) действие Гражданского кодекса могут только акты, составляющие жилищное законодательство (п. 3 ст. 672 ГК). Пункт 2 ст. 525 ГК содержит отсылки к законам о поставке товаров для государственных нужд, а сходные отношения в области строительства должны регулироваться законом о подрядах для государственных нужд (ст. 768 ГК).

Постановления Правительства Российской Федерации, содержащие нормы гражданского права, в силу той же ст. 3 (п. 4) ГК могут быть изданы «на основании и во исполнение настоящего Кодекса и иных законов, указов Президента Российской Федерации». Приведенная норма соответствует ст. 115 Конституции Российской Федерации. Эта последняя предусматривает, что Правительство Российской Федерации издает обязательные к исполнению постановления на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации.

Необходимость издания соответствующего акта на правительственном уровне предусмотрена в ряде законов. Так, например, Закон от 17 мая 1996 г. «О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенности социальной защиты организаций угольной промышленности» предусмотрел, что «типовые условия долгосрочных договоров поставок угля и (или) продукции его переработки определяются Правительством Российской Федерации»[49].

Вместе с тем акты Правительства, регулирующие договорные отношения, могут применяться во всех случаях, когда в соответствующей норме ГК содержится прямое указание на возможность издания по данному вопросу «закона или иного правового акта». Применительно к «публичным договорам» Правительство Российской Федерации может в случаях, предусмотренных в законе, издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении таких договоров (п. 4 ст. 426 ГК). При этом Закон РФ «О защите прав потребителей»[50] дополнил свое указание на то, что отношения в области защиты прав потребителей регулируются настоящим Законом и принимаемыми в соответствии с ним иными федеральными законами и правовыми актами, специальной оговоркой. Она состоит в том, что Правительство РФ не вправе поручать федеральным органам исполнительной власти принимать акты, содержащие нормы о защите прав потребителей.

Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ отличаются по юридической силе от закона, в частности, тем, что в случае противоречия вышестоящему акту (Кодексу или иному закону) суд, установивший указанное противоречие, не только может, но и обязан применить взамен указа или постановления Правительства соответственно Кодекс или соответствующий закон.

По этой причине одно из приложений к Постановлению Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. «О лицензировании отдельных видов деятельности»[51] (Приложение 1 «Перечень видов деятельности, на осуществление которых требуется лицензия, и органов, уполномоченных на ведение лицензионной деятельности») в соответствии с Законом о порядке введения первой части Гражданского кодекса РФ не может применяться. Дело в том, что перечень видов деятельности, которыми юридические лица и граждане – предприниматели могут заниматься и соответственно заключать договоры только на основе специального разрешения (лицензии), как предусмотрено в п. 1 ст. 49 ГК, определяется непременно законом.

В данном случае имело значение то, что в отличие от всей первой части нового Кодекса, вступившей в силу с 1 января 1995 г., его четвертая глава, в которой помещена ст. 49, в соответствии с Федеральным законом от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[52] начала действовать раньше, а именно с 8 декабря 1994 г. Следовательно, с указанного момента утверждать перечень подлежащих лицензированию видов деятельности и тем самым определять возможность заключения соответствующими лицами, связанных с соответствующей деятельностью договоров Правительство уже не могло. По этой причине в случае, когда, например, в деле о признании договора недействительным возникает вопрос о том, подлежала ли соответствующая деятельность лицензированию либо нет, следует принимать во внимание ст. 4 Вводного закона, по которой изданные до введения в действие части первой Кодекса нормативные акты Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и применяемые на территории Российской Федерации постановления Правительства СССР по вопросам, которые, согласно части первой Кодекса, могут регулироваться только федеральными законами, имеют силу лишь до введения в действие соответствующих законов. Следовательно, подлежащими лицензированию могут считаться только те виды деятельности, которые установлены органом, обладавшим необходимой компетенцией в силу ранее действовавшего законодательства, а если речь идет об акте, принимаемом после 8 декабря 1994 г., – только законом РФ. Соответствующее положение имеет значение для определения действительности договоров, для заключения которых необходимо иметь лицензию.

Отмеченное обстоятельство, к сожалению, не было учтено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ в одном из рассмотренных им дел. В нем возникли вопросы о необходимости лицензирования соответствующей деятельности (по публичному показу кинофильмов). В качестве основания для положительного вывода об обязательном лицензировании деятельности, явившейся предметом соответствующего договора, было указано Постановление Правительства РФ от 24 декабря 1994 г. При этом Президиум указанного суда особо отметил, что в силу Вводного закона постановления, принятые до вступления в силу ГК, в частности на уровне Правительства РФ, продолжают действовать после 1 января 1995 г. При этом не было принято во внимание, что гл. 4 ГК, допускающая возможность введения обязательности лицензирования только законом, к моменту издания соответствующего акта Правительства РФ уже действовала[53].

Как уже отмечалось, к числу нормативных ГК отнес помимо актов правовых (законов, указов Президента РФ и постановлений Правительства РФ) также акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти (в общепринятой ранее терминологии – «ведомственные акты»). В п. 7 ст. 3 ГК предусмотрено, что органы исполнительной власти могут издавать акты, содержащие нормы гражданского права, в случаях и в пределах, предусмотренных Кодексом, другими законами и иными правовыми актами, т. е. как указами Президента РФ, так и постановлениями Правительства РФ. Следовательно, издание любого ведомственного акта должно быть основано на указании, содержащемся в акте правовом. Так, один из важнейших для банковского законодательства актов – Положение о безналичных расчетах в Российской Федерации от 9 июля 1992 года[54] – был издан Центральным банком РФ по поручению, содержавшемуся в Постановлении Президиума Верховного Совета Российской Федерации и Правительства Российской Федерации от 25 мая 1992 г.[55] В качестве примера можно сослаться и на ст. 9 Закона «О валютном регулировании и валютном контроле»[56]. В этой статье предусмотрено право Центрального банка РФ издавать «нормативные акты, обязательные к исполнению в Российской Федерации резидентами и нерезидентами».

Или другие примеры. Так, в силу ст. 6 Закона «О Центральном банке Российской Федерации (Банке России)»[57] этому Банку предоставлено право по вопросам, отнесенным к его компетенции, издавать нормативные акты, обязательные для федеральных органов государственной власти, органов государственной власти субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, всех юридических и физических лиц. В силу Постановления Правительства РФ «О делегировании полномочий Правительства РФ по управлению и распоряжению объектами федеральной собственности» распоряжением Госкомимущества РФ от 21 апреля 1994 г. было утверждено Временное положение о согласовании залоговых сделок»[58].

Издание ведомственных актов может быть предусмотрено и подзаконными правовыми актами. Так, например, Правила предоставления услуг телеграфной связи, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1994 г.[59], устанавливают, что инструкции, указания и другие нормативные акты, регулирующие процессы предоставления услуг телеграфной связи и не затрагивающие права потребителей, издаются Министерством связи Российской Федерации в установленном им порядке и являются обязательными для всех хозяйствующих субъектов.

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 23.04.1994 №374 «Об утверждении Правил предоставления услуг телеграфной связи» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 28.08.1997 №1108 «Об утверждении Правил предоставления услуг телеграфной связи».

ГК содержит несколько отсылок к различного рода правилам без конкретизации того, кто именно должен их утверждать, ограничившись указанием на необходимость соответствия закону, прямо названному в определенной статье Кодекса. Так, в силу п. 2 ст. 784 ГК условия перевозки грузов, пассажиров и багажа определяются транспортными уставами и кодексами, иными законами и издаваемыми в соответствии с ними правилами. В п. 1 ст. 263 ГК предусмотрена необходимость при застройке земельных участков (имеются в виду, естественно, заключаемые в таких случаях договоры) соблюдать градостроительные и строительные нормы и правила, в п. 1 ст. 754 ГК содержится отсылка – к обязательным для сторон строительным нормам и правилам, в п. 2 ст. 835, п. 1 ст. 836 и в ряде других статей Кодекса – к банковским правилам. Такого рода отсылки обычно имеют в виду акты, которые принимаются министерствами и иными федеральными органами исполнительной власти. Примером могут служить все те же строительные нормы и правила (СНиПы), с учетом которых заключаются договоры строительного подряда. Основополагающим для них является СНиП 10-01-94 «Система нормативных документов в строительстве. Основные положения», утвержденный Постановлением Госстроя РФ от 17 мая 1994 г.[60] В этом СНиПе, в частности, определен состав соответствующих нормативных документов. В их число входят на уровне Федерации, помимо СНиПов, также государственные стандарты РФ в области строительства, своды правил по проектированию и обустройству, а также руководящие документы системы. Первые из них охватывают обязательные требования, включающие цели, которые должны быть достигнуты, и принципы, которыми следует руководствоваться при создании строительной продукции; вторые – обязательные и рекомендуемые положения, определяющие конкретные параметры и характеристики отдельных частей зданий и сооружений, строительных изделий и материалов (конкретная цель – обеспечение единства при разработке, производстве и эксплуатации соответствующей продукции); третьи включают рекомендованные, а четвертые – как обязательные, так и рекомендованные нормативные документы по соответствующему кругу вопросов.

Нормативные акты федеральных органов исполнительной власти, которые затрагивают права, свободы и обязанности человека и гражданина, устанавливают правовой статус организаций или имеют межведомственный характер, подлежат государственной регистрации в Министерстве юстиции РФ. Кроме того, они должны быть в обязательном порядке (кроме актов, которые содержат сведения, составляющие государственную тайну или носящие конфиденциальный характер) официально опубликованы.

При нарушении хотя бы одного из этих двух требований (государственной регистрации и официального опубликования) акт не признается вступившим в силу, а это, в свою очередь, означает, что такой акт не может служить источником для регулирования соответствующих правоотношений, в том числе договорных, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в нем предписаний. На указанный акт нельзя ссылаться при разрешении споров[61]. Из этого следует, что и договорное условие, содержащее отсылку к такого рода акту, признается недействительным. Однако в случае, когда определенная норма соответствующего акта воспроизведена в договорах со ссылкой или без ссылки на него, такое условие сохраняет силу и может быть признано действительным, если оно не противоречило действовавшим при заключении договора и обязательным для сторон правовым актам.

По состоянию на 22 февраля 1996 г. всего Министерством юстиции РФ было зарегистрировано 1036 ведомственных нормативных актов. Среди них немало актов, которые имеют прямое отношение к договорам. Примером могут служить Правила перевозки опасных грузов автомобильным транспортом, утвержденные Приказом Министерства транспорта РФ от 8 августа 1995 г., Правила регистрации договоров об уступке товарного знака и лицензионных договоров и о предоставлении права на создание товарных знаков, утвержденные 26 сентября 1995 г. Комитетом Российской Федерации по патентам и товарным знакам, Правила пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденные Приказом Министерства строительства РФ от 11 августа 1995 г., и др.[62]

КонсультантПлюс: примечание.

Приказ Минстроя РФ от 11.08.1995 №17-94 «Об утверждении правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации» утратил силу в связи с изданием Приказа Госстроя РФ от 19.02.1999 №36 «О правилах пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации».

ГК весьма четко определяет как саму вертикальную иерархию нормативных актов, так и гарантии ее осуществления. Прежде всего имеется в виду п. 5 ст. 3 Кодекса, установивший: «В случае противоречия указа Президента Российской Федерации или постановления Правительства Российской Федерации настоящему Кодексу или иному закону применяется настоящий Кодекс или соответствующий закон». Гарантии, о которых идет речь, закреплены в ст. 12 ГК. Речь идет о том, что одним из способов защиты гражданских прав признается неприменение судом акта государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащего закону. Следует учесть также ст. 13 ГК, которая допускает в случаях, предусмотренных законом, признание судом недействительными наряду с ненормативными также нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица. Общее указание на этот счет содержится в п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8. Имеется в виду, что основанием для принятия решения суда о признании недействительным ненормативного, а в случаях, указанных в законе, и нормативного акта служат в равной мере как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение его изданием гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина и юридического лица, которые обратились в суд. При этом в указанном постановлении особо предусмотрена возможность заявлять свои требования наряду с российскими также для иностранных граждан и юридических лиц (если иное не предусмотрено законом)[63].

В качестве примера можно указать на признание Верховным Судом РФ недействительным Правил регистрации автомототранспортных средств и прицепов к ним в Государственной автоинспекции, утвержденных Приказом МВД РФ от 26 декабря 1994 г. Основанием для этого послужило ужесточение режима регистрации договоров купли-продажи автотранспортных средств, которое, что важно подчеркнуть, «неправомерно ограничивает права граждан». При этом Верховный Суд РФ счел необходимым особо указать на противоречие Правил ст. ст. 161 и 218 ГК[64].

3. Международные акты и гражданско-правовое регулирование договоров

ГК впервые выделил вопрос о соотношении международного и внутреннего правового регулирования применительно к гражданскому праву. Россия является активным участником международного экономического сотрудничества. Это означает, что все более расширяются отношения с участием иностранных предпринимателей. В силу отмеченных обстоятельств российское гражданское законодательство включает немало норм, относящихся к такого рода вопросам, возникающим при заключении и исполнении гражданских договоров. Указанные нормы определяют гражданско-правовой статус иностранных физических и юридических лиц, права иностранцев на оказавшееся на территории РФ имущество, порядок совершения и содержания внешнеэкономических сделок (контрактов). Складывающиеся при этом отношения регулируются как общими нормами гражданского законодательства, так и нормами специального законодательства, рассчитанными на отношения, «осложненные участием иностранного элемента»[65]. Наряду с ними источником регулирования договорных отношений могут быть и международные акты.

Среди международных актов особое место занимают многосторонние договоры (конвенции), имеющие прямое отношение к регулированию гражданских договорных отношений. Следует прежде всего указать на Конвенцию ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» (Венскую конвенцию). Указанная Конвенция состоит из 101 статьи. Она охватывает порядок заключения соответствующих договоров, права и обязанности контрагентов, средства правовой защиты, применяемые при нарушении сторонами своих обязанностей, определяет момент перехода риска случайной гибели передаваемых по договору товаров и др.[66]

Россия участвует и в иных аналогичных многосторонних соглашениях, включая, в частности, такие имеющие непосредственное отношение к договорам, как Женевская конвенция о договоре международной дорожной перевозки грузов (имеются в виду автомобильные перевозки), Варшавская конвенция для унификации некоторых правил, касающихся международной воздушной перевозки, Афинская конвенция о перевозке морем пассажиров и их багажа, конвенции из области патентного права (Парижская конвенция по охране промышленной собственности), Женевские вексельные конвенции[67]. 28 мая 1988 г. в Оттаве была подписана конвенция УНИДРУА по международной аренде оборудования[68] и многие другие.

Конституция РФ (п. 4 ст. 15) объявила общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры Российской Федерации составной частью ее правовой системы. В Конституции РФ закреплен безусловный приоритет правил международных договоров по отношению к правилам, включенным в национальные законы: если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора. Поставив соответствующие нормы впереди национальных законов, Конституция РФ предопределила их приоритет по отношению и ко всем другим, помимо законов, правовым нормам. Закон «О международных договорах РФ» в развитие приведенных правил Конституции РФ указал на то, что положения официально опубликованных международных договоров РФ, не требующие издания внутригосударственных актов для их применения, действуют в РФ непосредственно. Для осуществления иных положений международных договоров РФ принимаются соответствующие внутригосударственные акты (ст. 5)[69].

Приведенные правила Конституции РФ воспроизведены в ст. 7 ГК с одновременным указанием на то, что непосредственное применение международных договоров к гражданским (тем самым и договорным) отношениям возможно во всех случаях, кроме тех, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Используемый в данном случае термин «следует» имеет весьма широкое значение. Он включает в себя прежде всего случаи, когда в международном акте прямо указано на обязательство подписавших его государств ввести акт в действие[70]. В других случаях сторонам предоставляется право при ратификации договора сделать определенные оговорки[71]. В этой связи Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. «О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия» указал на то, что во всех случаях, кроме тех, когда не требуется принятия общегосударственного акта, наряду с международным договором РФ должен применяться и соответствующий внутригосударственный акт, который был принят для осуществления положений соответствующего международного акта[72].

В качестве примера «общепризнанных принципов и норм международного права» можно указать на недискриминацию, которая, в свою очередь, опирается непосредственно на начала равенства государств. Сущность данного принципа состоит в том, что «не должна допускаться дискриминация как в области торгово – экономических отношений между различными странами, так и в отношении правового положения иностранных юридических лиц и граждан»[73].

Применительно к отдельным типам договоров, применяемым во внешнеторговом (международном) гражданском обороте, изданы международными органами (ассоциациями) различного рода рекомендательные акты. Речь идет, в частности, о Международных правилах по унифицированному толкованию торговых терминов (ИНКОТЕРМС)[74], утверждаемых периодически в перерабатываемом виде Международной палатой, о Международных условиях договора о строительстве, разработанных Международной федерацией инженеров – консультантов, о подготовленных Международной торговой палатой Унифицированных правилах по договорным гарантиям, а также Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию и др. Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА) разработаны Принципы международных коммерческих договоров[75]. Ко всем такого рода рекомендательным актам положение ст. 7 ГК не относится. Вместе с тем они довольно широко используются во внешнеторговой договорной практике и при наличии необходимых предпосылок могут играть роль обычаев делового оборота.

4. Горизонтальная иерархия правовых норм

Горизонтальная иерархия дает ответ на вопрос об относительном приоритете норм, которые находятся на одной и той же ступени вертикальной иерархии. Из этого непосредственно вытекает, что горизонтальная иерархия во всех случаях следует за вертикальной, главенствующей.

Горизонтальная иерархия норм до сих пор ограничивалась двояким проявлением. Первое из них сводится к требованию: новый закон обладает приоритетом по отношению к ранее изданному. Речь идет об известном со времен римского права принципе: lex posterior derogat prior» – «последующий акт вытесняет предшествующий». Вытекающее из него требование закреплено в ГК (имеется в виду общая норма – ст. 4 и специальная отнесенная к договорам – ст. 422), а также в законах от 21 октября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации» и от 26 января 1996 г. «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации»[76].

Второе проявление горизонтальной иерархии норм связано уже с другим принципом: lex specialis derogat generali – «специальный закон вытесняет общий». Хотя указанный принцип в общем виде в ГК и не закреплен, как не было и нет его в другом законодательстве, он является давно и безусловно признанным. Отказ от этого принципа привел бы к тому, что правовая система государства полностью сводилась бы к нормам общим и только к таким специальным, которые эти общие нормы могут лишь детализировать. Тем самым законодатель лишит себя возможности достаточно полно отражать в принятых нормах специфику отдельных разновидностей регулируемых отношений. При таком положении ее комплексность, определяемая предметом гражданского права, как и любой другой отрасли, оказалась бы вообще утерянной.

В рамках указанного принципа важное значение имеет сама структура ГК. Все содержащиеся в нем нормы четко делятся на общие и специальные. Общим положениям о договорах всегда уделялось значительное место в гражданских кодексах. При этом их удельный вес непрерывно увеличивался[77].

Первый Гражданский кодекс РСФСР, принятый в 1922 г., помимо общей части самого ГК в разделе «Обязательственное право» содержал вслед за главой «Общие положения» (имелись в виду общие положения об обязательстве) самостоятельную главу – «Обязательства, возникающие из договоров». В этой последней главе, насчитывавшей 22 статьи, определялись порядок заключения договоров, необходимая их форма, особенности двусторонних договоров, а также договоров в пользу третьего лица. Вслед за этим были помещены статьи, посвященные двум способам обеспечения исполнения обязательств – неустойке и задатку, последствиям невозможности исполнения договорных обязательств, а также признанию недействительными договоров вследствие нарушения указанных в общей части ГК требований к сделкам. Кроме того, в Кодексе содержалось 10 глав, посвященных отдельным видам договоров (одна из них – о договоре комиссии – появилась в ГК 22 только в 1926 г.). В числе последних был и договор о поручительстве – третьем по счету способе обеспечения обязательств.

Несколько иной была конструкция ГК 64. Он содержал весьма емкий раздел III – «Обязательственное право», который состоял из двух подразделов: «Общие положения об обязательствах» и «Отдельные виды обязательств». В первый из них входили шесть глав, которые среди прочего имели восемь специальных статей о договорах. Все они оказались в главе «Возникновение обязательств». Вторая половина раздела III содержала 22 главы. Восемнадцать из них были посвящены отдельным видам договоров.

Соотношение общих и специальных норм нашло развитие в действующем Гражданском кодексе. Бывший ранее единым раздел «Обязательственное право» разбит на два: раздел III «Общая часть обязательственного права» помещен в часть первую ГК, а раздел IV «Отдельные виды обязательств» находится во второй части ГК. В свою очередь, нынешний раздел III имеет два подраздела: 1. «Общие положения об обязательствах» и 2. «Общие положения о договорах». Последний из них составляют 24 статьи, объединенные в три главы: «Понятие и условия договора», «Заключение договора» и «Изменение и расторжение договора». Во второй части ГК центральное место занимают отдельные типы договоров. На долю каждого из них приходится специальная глава. Всего таких глав оказалось во второй части свыше двадцати.

Некоторые из договорных глав второй части ГК сами обладают весьма сложной структурой. Речь идет о купле-продаже, аренде, ренте и пожизненном содержании с иждивением, подряде и хранении. Сюда же можно отнести и главу о расчетах. Перечисленные главы включают «Общие положения» о соответствующем типе договоров и некоторое число специальных параграфов, каждый из числа этих последних посвящен определенному виду договоров данного типа. При этом в отдельных случаях имеется иерархия и применительно к нормам, относящимся к отдельным видам договоров[78].

Выделение положений, общих для всех договоров и специальных – только для договоров отдельного типа, и такое же соотношение в рамках основных договорных типов позволяет достичь существенной экономии правовых средств, так как освобождает законодателя от необходимости воспроизводить в посвященных отдельным типам договоров главах Кодекса (в иных, основанных на ГК кодифицированных актах) общие правила.

Однако соображение технического характера, само по себе несомненно важное, не исчерпывает значимости «общих положений». Они призваны обеспечить в необходимых пределах единство правового регулирования различных типов (видов) договоров. Кроме того, общие положения позволяют устранить пробелы в правовом регулировании отдельных типов, а в их пределах – видов договоров.

Последнее обстоятельство играет особую роль. Имущественные отношения, которые складываются между субъектами гражданского права внутри каждой из стран и равным образом с участием субъектов из разных стран, не только постоянно расширяются в объеме, но вместе с тем становятся все более сложными и многообразными. Соответственно такими же должны быть опосредствующие эти отношения договорные модели. По указанной причине предусмотренный в действующем Кодексе набор отдельных типов (видов) договоров, как можно заранее предвидеть, оказался недостаточным для удовлетворения возросших потребностей рынка и иных форм гражданского оборота. В этих условиях стороны вынуждены были бы в каждом случае конструировать на голом месте соответствующие их интересам договорные модели путем не только комбинации отдельных элементов традиционных структур, но и создания совершенно новых.

Нормы, которые закрепляют такую новую модель договоров, естественно, появляются только после того, как будет обеспечена достаточная степень ее индивидуализации и вместе с тем определены оптимальные способы решения отдельных вопросов, которые возникают при использовании соответствующей модели. Кроме того, должна сложиться достаточная практика применения новых моделей. В результате специальное правовое регулирование может отставать от практики. И одним из способов устранения этого недостатка служит обращение к общим нормам.

В рамках самого ГК принцип верховенства специальных норм по отношению к общим выражается прежде всего в том, что нормы отдельных глав раздела IV, посвященные различным типам договоров, вытесняют правила, включенные в раздел III (имеются в виду в равной мере статьи, посвященные и общим положениям об обязательствах, и общим положениям о договорах). Приоритет, о котором идет речь, закреплен теперь в п. 3 ст. 420 ГК. В нем предусмотрено, что к обязательствам, возникшим из договора, применяются нормы подраздела 1 «Общие положения об обязательствах» раздела 3 «Общая часть обязательственного права», если иное не предусмотрено правилами гл. 27 «Понятие и условия договора» и правилами ГК об отдельных типах (видах) договоров.

Принцип верховенства специальных норм носит генеральный характер и действует независимо от того, закреплен он в нормах, посвященных соответствующему договору, или нет. В ГК обычно приоритет норм, относящихся к типу, по отношению к нормам об отдельных его видах особо подчеркивается в соответствующих главах. Имеются в виду п. 5 ст. 454 ГК («Купля-продажа»), ст. 625 ГК («Аренда»), п. 2 ст. 702 ГК («Подряд»), ст. 905 ГК («Хранение»). Вместе с тем в статьях о договорах ренты и пожизненного содержания с иждивением такого указания нет. Нет его и в главе о расчетах. Однако не должно вызывать сомнений, что нормы, включенные в «Общие положения о ренте и пожизненном содержании с иждивением» и в «Общие положения о расчетах», точно так же являются запасными на случай отсутствия иного в специальных параграфах соответствующей главы.

На практике может возникнуть вопрос о коллизии между двумя рассмотренными принципами. Это бывает тогда, когда отменяется акт, содержащий общие положения. Как правило, в подобных случаях специальные нормы остаются в силе. Такой вывод следует из самого характера специального акта (нормы) – его верховенства по отношению к общему акту.

Например, не было нужды в особых указаниях относительно сохранения силы Закона РФ «О защите прав потребителей», принятого в 1992 г., т. е. до вступления в силу нового ГК (это же относится к транспортным уставам и кодексам). По отмеченной причине все обстоит наоборот: чтобы специальные нормы разделили судьбу общих норм, в самом новом акте или в изданном для этой цели акте должно содержаться особое указание на этот счет. Примером могут служить Вводные законы к ГК. Так, при принятии Закона «О порядке введения в действие первой части ГК» было сочтено необходимым указать на отмену законов РСФСР от 24 декабря 1990 г. «О собственности в РСФСР»[79] и от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности»[80] (в последнем кроме ст. ст. 34 и 35). А в Законе «О порядке введения в действие второй части ГК» таким же образом предусмотрено, что не будут применяться Основы законодательства Союза ССР и союзных республик «Об аренде» от 23 ноября 1989 г.[81]

Однако следует иметь в виду, что специальные нормы могут утратить свое действие и в еще одном случае: если более поздние общие положения вообще исключат специальное урегулирование.

Существует теперь и третий по счету принцип, выражающий ту же горизонтальную иерархию. Указанный принцип выражен в п. 2 ст. 3 ГК. Он сводится к тому, что «гражданское законодательство состоит из настоящего Кодекса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов…». Центр тяжести приведенного положения лежит в словах «в соответствии», которые явно выражают верховенство ГК по отношению к другим федеральным законам.

Верховенство ГК очень четко проведено в последней по времени редакции Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 сентября 1994 г. №7 «О практике рассмотрения судами дел о защите прав потребителей» на примере законов, посвященных отношениям с участием потребителей. Пленум признал допустимым действие таких законов лишь при условии, если это прямо предусмотрено ГК (в качестве примера приведены п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК), а при отсутствии такого указания – если законы и иные правовые акты, о которых идет речь, только конкретизируют и детализируют нормы ГК, посвященные соответствующим правоотношениям. Что же касается установления законами и другими правовыми актами иных, чем в ГК, правил, такие акты могут быть приняты лишь при условии, если возможность установления «иных правил» прямо допускается ГК[82].

Особое место Кодекса служит гарантией единства отрасли. Оно позволяет избежать возможных противоречий между ним и другими актами, принятыми не только на разном, но и на одном с ГК уровне. Не случайно в последние годы существования в нашей стране плановой экономики законодатель был особенно озабочен тем, что называлось «устранением недостатков хозяйственного законодательства». Последнее представляло собой межотраслевую кодификацию, насчитывавшую несколько десятков тысяч принятых на разном уровне актов, не увязанных между собой.

Устранение возможных противоречий в основополагающих, принятых на высшем уровне актов – одно из важнейших требований, призванных обеспечить создание унифицированного, логически стройного, свободного от внутренних противоречий гражданского права. В современных условиях указанные требования служат залогом необходимого упорядочения складывающегося в стране рынка товаров, работ и услуг. А одно из наиболее эффективных средств для этого – последовательное признание приоритета ГК, имеющего исключительное значение для государства с переходным экономическим и общественным строем.

ГК не относится к числу федеральных конституционных законов, поскольку он не отвечает требованиям, предъявляемым к такого рода актам ст. 108 Конституции РФ. Имеется в виду, что федеральный конституционный закон принимается, во-первых, только по вопросам, предусмотренным Конституцией РФ (принятие ГК как федерального конституционного закона Конституцией РФ не предусмотрено), и, во-вторых, с соблюдением специальной процедуры голосования, предполагающей квалифицированное большинство – не менее 3/4 голосов от общего числа членов Совета Федерации и 2/3 голосов от общего числа депутатов Государственной Думы (в отличие от этого Кодекс принимается простым большинством голосов).

Вместе с тем ГК по своей юридической силе в определенной мере приравнивается к федеральным конституционным законам. Это выражается в том, что по отношению к любым другим федеральным законам он занимает положение «первого среди равных» – primus inter pares.

Требование о соответствии федерального закона Кодексу имеет в виду прежде всего нормотворческую деятельность, которая осуществляется после вступления в силу ГК. Речь идет о том, что в случаях, когда законодатель принимает акт, содержащий нормы, отличные от тех, которые закреплены в Кодексе, необходимо внести вытекающие из этого акта изменения в текст ГК. До тех пор пока это не будет сделано, участники оборота должны руководствоваться ГК.

В связи с применением ст. 3 ГК возникает прежде всего вопрос о принципиальной возможности существования закона, являющегося, подобно Кодексу, по отношению к другим, принятым на том же уровне актам, «первым среди равных». На наш взгляд, поскольку Конституция РФ не запрещает устанавливать не противоречащую предусмотренной в ней иерархию актов, нет оснований сомневаться в возможности законодателя поступить подобным образом.

Практика придания особой силы отдельным законам, составляющим ядро определенного нормативного массива, и прежде всего определенной отрасли, получила развитие в последнее время.

Примером может служить Водный кодекс РФ. В одной из своих статей (2) он предусмотрел: «Водное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним федеральных законов и иных нормативных и правовых актов Российской Федерации».

Еще более четко приоритет основополагающего акта выражен в Законе «О соглашениях о разделе продукции» от 6 декабря 1995 г.: «В случае, если законодательными актами РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, в сфере регулирования отношений, указанных в пункте 1 настоящей статьи, применяются правила данного Закона»[83].

Другой вопрос связан с действием ст. 12 ГК, а также ст. 11 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее – АПК РФ). Указанные статьи, как уже отмечалось, предоставляют суду право самостоятельно решать вопрос о юридической силе лишь подзаконных нормативных актов. Имеется в виду право суда не применять акт государственного органа или органа местного самоуправления, противоречащий закону. Что же касается закона, то оспаривание его возможно только в Конституционном Суде РФ. При этом оспаривать закон можно только по причине несоответствия закона, равно как и любого другого правового акта, Конституции РФ (ст. 22 Закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

На наш взгляд, ситуация, о которой идет речь, – несоответствие закона Гражданскому кодексу – не отличается от любой другой, которая постоянно возникает перед судом, когда решается вопрос об иерархии актов. Задача суда, и это вытекает из его общей компетенции, состоит в выборе действующего применительно к данному конкретному случаю закона (иного нормативного акта).

Наиболее близка к рассматриваемой ситуация, при которой предстоит выбрать один из двух коллизирующих законов, изданных в разное время. Особенно широкое распространение получили такие случаи при принятии ГК, когда речь шла о применении к заключенному до вступления в силу Кодекса договору старого или нового закона. При этом не возникает сомнений в том, что суд вправе, руководствуясь соответствующими установками, в частности содержащимися во Вводном законе, выбрать именно ту норму, которую он, суд, считает имеющей силу. Следовательно, как уже отмечалось, суд в рамках своей компетенции применительно к конкретному делу отвергает действие определенного закона.

Иное дело, когда суд при рассмотрении дела приходит к выводу, что подлежащий применению или примененный закон не соответствует Конституции РФ. В подобном случае суд обязан вынести постановление одновременно об обращении в Конституционный Суд РФ и приостановлении производства по делу или исполнения вынесенного судом решения до принятия постановления Конституционным Судом РФ. Конституционный Суд РФ проверяет соответствующий акт с точки зрения его содержания, формы, порядка подписания, опубликования и введения в действие, соблюдения предусмотренного Конституцией РФ разделения компетенции между федеральными органами государственной власти, а также разграничения предметов ведения и полномочий между органами государственной власти РФ и органами государственной власти субъектов Федерации, установленного Конституцией РФ, федеративными и иными договорами о разграничении предметов ведения и полномочий[84].

В настоящее время вопрос о приоритете ГК стал особенно острым, поскольку наступило время принятия на его основе по разным вопросам большого числа законов, и прежде всего прямо предусмотренных в ГК. Если указанные законы будут включать противоречащие Кодексу нормы без последующего изменения соответствующих статей ГК, то это несомненно приведет к отмеченным выше последствиям: разрушению единства гражданского права, которое возможно только при признании верховенства Кодекса[85].

Вот только один пример: 24 ноября 1996 г. принят Закон «Об основах туристической деятельности в Российской Федерации»[86]. В действующем ГК содержится глава 39 «Возмездное оказание услуг», посвященная соответствующему типу договоров. Пункт 2 ст. 779 ГК прямо называет в перечне возмездных услуг, которые регулируются главой 39, «услуги по туристическому обслуживанию». Между тем Закон рассматривает туристическое обслуживание как разновидность розничной купли-продажи, имея в виду, что его предметом является «туристическая продукция», т. е. «право на тур, предназначенное для реализации туристу». Естественно, что ряд норм Закона вступил в противоречие с соответствующей главой ГК; в частности, это коснулось и таких вопросов, как права сторон на односторонний отказ от исполнения договора и ответственность туристической организации за нарушение своих обязанностей.

Приходится сожалеть, что Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»[87] обошло вопрос о соотношении ГК с другими законами и путях его разрешения при рассмотрении конкретных дел молчанием[88].

Принцип приоритета ГК может столкнуться с двумя другими принципами, о которых шла речь: приоритета позднейшего акта и акта специального. Применительно к первой из таких коллизий решение должно быть основано на верховенстве ГК по отношению к соответствующему акту. Аналогично, как правило, должен решаться вопрос и при коллизии со вторым принципом. Однако следует иметь в виду особенности ситуации, при которой речь идет о специальном законе, посвященном определенному типу (виду) договоров. Примером может служить п. 2 ст. 525 ГК («Основания поставки товаров для государственных нужд»). Первая его часть предусматривает, что к соответствующим отношениям должны применяться правила о договоре поставки, если иное не предусмотрено ГК. А вторая часть устанавливает, что к отношениям по поводу поставки товаров для государственных нужд субсидиарно применяются «законы о поставке товаров для государственных нужд». И тогда возникает вопрос: что делать, если в закон о поставке товаров будет включена новелла, которая противоречит статьям ГК о договоре поставки? Сходная ситуация имеет место и в отношении других договоров, применительно к которым существуют в ГК общие положения о данном типе договоров и параллельно с ними специальные нормы об отдельных его видах. Соответственно в этих случаях может возникнуть необходимость определить: допустимо ли, например, в закон о договоре бытового подряда включить нормы, противоречащие общим положениям о договоре подряда? Сам ГК содержит прямой ответ только применительно к хранению. Речь идет о ст. 905 ГК: «Общие положения о хранении применяются к отдельным его видам, если правилами об отдельных видах хранения, содержащимися в статьях 907—926 настоящего Кодекса и в других законах (выделено нами. – Авт.), не установлено иное».

Очевидно, при отсутствии в ГК указаний, аналогичных тем, которые содержатся в приведенной ст. 905 ГК, все равно должен быть дан тот же ответ, что и в указанной статье. Это объясняется тем, что, коль скоро ГК, во-первых, рассматривает нормы о типах (видах) договоров как специальные, а, во-вторых, в специальную норму о данном виде договоров помещает отсылку к закону, такой закон и все включенные в него нормы приравниваются к специальным нормам самого ГК, посвященным тому же типу (виду) договоров.

Следовательно, здесь нет коллизии между ГК и другим законом. В рассматриваемой ситуации речь идет о коллизии внутри самого Кодекса и на первое место выступает соотношение между специальной нормой (нормой изданного в соответствии с ГК закона) и общей нормой соответствующего параграфа (главы) ГК.

Признание приоритета ГК по отношению к другим законам не только не исключает, но, напротив, предполагает широкую законотворческую деятельность в сфере гражданского права на разном уровне.

При этом ГК проявляет различное отношение к названным в нем правовым актам. В одних случаях он конкретизирует и прямо развивает принцип, закрепленный в ст. 3 ГК. Соответственно в ряде его статей, посвященных договорам, содержится отсылка к законам или иным правовым актам с одновременным признанием приоритета ГК по отношению к ним.

Так, например, предусмотрено, что порядок и условия использования чеков в платежном обороте могут регулироваться законами и устанавливаемыми в соответствии с ними банковскими правилами, но лишь в части, не урегулированной ГК (п. 5 ст. 877 ГК). Законы о защите прав потребителей и принятые в соответствии с ними правовые акты должны применяться к договору розничной купли-продажи с участием покупателя – гражданина лишь при условии, если речь идет об отношениях, не урегулированных Кодексом (п. 3 ст. 492). Законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними, применяются лишь к таким отношениям по договору энергоснабжения, которые не урегулированы Кодексом (п. 3 ст. 539). Аналогичное указание о приоритете ГК по отношению к соответствующим законам содержится в п. 3 ст. 730 (бытовой подряд), п. 2 ст. 525 (поставка товаров для государственных нужд).

Приоритету ГК не противоречит и другое предусмотренное в нем решение. Имеются в виду случаи, когда сам Кодекс содержит норму, допускающую возможность регулировать вопросы в законе или в другом правовом акте по иному, чем это сделано в ГК. Очевидно, что все такие случаи должны рассматриваться как отказ Кодекса от своего приоритета. Так, п. 1 ст. 548 ГК предусматривает, что правила соответствующего параграфа («Энергоснабжение») применяются к отношениям, которые связаны со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть только тогда, когда «иное не установлено законом или иными правовыми актами», а в силу ст. 860 ГК правила Кодекса, посвященные договору банковского счета, применяются к корреспондентским счетам, корреспондентским субсчетам и другим счетам банков только субсидиарно: при отсутствии в законе, иных правовых актах или установленных в соответствии с ними банковских правилах иного.

Существуют различные варианты такого отказа от приоритета ГК. О чисто количественном соотношении между ними можно судить по статьям разд. IV ГК, посвященным отдельным типам (видам) договоров. Наряду с обычной для диспозитивной нормы формулой – «если иное не предусмотрено договором» (таких норм оказалось в указанной части разд. IV около 80) – примерно в 20 случаях используется формула, подобная содержащейся в п. 1 ст. 556 ГК («Если иное не предусмотрено законом или договором, обязательство продавца передать недвижимость покупателю считается исполненным после вручения этого имущества покупателю и подписания сторонами соответствующего документа о передаче»). В 15 случаях использована оговорка, схожая с той, которая включена в п. 2 ст. 484 ГК: «Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи, покупатель обязан совершить действия, которые в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями необходимы с его стороны для обеспечения передачи и получения соответствующего товара».

В немногим более десятка статей законодатель воспользовался нормой, аналогичной той, которая включена в п. 3 ст. 485 ГК и посвящена цене товара в договоре купли-продажи. В нем указано, что предусмотренные им правила применяются, если иное не установлено самим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором и не вытекает из существа обязательства.

Во всех рассматриваемых случаях отсылка к «иному» означает, что имеется в виду норма исключительная, а потому не подлежащая распространительному толкованию. Речь идет о том, что перечень источников, в которых содержится такая отсылка к «иному», не должен при применении соответствующей нормы расширяться. Это прежде всего относится к наиболее часто используемым случаям отсылки к «закону или договору».

Указанное обстоятельство было учтено Президиумом Высшего Арбитражного Суда РФ при рассмотрении дела по иску Южного регионального коммерческого концерна о взыскании с Управления Северо – Кавказской железной дороги убытков от утраты бензина во время перевозки[89]. Истец потребовал полного возмещения убытков в соответствии со ст. 393 ГК. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ удовлетворил иск частично с учетом существующего в ст. ст. 151 и 152 Устава железных дорог СССР ограничения ответственности за утрату груза. Интерес в данном случае представляют мотивы вынесенного постановления: «Предусмотренная указанными статьями Устава ограниченная ответственность железной дороги за несохранность груза не противоречит части первой Гражданского кодекса Российской Федерации, так как согласно ст. 400 этой части Кодекса по отдельным видам обязательств и по обязательствам, связанным с определенным родом деятельности, законом может быть ограничено право на полное возмещение убытков». Несмотря на то что ст. 400, на которую ссылался Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, допускает установление ограничения ответственности только «законом», в то время как Устав железных дорог СССР – это правительственный акт, соответствующая ссылка в Постановлении Президиума является вполне обоснованной[90]. Имеется в виду действие ст. 4 Вводного закона, которая в частности, сохранила силу ранее изданных постановлений Правительства СССР, РСФСР и РФ в случаях, когда новый ГК требует принятия закона. Приведенная норма носит временный характер: она действует до утверждения соответствующих актов в области транспорта на уровне закона.

Следует указать на принципиальное различие между установленной ГК возможностью предусмотреть «иное» в «законе или договоре» («законе, ином правовом акте или договоре») и только в «законе».

В первом случае принятые без изменения Кодекса законы, вводя отличные от предусмотренного в нем положения, должны непременно сохранять за сторонами возможность установления в договоре иного. Так, например, содержащаяся в параграфе, посвященном договору поручительства, ст. 365 ГК («Права поручителя, исполнившего обязательство»), установив в п. п. 1 и 2 определенные на этот счет правила, предусматривает в п. 3, что они применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними. Это означает, что любое отклонение от правил, предусмотренных в п. п. 1 и 2 указанной статьи, – независимо от того, содержится ли оно в законе, указе Президента РФ или постановлении Правительства РФ, – должно принимать форму диспозитивной нормы, сохраняя за сторонами возможность вернуться к варианту Кодекса или избрать любой другой. Аналогичная ситуация складывается применительно к ст. 328 ГК, устанавливающей вслед за приведенным в ней правилом относительно встречного исполнения обязательств, что это правило применяется, «если договором или законом не предусмотрено иное».

В случаях, когда ГК отсылает к «закону, иному правовому акту или договору», норма, которая служит адресатом, должна также непременно являться диспозитивной.

Специфика соответствующей ситуации состоит в том, что адресатом может быть норма, занимающая любое место в горизонтальной иерархии. И только тогда, когда ГК допускает без каких-либо оговорок установление «иного» в законе (вариант: «в законе или ином правовом акте»), соответствующая норма может быть как диспозитивной, так и императивной (имеются в виду, например, указания, содержащиеся в п. 2 ст. 484).

Наконец, в ряде случаев статья Кодекса допускает установление иного в самом ГК или в законе. Так, например, п. 5 ст. 475 ГК, определив последствия передачи продавцом покупателю товаров ненадлежащего качества, предусмотрел одновременно, что правила о соответствующих последствиях применяются, если настоящим Кодексом или другим законом не установлено иное. В данном случае должно учитываться верховенство Кодекса. А это означает, что закон может устанавливать «иное» только при условии, если это не сделано в ГК (в приведенном примере – статьями, посвященными соответствующему виду договоров купли-продажи).

И все же в ГК наибольшее распространение получили такие обращения к закону и иным правовым актам, в которых соответствующие статьи Кодекса признают приоритет других правовых актов, превращаясь в запасной вариант.

В качестве примера можно сослаться на нормы, предусматривающие презумпцию возмездности любого договора (п. 3 ст. 423 ГК), запрещение коммерческой организации оказывать при заключении публичного договора предпочтение одному лицу перед другим (п. 1 ст. 426 ГК), признание договора, подлежащего государственной регистрации, заключенным лишь с момента регистрации (п. 3 ст. 433 ГК). Эта и иная подобная ей редакция соответствующей нормы позволяют провести определенную аналогию с делегированием вышестоящим органом своего права, в том числе и нормотворческого, нижестоящему органу: имеется в виду, что такое делегирование не колеблет общего верховенства актов передающего полномочия органа.

Существует и еще один случай отказа от приоритета ГК. Речь идет о конструкции, используемой в ст. 815 ГК: с момента выдачи векселя правила соответствующего параграфа ГК применяются постольку, поскольку они не противоречат закону о переводном и простом векселе. Сходная норма включена и в п. 3 ст. 968 ГК относительно коллизии правил главы «Страхование» и закона о взаимном страховании, а также в ст. 970 ГК относительно коллизий правил той же главы и законов о страховании иностранных инвестиций от некоммерческих рисков, морского страхования, медицинского страхования, страхования банковских вкладов и пенсий и др.

Адресатом «иного» может служить то, что ГК называет «отношением сторон». Например, п. 4 ст. 326 ГК содержит правило, по которому на солидарного кредитора, получившего исполнение от должника, возлагается обязанность возместить причитающееся другим кредиторам в равных долях, если иное не вытекает из отношений между ними. В данном случае имеется в виду характер отношений, включающий различные их аспекты, при этом «соглашение» и «существо отношений» не являются адекватными понятиями. В подтверждение можно сослаться на п. 2 ст. 417 ГК, по которому «иное» применительно к правилу, закрепленному в соответствующей норме (о восстановлении первоначального обязательства в случае признания недействительным акта государственного органа, повлекшего за собой прекращение обязательства), может вытекать из соглашения сторон или существа обязательства (если исполнение не утратило интерес для кредитора).

Применение ГК в наибольшей степени ограничено в нормах, подобных п. 3 ст. 423, который предполагает договор возмездным, если только «иное» не вытекает из закона, иного правового акта, из содержания или существа договора.

Отсылка к закону может носить ограниченный характер. Имеется в виду, что ГК иногда предусматривает последствия нарушения правил, установленных именно в законе. Так, ст. 469 ГК допускает введение обязательных требований к качеству товаров в законе. Вместе с тем та же статья предусматривает в виде императивной нормы право сторон согласовать в указанном случае повышенные требования к качеству товаров. Пункт 4 ст. 469 Кодекса, отсылая к соответствующим законам, предусматривает именно их приоритет по отношению к ГК.

С известной долей условности можно считать еще одним случаем горизонтальной иерархии тот, при котором ГК, отсылая к определенным законам, предусматривает именно их приоритет и перед ГК, и перед другими законами. Так, п. 3 ст. 317 ГК допускает использование иностранной валюты, а также платежных документов в иностранной валюте для осуществления расчетов по обязательствам на территории РФ только в случаях, в порядке и на условиях, определенных законом или в установленном им порядке. Пункт 1 ст. 327 ГК предполагает возможность исполнения обязательства путем внесения денег или ценных бумаг в депозит суда (в отличие от внесения в депозит нотариуса) лишь для случаев, установленных законом. В соответствии с п. 2 ст. 332 ГК увеличение законной неустойки соглашением сторон допустимо лишь при условии, если это не запрещено законом. В этих и других подобных ситуациях статья ГК, вступающая в противоречие с соответствующим законодательным актом, не применяется.

Отсылка, о которой идет речь, может быть определенным образом ограничена, с тем чтобы сохранить в некоторой части приоритет ГК. Так, в силу п. 3 ст. 492 ГК к отношениям по договору розничной купли-продажи с участием покупателя – гражданина, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними. Сходное правило содержится и в п. 3 ст. 730 ГК (имеется в виду, что к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними). Обе эти нормы, предвидя возможность коллизии между законами о защите прав потребителей и принятым на любом уровне актом, в том числе и федеральным законом, заранее отдают предпочтение первому закону.

Особый случай имеет место, когда императивная норма определяет круг вопросов, которые должны согласовать в договоре стороны. Так, допуская прекращение обязательств путем соглашения об отступном, ст. 409 ГК требует, чтобы размер, сроки и порядок предоставления отступного устанавливались сторонами.

В ГК встречаются отсылочные нормы, в определенной мере отличающиеся от выделенных выше разновидностей. В частности, в них может быть указано на то, что отдельные особенности договорного типа определяются законом или иным правовым актом (п. 3 ст. 454 ГК – применительно к договорам купли-продажи), может содержаться отсылка и к законам о данном виде договоров (например, в ст. 938 ГК в отношении требований, которым должны удовлетворять страховые организации, порядка лицензирования их деятельности, а также осуществления государственного надзора за нею содержится отсылка к законам о страховании) либо прямо называться закон (например, в ст. 768 ГК так произошло с законом о подряде для государственных нужд). Особым адресатом отсылки могут служить стандарты (см., например, п. 1 ст. 474 ГК в отношении проверки качества товаров в договоре купли-продажи). Наряду с правовыми актами возможны отсылки к принятым в соответствии с ними обязательным правилам (ст. 517 ГК – о необходимости возвратить тару при договоре поставки или п. 4 ст. 469 ГК – о требованиях к качеству продаваемого товара).

5. Обычай, обычай делового оборота, обыкновения в правовом регулировании договоров

Обычай – правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения. Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: так поступали все и всегда.

Обычаи используются во многих сферах человеческой деятельности, включая и ту, которая охватывается правом. В последнем случае речь идет о правовом обычае. Как таковой он обладает родовыми признаками обычая, о которых шла речь выше. Поэтому отождествление обычаев с «правилами поведения, которые складываются в обществе стихийно, передаются из поколения в поколение и соблюдаются людьми в силу привычки»[91], очевидно, характеризует лишь обычай как таковой, т. е. как род, а не его вид.

Индивидуализирующий признак правового обычая составляет то, что он приобретает обязательную силу с санкции государства. Однако предметом такой санкции служит не обычай как конкретное правило поведения, а лишь возможность его использования для решения в строго определенном порядке строго определенных вопросов.

С этим связано весьма важное с практической точки зрения последствие. Нельзя исключить того, что со времени издания закона, отсылавшего к обычаю, и до момента заключения договора или рассмотрения дела в суде изменится сам обычай благодаря, например, внедрению в практику электронно – вычислительных машин, иной электронной техники и др. Учитывая, что санкционированию подвергается не конкретный обычай, а возможность исполнения сложившихся правил, надлежит признать, что новым обычаем следует руководствоваться и в силу ранее изданного закона, если иное не предусмотрено в новом.

Учитывая, очевидно, отмеченное обстоятельство, Г.Ф. Шершеневич весьма скептически относился к распространенной практике создания сборников обычаев (в частности, автор имел в виду издание сборников обычаев, применяемых в различных морских портах). Признавая, что «под именем обычного права понимается право, не исходящее от верховной власти, но соблюдаемое в юридических отношениях гражданского оборота», он назвал сомнительной с точки зрения ее юридического значения применяемую в ряде стран практику официальных изданий сборников обычаев, подчеркивая, что, во всяком случае, «она не заслуживает предпочтения»[92]. Разумеется, это нисколько не исключает целесообразности издания неофициальных, частных сборников, носящих исключительно информационный характер.

Таким образом, издание официальных сборников морских, торговых и иных обычаев определенным образом расходится с самой природой указанного регулирования поведения. К этому следует добавить и еще одно соображение: включение или невключение обычаев в сборник и формулировка соответствующего правила в каждом из них в определенной мере будут зависеть от воли того органа, в том числе и общественного, который соответствующий сборник издает. Тем самым помещение в официальный сборник обычаев в известной мере уравнивает их по результатам с кодификацией законов (имеется в виду, что в подобных случаях юридическое значение обычая будет опираться на силу авторитета собравшего обычаи органа).

Правовое значение обычая, как было показано, полностью зависит от судьбы закона. Обычай обязателен только до тех пор, пока не будет отменен санкционирующий использование такого источника закон. При этом именно закон. А значит, например, правовой акт, который содержит иное, чем обычай, правило поведения, приобретает юридическую силу лишь при условии отмены закона, отсылающего к обычаю. Однако обратной зависимости нет: в рамки действующего закона, санкционирующего обычай, может укладываться любое правило, отвечающее всем признакам правового обычая.

И. Б. Новицкий в свое время оспаривал взгляды С.А. Галунского, полагавшего, что санкционирование обычаев государственной властью возможно посредством не только закона, но и судебных решений[93]. По мнению самого И.Б. Новицкого, «если определенная норма складывается (выделено нами. – Авт.) в практике суда, то формой правообразования является судебная практика при условии, конечно, что государство допускает такую форму правообразования. Но если речь идет о применении нормы, сложившейся в народной практике (с санкции закона), судебное решение опирается именно на ту норму закона, которая отсылает к обычному праву и является лишь формой обнаружения, признания нормы, а не формой правообразования»[94].

Может показаться, что сделанному И.Б. Новицким выводу противоречит теперь появление в новом ГК нескольких статей, в которых содержится отсылка к практике, устанавливаемой во взаимных отношениях между сторонами (например, ст. 431 ГК). Однако такая оценка приведенных норм была бы весьма спорной, поскольку основой обязательной силы соответствующего правила служит все равно закон (соответствующая статья Кодекса), а сложившаяся практика, подобно тому как это имело место применительно к обычаю, играет только роль источника сведений о самом правиле.

То обстоятельство, что возможность использования обычая создается законами, не превращает его в закон. Место обычая в иерархии правовых регуляторов остается последним. Он всегда следует за договором. Это означает, что действие любого обычая как такового может быть парализовано договором, если только условие этого последнего не противоречит правилу поведения, закрепленному в законе или в подзаконном акте, обязательном для сторон.

Г. Ф. Шершеневич усматривал одну из особенностей русского дореволюционного законодательства в том, что оно «всегда неблагосклонно относилось к обычаю, вследствие близкой связи последнего с идеей местной автономии, и постоянно стремилось выставлять на первом плане указы, уставы и т. п. законодательные источники»[95].

Негативное отношение к обычаю в широком смысле этого понятия сохранилось и в послереволюционной литературе. Так, например, И.Б. Новицкий полагал, что «обычное право, имеющее в малоразвитом обществе исключительно большое значение, по мере развития хозяйственной жизни отступает на второй план: постепенность его образования и неопределенность содержания не отвечают требованиям усложнившейся общественной жизни»[96]. И даже О.С. Иоффе, подчеркивавший неодинаковое отношение государства к разным обычаям, с явным удовлетворением отмечал узкую сферу их использования[97].

Однако новый Кодекс, столь широко использовавший применительно к договорам правовой обычай, заставляет по-иному оценить этот источник права. Несомненно, что ниша в правовом регулировании, оставленная для обычаев делового оборота, является признанием роли децентрализованных мер правового регулирования рынка в целом и свободно складывающихся на нем договорных связей. Благодаря обычаям делового оборота в рамках действующего в стране законодательства появляется как в законодательном, так и в договорном регулировании особый способ восполнения их пробелов, опирающийся в конечном счете на признании особой роли договорной и судебной практики.

В подобных случаях появляется возможность диверсификации регулирования договоров с учетом особенностей не только, например, предпринимательства в целом, но и отдельных его сфер, каждая из которых обладает своими чертами и соответственно в отдельных случаях требует различных решений для аналогичных вопросов.

Коренная перестройка экономической системы в стране, а тем самым и методов ее регулирования, включающая резкое сужение сферы применения императивных норм, последовательное применение принципа договорной свободы в самых различных ее проявлениях, объективно содействовали повышению значимости обычаев.

В цивилистической литературе, прежде всего учебной, до последнего времени либо вообще не называли обычаи разновидностью регуляторов поведения[98] участников гражданского оборота[99], либо традиционно ограничивались двумя сферами действия обычая, охваченными соответственно ст. 77 Земельного кодекса РСФСР 1922 г., которая определяла, что при разделе имущества крестьянского двора могут применяться «местные обычаи», и несколькими статьями Кодекса торгового мореплавания 1929 г., которые говорили именно об обычаях, принятых в морской торговле.

Интересно отметить, что среди двух авторов, выделявших обычай в числе подлежащих применению норм, один (И.Б. Новицкий) готов был безоговорочно принимать идею значимости обычая только применительно к Кодексу торгового мореплавания[100], в то время как другой (О.С. Иоффе) столь же безоговорочно признавал возможным рассматривать в качестве обычая только отсылки, имевшиеся в нормах Земельного кодекса, и отказывал в этом Кодексу торгового мореплавания[101].

Между тем именно в морском праве обычай имеет самое широкое распространение. Это убедительно показано А.Л. Маковским, в частности, на примере Йорк – Антверпенских правил об общей аварии. Оценивая эти правила, автор подчеркивает, что их делает обычаем «всеобщность и длительность их применения»[102].

Заслуживает быть отмеченным и то, что уже в действующем Кодексе торгового мореплавания 1968 г. значительно чаще, чем в предшествовавшем Кодексе (1929 г.), используются термины «обычай» и производные от него («обычно предъявляемые» и «обычно применяемые»). Так, ст. 15 КТМ допускает включение в договор предусмотренных этим Кодексом условий о применении иностранных законов и наряду с ними обычаев торгового мореплавания в случаях, когда стороны могут в соответствии с Кодексом отступать от установленных им правил. Например, сталийные сроки (время, в течение которого груз должен быть погружен на судно) определяются «обычно принятыми в порту погрузки» сроками (ст. 134 КТМ). Аналогичная отсылка имеется в отношении продолжительности контрсталийного времени – дополнительного по окончании срока погрузки времени ожидания на случай отсутствия указаний на этот счет в соглашении (ст. 135 КТМ). При отсутствии установленного времени доставки груза руководствуются «обычно принятыми сроками» (ст. 149).

КонсультантПлюс: примечание.

Кодекс торгового мореплавания Союза ССР от 17.09.1968 утратил силу в связи с принятием Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации от 30.04.1999 №81-ФЗ.

Вызывает некоторое удивление то обстоятельство, что в работах, освещающих вопросы, связанные с обычаями, оставались без внимания многочисленные отсылки к «обычному» в самом Кодексе, будь то ГК 22 или ГК 64. Прежде всего речь идет о ключевых для всего обязательственного (договорного) права нормах, закрепляющих сущность надлежащего исполнения. Имеется в виду ст. 168 ГК 64, которая, определяя, каким должно быть исполнение договора, в конечном счете (тем самым в последнюю очередь), отсылала к обычно предъявляемым требованиям. Были подобного рода отсылки и во многих других статьях ранее действовавших кодексов. При этом такие отсылки имели место не только в общих, но и в специальных статьях договорного (обязательственного) права в ГК 22, и в ГК 64. Например, в ГК 22 ответственность продавца за недостатки проданного товара наступала в случае его непригодности к «обычному или предусмотренному договором употреблению» (ст. 195 ГК). Точно так же на подрядчика возлагалась обязанность сдать работу без недостатков, делающих ее непригодной к предусмотренному договором или обычному назначению (ст. 227 ГК). Скрытыми недостатками при купле-продаже (ст. 196 ГК) и подряде (ст. 228 ГК) считались такие, которые нельзя было усмотреть при «обыкновенном способе принятия вещей (работ)».

Часть этих норм была включена в ГК 64, в его главы о договоре купли-продажи (ст. 245) и договоре подряда (ст. 361). Кроме того, ст. 168 того же Кодекса предусматривала, что «при отсутствии иных указаний в законе, акте планирования, договоре в отношении исполнения надлежащим образом и в установленный срок следует руководствоваться обычно предъявляемыми требованиями».

Действующий Гражданский кодекс теперь более широко использует понятие «обычное» в самых различных нормах, посвященных договорному регулированию. ГК прежде всего сохранил редакцию общей нормы о возможных критериях, которым должно соответствовать надлежащее исполнение обязательств и в составе которых выделены «обычно предъявляемые требования» (ст. 309). Тот же по существу критерий используется для восполнения в договорах отсутствующего условия о цене (оплата производится по цене, «которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичные товары, работы или услуги» (п. 3 ст. 424 ГК). Ссылки на «обычное» включены для восполнения пробелов применительно к договору купли-продажи в условия о качестве: должен быть передан покупателю товар, «пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется» (п. 2 ст. 469), в условия о комплектности товара: она определяется «обычно предъявляемыми требованиями» (п. 2 ст. 478 ГК), о таре и упаковке: они должны обеспечивать сохранность товаров такого же рода при «обычных условиях хранения и транспортировки» (п. 2 ст. 481 ГК), о порядке проверки качества товара: она должна производиться «в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара…» (п. 2 ст. 474 ГК).

Можно указать и на некоторые другие случаи упоминания «обычного». При аренде транспортного средства с предоставлением услуг по управлению и технической эксплуатации состав экипажа транспортного средства и его квалификация должны отвечать установленным обязательным для сторон требованиям, а при их отсутствии – обычной практике эксплуатации транспортного средства данного вида и условиям договора (п. 2 ст. 635 ГК).

При отсутствии соответствующего указания в законе, иных правовых актах в обязательных требованиях государственных стандартов, а также в самом договоре применительно к проверке качества действуют «обычно применяемые условия проверки товара» (п. 2 ст. 474 ГК). Критерий «обычно предъявляемые требования» учитывают при отсутствии других указаний в законе, ином правовом акте или договоре, в случаях нарушения условия о комплектности в договоре купли-продажи (п. 1 ст. 519 ГК). Явными недостатками предмета подряда признаются те, которые нельзя установить при обычном способе приемки работ (п. 3 ст. 720 ГК).

«Обычное» не является синонимом «обычая» хотя бы потому, что в отличие от последнего «обычное» более размыто, недостаточно структуризовано и устойчиво, вследствие чего фактически создается заново при применении отсылающей к «обычному» норме. И все же с точки зрения своего функционального назначения эти правовые категории оказываются близкими. Эта близость косвенно подтверждается и тем, что соответствующие нормы, которые содержат и отсылки к «обычаям», и отсылки к «обычному», могут быть как диспозитивными, так и императивными.

В качестве иллюстрации имеет смысл сопоставить две нормы – п. 5 ст. 468 ГК («В случае, когда продавцом не приняты необходимые меры по согласованию цены в разумный срок, покупатель оплачивает товары по цене, которая в момент заключения договора при сравнимых обстоятельствах обычно взималась за аналогичные товары») и п. 3 ст. 919 («Вещь, сдаваемая на хранение в ломбард, подлежит оценке по соглашению сторон в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент и в месте их принятия на хранение»). В первом случае стороны совершенно свободны в согласовании цен, и соответственно договорное условие о цене нельзя оспорить ссылкой на его противоречие тому, что есть основания расценить как «обычно устанавливаемая цена». Во втором случае стороны связаны «обычным», а потому оспаривание, о котором идет речь, возможно.

Следует особо обратить внимание на то, что ГК включил новое для кодексов понятие «обычаи делового оборота». До этого упоминание о них содержалось лишь в Основах гражданского законодательства 1991 г. (п. 2 ст. 59, п. 2 ст. 63, п. 2 ст. 75).

В подразделе II раздела III ГК («Общие положения») насчитывается тринадцать случаев прямых отсылок к «обычаям делового оборота»[103]. Во второй части ГК их оказалось больше – 15, из которых шесть приходится на договор купли-продажи, по одной – на договоры подряда, хранения, банковского счета; четыре – на главу о расчетах и две – на договор комиссии[104].

Однако следует иметь в виду, что для применения обычаев делового оборота, в отличие от обычая, нет необходимости в отсылке к ним в конкретной статье или иной норме. Наличие в ГК ст. 5 позволяет сделать вывод, что в соответствующей сфере делового оборота правила, отвечающие признакам, приведенным в этой статье, могут всегда использоваться для восполнения пробелов в правовых актах и договорах.

Обычай делового оборота имеет много общего с диспозитивной нормой, поскольку, как и эта последняя, он представляет собой запасной вариант, вступающий в действие, если иное не предусмотрено договором. Это «иное» презюмируется. И поскольку речь идет только о презумпции, в том и в другом случае оспоримой, за стороной сохраняется по общему правилу возможность парализовать действие обычая делового оборота (подобно тому, как это имеет место при диспозитивной норме), сославшись на то, что договором в действительности предусмотрено иное, отличное от обычая делового оборота правило.

Есть между диспозитивной нормой и обычаем делового оборота и при наличии прямой отсылки к нему определенные различия. Одно из них состоит в том, что диспозитивная норма сама содержит тот запасной вариант, который стороны должны иметь в виду. При обычае делового оборота правило, если только соответствующий обычай не зафиксирован в каком-либо документе, предстоит отыскать сторонам или суду в порядке применения соответствующей нормы ГК, адресующей к обычаю делового оборота.

Контрагент вправе оспаривать применение положений, содержащих обычаи делового оборота, к конкретным договорам, ссылаясь на то, что они вопреки требованиям, которые включены в п. 1 ст. 5 ГК, не являются сложившимися и широко применяемыми в соответствующей области предпринимательской деятельности. При этом ссылка стороны на то, что обычай делового оборота ей не был известен, сама по себе юридического значения не имеет. Наконец, различие выражается и в том, что обычай делового оборота занимает более низкую ступень в иерархии источников.

Раскрытию соответствующего понятия посвящена ст. 5 ГК. Она указывает как на позитивные, так и на негативные его признаки. К числу первых относятся три. Во-первых, обычай делового оборота – это правило поведения, и, следовательно, по самому своему характеру он конкурирует с договорными условиями. Во-вторых, обычай делового оборота рассчитан на использование в строго определенной области: речь идет об отношениях, которые складываются не просто в сфере предпринимательской деятельности, а в определенной ее области (например, ст. 848, п. 1 ст. 863, п. 2 ст. 874 даже прямо ее называют – банковская практика). В-третьих, соответствующее правило к моменту его использования (имеется в виду как использование самими сторонами – при заключении и исполнении договора, так и судом – при разрешении споров) может считаться сложившимся и широко применяемым.

Негативных признаков – два: соответствующее правило не должно быть предусмотрено в законе или ином правовом акте и в то же время не может противоречить ему.

Наконец, следует отметить и еще одно указание, содержащееся в п. 1 той же ст. 5 ГК. Оно снимает ограничения, которые могли бы быть предусмотрены применительно к форме закрепления соответствующего правила: фиксация обычая делового оборота в каком-либо документе не является обязательной.

Соотношение обычаев делового оборота с правовой нормой носит особый характер применительно к ст. 431 ГК. Эта статья требует при толковании договора учитывать, помимо других обстоятельств (таких, например, как предшествующие заключению договора переговоры или переписку), и обычай делового оборота. В этом последнем случае регулятором поведения сторон является именно договор, а обычай делового оборота – лишь способ уяснения подлинного смысла условия договора и таким образом подлинного смысла воли сторон.

Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ (п. 4) от 1 июля 1996 г. содержит некоторые уточнения понятия «обычай делового оборота». Речь идет о том, что такого рода обычай должен быть достаточно определенным в своем содержании. В качестве возможного варианта указаны «традиции исполнения тех или иных обязательств»[105]. Отмеченное обстоятельство может служить объяснением тому, что ГК в ряде статей (например, п. 2 ст. 474 и п. 2 ст. 478) обычай делового оборота рассматривается как разновидность «обычно применяемых условий». Особо подчеркнуто, что данный вид источников может быть применен судом лишь при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности. При этом, очевидно, не имеет значения легитимность участия лица в такой деятельности: поскольку обычаи делового оборота составляют часть общего режима, установленного для предпринимательской деятельности, суд при рассмотрении с участием такого лица спора, возникшего в связи с осуществляемой им соответствующей деятельностью, в силу п. 3 ст. 23 ГК может всегда применить наряду с другими правилами, которые относятся к указанной деятельности, также и сложившийся в соответствующей области обычай делового оборота.

Обычаи (обычаи делового оборота), как уже отмечалось, широко используются во внешнеторговом обороте. До принятия ГК это объяснялось в значительной мере тем, что прямые отсылки к ним включали акты, регулирующие порядок разрешения внешнеторговых споров, а также некоторые другие международные акты[106].

Так, ст. 9 Конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров предусматривает связанность сторон с любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой отношений, которые они установили в своих взаимных отношениях. Не ограничиваясь этим, Конвенция устанавливает: «При отсутствии договоренности об ином считается, что стороны подразумевали применение к их договору или его заключению обычая, о котором они знали или должны были знать и который в международной торговле широко известен и постоянно соблюдается сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли»[107].

Сравнивая соответствующую норму Конвенции с национальным правом РФ, И.С. Зыкин до принятия ГК полагал, что «в принципе, не противореча нормам российского права, затрагивающим названные категории (речь шла об обычаях и практике отношений сторон – М.Б.), …предписания Конвенции имеют более разработанный характер»[108]. Однако, теперь при сравнении Конвенции с новым ГК есть основания сделать вывод о существовании все же определенных расхождений между указанными актами. Имеется в виду как понимание самой сути обычая, так и возможность его применения при отсутствии прямой отсылки к нему в договоре.

Речь идет о том, что ст. 5 ГК, как уже отмечалось, не придает никакого значения субъективному моменту: знали ли стороны или должны были знать о соответствующем обычае? Достаточным является объективный признак, указанный в ст. 5 ГК: соответствующее правило «сложилось и широко применяется». Указанные признаки очень близки: имеется в виду, что о всем «широко применимом» нужно знать. И все же в данном случае речь идет только о презумпции, которую можно оспорить при определенных условиях. Поэтому возможны ситуации, когда при аналогичных обстоятельствах определенное правило в силу ст. 5 ГК будет, а в силу ст. 9 Конвенции не может быть признано обычаем делового оборота.

Разработанные УНИДРУА (Международным институтом унификации частного права) Принципы международных коммерческих договоров (ст. 1.8) воспроизводят основную норму, содержавшуюся в ст. 9 Венской конвенции. Вместе с тем в Принципах определенным образом уточнена норма Конвенции. Имеется, в частности, в виду, что во всех случаях, кроме тех, при которых обычай включен в договор, допускается оспаривание обычая по причине «неразумности его применения». Соответственно в тех же Комментариях в качестве примера «неразумных обычаев» приводятся такие, в которых не учтены особые условия, в которых оказалась одна или обе стороны, либо нетипичный характер заключенного договора[109]. При этом комментаторы Принципов специально предусмотрели среди прочего, что в числе оговоренных в договоре обычаев могут оказаться любые правила, в том числе, например, включенные в свод норм, составленных предпринимательской ассоциацией и ошибочно названных ею «обычаями». К обычаям, применяемым независимо от специального указания о них в договоре, относятся, безусловно, те, которые широко известны и постоянно соблюдаются в международной торговле. Кроме того, в исключительных случаях это могут быть национальные и местные обычаи, но только такие, которые регулярно применяются в отношениях не только своих, национальных партнеров, но и иностранцев.

Обычаи делового оборота являются по общему правилу регулятором поведения со строго определенным местом в вертикальной структуре. В силу п. 5 ст. 421 ГК они играют роль договорного условия, если иное не предусмотрено договором или диспозитивной нормой. В отличие от ст. 5 ГК, которая не допускает противопоставления обычаев делового оборота, помимо договора, законодательству, в п. 5 ст. 421 ГК отсутствует указание, на каком именно уровне должен быть принят акт, идет ли речь, таким образом, только о «законодательстве», под которыми ст. 3 ГК понимает Кодекс и иные федеральные законы, либо о любом нормативном акте. Однако, поскольку обычаи делового оборота поставлены после договора, а договору предшествует любой обязательный для него надлежаще принятый нормативный акт, можно сделать вывод, что речь идет о том, что обычай делового оборота приобретает юридическую силу, если иное не предусмотрено императивной нормой закона, другого правового или иного нормативного акта, самим договором или диспозитивной нормой принятого на любом уровне нормативного акта.

М. Г. Розенберг (имеется в виду работа, написанная в период после Основ гражданского законодательства 1991 г., но до принятия нового ГК) предлагал отказаться от того, что обычай делового оборота может использоваться позади договора. Сам автор полагал (имея в виду национальное законодательство), что «следовало бы исходить из приоритета обычая делового оборота над диспозитивной нормой закона»[110].

Высказанная М.Г. Розенбергом позиция несомненно заслуживает внимания. Однако, как видно из п. 1 ст. 5 ГК, законодатель избрал другой путь. Он отодвинул обычаи делового оборота на последнюю ступень регуляторов поведения, поставив за ними лишь применение норм в силу аналогии закона или аналогии права.

Обычай делового оборота занимает указанную выше ступень в силу самой своей природы, определенной ст. 5 и 421 ГК. Вместе с тем в некоторых случаях ГК специально подчеркивает то особое место, которое принадлежит обычаю делового оборота применительно к определенному виду договоров. Так, например, п. 1 ст. 510 ГК предусматривает, что в случаях, когда в договоре не определено, каким видом транспорта или на каких условиях осуществляется доставка товаров, право выбора способа доставки предоставляется поставщику, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами, существом обязательства или обычаями делового оборота.

Однако если в специальной статье ГК и отсутствует такое указание, то и тогда в силу общих норм (ст. 5 и 421) соответствующее место закреплено за обычаем делового оборота.

В отличие от рассмотренного варианта, при котором обычай делового оборота восполняет пробел, образовавшийся в нормативном акте и договоре, возможна и такая ситуация, когда в самом ГК приводится определенное правило и одновременно предусматривается возможность установления иного. В указанном случае ст. 421 ГК уже не действует. А поскольку «иное» должно представлять собой исключительную норму, в ГК необходимо исчерпывающим образом определить, где именно может быть предусмотрено «иное»: в договоре, в законе, в другом правовом или ином нормативном акте.

По этой причине для открытия возможности установления «иного» в обычае делового оборота необходимо, чтобы такое указание содержалось в самой статье ГК. В этом и состоит правовое значение упоминания об обычае делового оборота в большинстве специальных статей, о которых речь шла выше. Примером может служить ст. 315 ГК. В ней предусмотрено право кредитора отказаться принять досрочно предложенное исполнение и одновременно допускается, чтобы «иное» (т. е. обязанность кредитора принимать досрочное исполнение) было предусмотрено в законе, ином правовом акте, в условиях обязательства или вытекать из обычаев делового оборота или существа обязательства. Если бы в этой статье соответствующий перечень не включал обычаев делового оборота, ссылка должника на то, что в данной области предпринимательской деятельности сложилось и широко применяется правило, по которому должник имеет право на досрочное исполнение, не имела бы значения.

В подтверждение можно сопоставить еще две нормы ГК, в которых упоминание об обычаях делового оборота имеет неодинаковое значение. Так, в силу п. п. 1 и 2 ст. 474 ГК, если порядок проверки качества товаров не установлен законом, иными правовыми актами, обязательными требованиями государственных стандартов или договором купли-продажи, проверка качества товара производится в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно применяемыми условиями проверки товара, подлежащего передаче по договору купли-продажи. В указанном случае обычай делового оборота применялся бы и при отсутствии перечисленных норм.

А вот другое правило, взятое из п. 2 ст. 459 ГК. Имеется в виду, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара, проданного во время его нахождения в пути, переходит на покупателя с момента заключения договора купли-продажи. Иное может быть предусмотрено договором или обычаями делового оборота. В этом последнем случае при отсутствии приведенной нормы в ГК ссылаться на обычай делового оборота, содержащий иное, чем предусмотрено в самой этой статье, правило, было бы, очевидно, нельзя.

Наряду с правовым обычаем широко используется на практике существующая наравне с обычаем другая конструкция – деловые обыкновения. По этому поводу И.Б. Новицкий отмечал, что «деловое обыкновение представляет собой не норму права, а особое средство восполнить содержание воли сторон в конкретном правоотношении, если в какой-либо части эта воля не выражена прямо». В отличие от этого «обычай… есть правовая норма и, следовательно, обязателен. Деловое же обыкновение – лишь распространенная, но ни для кого не обязательная практика. Ознакомление с этой практикой позволяет судить о том, как разрешается большинством участников деловых отношений тот или иной вопрос, возникающий при известных обстоятельствах, как „принято“ его разрешать»[111].

При такой точке зрения остается все же открытым вопрос о правовом значении обыкновенной целесообразности и практической значимости их установления.

Интересные взгляды высказал по этому же вопросу И.С. Зыкин, уделивший в своих работах большое внимание роли «обычаев» и «обыкновений», используемых во внешней торговле[112]. Его конечные выводы сводятся к необходимости различать общее понятие «обычай» и в его рамках «правовой обычай» и «обыкновения». Первый («правовой обычай») «рассматривается как юридическая норма и подпадает под категорию общего регулирования, в то время как обыкновение не является нормой права. Оно считается входящим в состав волеизъявления сторон по сделке в случае соответствия их намерениям. Основанием применения является, таким образом, договор сторон»[113]. Отмеченная И.С. Зыкиным особенность обыкновений соответствует сложившейся международной практике, в которой оба этих понятия весьма широко используются.

Особую позицию занимает Н.Д. Егоров. Он признает «деловыми обыкновениями установившиеся в гражданском обороте правила поведения»[114]. При этом в качестве примера деловых обыкновений им называются обычно предъявляемые требования, о которых шла речь в ст. 168 ГК 64. Описанная точка зрения вызывает определенные возражения, поскольку «деловые обыкновения» по самой своей природе складываются именно в сфере предпринимательской деятельности, в то время как ст. 168 ГК 64, как теперь и ст. 309 ГК, распространялась на любые отношения, включая такие, которые носят бытовой характер. В результате остается неясным, чем деловые обыкновения отличаются от обычаев.

В Комментарии к Гражданскому кодексу Российской Федерации (Ч. 1. М.: Юринформцентр, 1995) понятие «обычай» применительно к предпринимательской деятельности раскрывается как «деловые обыкновения», прочно утвердившиеся в гражданском обороте» (С. 331).

Одна из особенностей делового обыкновения по сравнению с обычаем выражается, очевидно, в правовом значении воли сторон. Обычай существует независимо от нее, и соответственно своей согласованной волей стороны, как правило, могут лишь парализовать действие обычая. В отличие от этого деловые обыкновения применительно к конкретным отношениям приобретают жизнь главным образом при условии, если это отвечает прямо выраженной воле сторон.

Деловые обыкновения включают в себя как общие правила, так и те, которые стали обычными в практике контрагентов, при этом последние обладают приоритетом. Вместе с тем в указанном случае деловые обыкновения могут играть роль правового средства, с помощью которого пробел в договоре восполняется путем его толкования. Имеется в виду, что в силу ст. 431 ГК одним из источников, используемых при толковании договоров, служит «практика, установившаяся во взаимоотношениях сторон».

Основное назначение деловых обыкновений все же состоит в том, что они служат образцом для формирования договорных условий[115]. Именно такую роль играют разработанные Международной торговой палатой Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс». Этот акт охватывает широкий круг возникающих при международной купле-продаже вопросов, включая распределение транспортных расходов между сторонами, определение момента перехода риска случайной гибели предмета договора с продавца на покупателя, расшифровку различных терминов, применяемых в международной договорной практике. Указанные правила не входят в состав применимого права, когда им в соответствии с контрактом является право РФ и других стран, законодательство которых стоит на той же позиции. Соответствующие правила в подобных случаях применяются только при условии, если стороны включили отсылку к ним в заключаемый договор.

При этом следует иметь в виду два обстоятельства. Во-первых, сторонам предоставляется возможность помимо общей отсылки к «Инкотермс» (с указанием года соответствующей их редакции) отослать к отдельным из этих правил либо, напротив, при общей отсылке обусловить неприменение к отношениям сторон отдельных пунктов «Инкотермс». Во-вторых, хотя «Инкотермс» разрабатывался и разрабатывается применительно к международной купле-продаже, нет никаких препятствий к тому, чтобы аналогичные отсылки (ко всему сборнику или к отдельным включенным в него правилам) содержались во внутренних договорах[116].

Таким образом, и правовой обычай, и деловые обыкновения в равной мере выступают как средство восполнения пробелов в договоре и нормативных актах, но различаются тем, что в первом случае это сделано в виде нормы, применение которой санкционировано волей законодателя, а во втором – независимо от такого санкционирования.

6. Типизация договорных форм

Принципиальная схема договора сводится к тому, что каждая из сторон совершенно свободно выражает свою волю. И тогда, когда выраженные таким образом воли совпадают, т. е. каждая из сторон согласна с предложенной другой редакцией его условий, договор считается заключенным. Указанная система идеальна для разовых сделок. Иное дело, если заключение договора становится частью предпринимательской деятельности одной или обеих сторон. Разработка от начала и до конца условий каждого из сотен, а порой и тысяч заключенных участником оборота договоров в оптовой или розничной торговле, при оказании услуг транспортом общего пользования, при банковском обслуживании, страховании и т. п., а равно заключение, хотя и относительно небольшого числа, но на значительную сумму договоров, связанная с этим необходимость решать сложные технические и финансовые вопросы (пример – договор строительного подряда) – все это потребует затраты больших усилий и длительного времени. К отмеченному следует добавить необходимость решить и основную проблему – уложить согласованные сторонами решения в рамки действующего законодательства.

Первый из способов избежать отмеченных последствий состоит в использовании в различных видах типизации договорных форм. Такая типизация связана прежде всего с разработкой примерных образцов. Этому вопросу посвящена, в частности, специальная статья ГК (ст. 427). Указанная статья относится в равной мере к случаям разработки формуляра договора и включения в какой-либо документ отдельных примерных условий договора. Использование примерных форм влечет за собой определенные правовые последствия. В этой связи соответствующая статья указывает на два обязательных признака примерных форм: во-первых, они должны быть разработаны для договоров соответствующего вида, т. е. в необходимых пределах специализированы, и, во-вторых, опубликованы в печати. Последнее связано с безусловной презумпцией: каждый из контрагентов знал о существовании таких примерных форм.

Если учесть, что п. 3 ст. 427 ГК допускает изложение примерных условий в виде примерного договора или любого иного документа, то остается только один решающий признак примерных условий – опубликование в печати. Имеется в виду, что речь идет об их издании в виде отдельной брошюры, на страницах газеты или журнала и т. п. Главное – доступность издания всем и каждому. Именно это дает основания предположить, что потенциальный контрагент к моменту заключения договора был уже знаком с такого рода примерными условиями.

В последние годы стали издаваться различного рода сборники примерных договоров, рассчитанные на применение для отношений главным образом между предпринимателями[117]. Их авторами являются либо отдельные лица, либо организации, в частности – научные или научно – технические институты. Оценивая эту практику, следует иметь в виду, что «примерные договоры», о которых идет речь, представляют собой обычные образцы договоров и в рамки ст. 427 ГК не укладываются.

Статья 427 ГК четко различает две ситуации. Одна из них имеет место тогда, когда стороны включили в свой договор ссылку на конкретные примерные условия. При другой, более сложной, отсылка к каким-либо примерным формам отсутствует, но сами примерные условия (формуляр договора) существуют.

Не вызывает никаких сомнений, что при коллизии примерных условий с теми, которые включены в договор, последние обладают безусловным приоритетом. Следовательно, значение приобретают случаи, при которых отсутствуют и ссылка к определенным примерным условиям (договорам), и конкурирующие с ними условия в самом договоре.

В самой общей форме ответ на поставленный вопрос дан в п. 2 ст. 427, который предусматривает, что в этом случае соответствующие условия рассматриваются как обычай делового оборота, но лишь при условии, если они отвечают общим к нему требованиям, предусмотренным как в ст. 5 ГК (а это означает, что примерное условие должно представлять собой сложившееся и широко применяемое в соответствующей области правило поведения), так и в п. 5 ст. 421 ГК (соответствующее условие не может конкурировать ни с условиями, зафиксированными в договоре, ни с диспозитивной нормой закона).

Нет сомнений в том, что приведенные требования, предъявляемые к примерным условиям, не воспроизведенным в договоре, способны существенно ограничить использование примерных форм. Достаточно указать на то, что если примерные условия соответствуют признакам обычая делового оборота, они будут применены к сторонам и независимо от его соответствия признакам, присущим примерным условиям договора.

К этому следует добавить, что в ряде случаев примерные формы договоров утверждаются компетентными органами. Можно привести ряд примеров. Одним из них служат Рекомендации о порядке распоряжения земельными долями и имущественными паями, одобренные Правительством РФ 1 февраля 1995 г.[118] Таким приложением служат примерные договоры аренды земельной доли (двух– и многосторонние), купли-продажи земельной доли, а также дарения имущественного пая. Рекомендательный характер самого акта и, следовательно, приложений к нему означает, что применение соответствующих примерных договоров зависит от воли сторон. И все же указанные договоры отличаются от обычных примерных тем, что основаны хотя и не на авторитете силы, но на силе авторитета органа, который их рекомендовал.

Аналогичный характер носят и некоторые утвержденные на более низком уровне примерные договоры. Так, можно указать на утвержденный Правительством Москвы Примерный инвестиционный контракт на реконструкцию автозаправочной станции[119]. Обязательность этого акта для заключающих контракты исключается, поскольку он исходит от органа, в компетенцию которого не входит принятие гражданско-правовых норм, кроме тех, которые изданы в пределах, установленных ст. 72 Конституции РФ. Это же относится к утвержденному Правительством Москвы Примерному договору аренды имущественного комплекса автозаправочной станции[120].

Во всех перечисленных случаях соответствующие договорные формы носят необязательный для сторон характер, т. е. являются несомненно примерными, разработанными соответствующими органами со специальными оговорками об их природе. Один из них – разосланное Министерством архитектуры, строительства, жилищно – коммунального хозяйства РФ Руководство от 10 июня 1992 г. по составлению договоров подряда на строительство в Российской Федерации, приложением к которому служит Договор подряда на строительство. В Руководстве специально подчеркнуто, что соответствующий акт является методической разработкой и не носит директивного характера. По поводу же договора указано, что все использованные в нем положения, сама форма договора, распределение обязанностей приняты условно и могут быть изменены и дополнены по усмотрению сторон[121].

Наконец, следует учесть и еще одно обстоятельство. Указание в качестве обязательной предпосылки использования примерных условий их соответствия признакам обычаев делового оборота при буквальном применении соответствующей нормы означает, что п. 2 ст. 427 ГК нельзя применять к отношениям, в которых по крайней мере одна из сторон не является предпринимателем. Между тем именно в этой области, т. е. применительно к договорам граждан, примерные формы используются весьма часто.

С учетом отмеченных обстоятельств имеет смысл учесть и практику, сложившуюся в отдельных странах, а также в сфере внешнеэкономических связей.

Выступая в деле Schoeder Music Publishing Co Ltd V.Macandli (1974)[122], судья Diplock обратил внимание на существование двух категорий стандартных форм договоров. Первая включает договоры, условия которых хотя и приняли стандартную форму, но представляют собой результат тщательных переговоров между сторонами или, более часто, между организациями, представляющими интересы сторон. Такие договоры широко используются при крупных коммерческих операциях и могут значительно облегчить коммерческую деятельность. Примерами служат чартеры, страховые полисы и стандартные условия, применяемые для крупных сделок в торговле товарами.

Другая категория иногда именуется «договорами присоединения». Условия договоров этой категории очень редко согласовываются: вместо этого их подготавливает одна сторона, которая эффективно воздействует на другую сторону: «Если хотите делать со мной бизнес, Вы должны принять мои условия».

Общим для указанных двух категорий, применяемых и в нашей, и в других странах, служит то, что они направлены на типизацию договорных форм. А существенное различие между этими категориями выражает метод достижения соответствующей цели. При этом корень различий лежит в прямо противоположном отношении к принципу свободы договоров.

Типизация при первом варианте целиком укладывается в рамки указанного принципа, а при втором вступает с ним в коллизию, что должно найти отражение в правовом регулировании договоров[123].

Примерные условия имеют кое-что общее и наряду с этим принципиальные особенности по сравнению со «стандартными условиями», используемыми в международной торговле. Так, п. 2 ст. 2.19 Принципов международных коммерческих договоров называет стандартными условиями «положения, подготовленные одной стороной предварительно для общего и неоднократного использования и применяемые фактически без переговоров с другой стороной»[124].

Учитывая требования, предъявляемые к стандартным условиям как таковым, комментаторы Принципов международных коммерческих договоров отмечают: «Решающим является не то, как они представлены по форме, например, содержатся ли они в отдельном документе или в самом договоре, напечатаны ли они типографским способом или хранятся только в памяти компьютера и т. п., а также не то, кем они подготовлены (самой стороной, предпринимательской или профессиональной ассоциацией и т. п.), и не их объем (включают ли они полный набор условий, покрывающих почти все существенные аспекты договора или только одно или два условия, относящиеся, например, к исключению ответственности и Арбитражу). Решающим является тот факт, что они разработаны предварительно для общего и повторяемого использования и что они фактически используются в данном случае одной стороной без переговоров с другой стороной. Последнее требование безусловно относится только к стандартным условиям как таковым, которые другая сторона должна акцептовать в целом, в то время как другие условия этого же договора вполне могут быть предметом переговоров между сторонами»[125].

Соотношение между примерными и стандартными условиями можно проиллюстрировать на примере трех вариантов, которые могут возникнуть при использовании тех и других на практике. Предположим, что стороны пришли к выводу о необходимости воспроизвести в договоре соответствующие примерные условия или поместить в договоре отсылку к ним. Статья 427 ГК (п. 1), допуская такой вариант, предполагает, что при этом происходит превращение примерных условий, благодаря их воспроизведению или отсылке к ним в договоре, в договорные условия. Аналогичный ответ следует и применительно к стандартным условиям в международной торговле, которые выступают в виде различного рода проформ. По этому поводу было высказано весьма интересное положение. Так, К. Шмиттгофф указывал: «Общим для всех разновидностей типовых проформ является их применение только по соглашению сторон договора купли-продажи, а также возможность внесения в них изменений договаривающимися сторонами»[126]. Это означает, что соответствующий вариант различий не исключает.

И примерные условия по ГК, и стандартные условия международной торговли рассматриваются в качестве предложения заключить договор. Соответственно должен последовать аналогичный ответ и применительно ко второму варианту, когда договором предусмотрен прямой отказ от соответствующих условий: и «примерные» и «стандартные» условия в таком случае во внимание не принимаются[127].

Расхождения появляются при третьем варианте. Он предполагает, что в договоре отсутствует какое бы то ни было упоминание (в позитивном или в негативном смысле) о стандартных или примерных условиях. Применительно к стандартным условиям международной торговли, как это вытекает из приведенного их определения, все сводится к тому, что тогда вступает в действие «стандартное условие». В основе такого вывода лежит неоспоримая презумпция: поскольку стороны знали о соответствующем условии, они своим молчанием подтвердили желание иметь такое условие в договоре. Значит, та же формула будет звучать иначе: «Приходите, заключим договор на моих условиях, если не убедите меня в ином».

Иное решение приведено применительно к примерным условиям в ГК. Пункт 2 ст. 427 Кодекса признает, что при отсутствии отсылки к ним в договоре они могут применяться к отношениям сторон в качестве обычая делового оборота. Правда, в этом качестве ими можно руководствоваться только при их соответствии требованиям, содержащимся в п. 1 ст. 5 и в п. 5 ст. 421 ГК. Такое указание несомненно сужает основание применения примерных условий, поскольку суд должен предварительно установить, можно ли рассматривать условие, о котором идет речь, как «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности».

Есть, однако, и еще одно принципиальное различие. Примерное условие, которое не было воспроизведено в договоре, с точки зрения очередности его применения стоит на последнем месте. Это означает, что им можно руководствоваться только в случае, если по своему содержанию оно не противоречит не только императивной, но и диспозитивной норме ГК (это вытекает из п. 5 ст. 421 ГК).

Следует отметить, что стандартные условия, о которых шла речь, весьма широко распространены в международной, а также национальной практике ряда стран. Так, К. Шмиттгофф[128], имея в виду Англию в качестве разработчика важнейших стандартных договоров, только в отношении готовых изделий (шерсть, какао, хлопок, джут, металлы, каучук, сахар и др.) назвал 12 специализированных ассоциаций. В той же книге упоминаются в качестве наиболее известных девять общих условий и проформ, разработанных Европейской Экономической Комиссией ООН, а также специально выделено несколько проформ и общих условий, разработанных в рамках других международных организаций и ассоциаций.

Одну из проформ составляет Правовое руководство по составлению международных контрактов на строительство промышленных объектов, разработанных в рамках ЮНСИТРАЛ. Об объеме рекомендаций по использованию стандартизированных условий в нем можно судить по тому, что в Правовом руководстве освещены вопросы, связанные с процедурой заключения контракта, передачей технологии, определением цены и условий платежа, поставкой оборудования и материалов, субподрядом, проверкой и испытаниями в процессе производства, с переходом риска, передачей собственности, страхованием, обеспечением исполнения обязательств, возмещением убытков, ответственностью сторон, приостановлением строительства и др.

Таким образом, на наш взгляд, в будущем предстоит создание особого режима именно для стандартных договорных условий и формуляров, имея в виду, что такие стандартные условия должны презюмироваться как согласованные сторонами со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Первые шаги в этом направлении уже сделаны. Так, п. 3 ст. 940 ГК предоставляет страховщику при заключении договоров страхования право применять разработанные им или объединением страховщиков стандартные формы договора (страхового полиса) по отдельным видам договоров. Естественно, что для разработки примерных форм в режиме ст. 427 ГК участники гражданского оборота не нуждаются в закреплении за ними особого права, в частности по соглашению между собой стороны могут включать любое не противоречащее закону положение, в том числе и без его воспроизведения, путем простой отсылки. Соответственно приведенная статья имеет значение при создании для такого рода стандартных форм, а равно при перевозках, купле-продаже отдельных объектов, оказании услуг органами связи и т. п. особого режима, о котором шла речь.

При этом следует иметь в виду, что действующее гражданское законодательство содержит определенные гарантии для контрагентов стороны, разработавшей стандартные условия. Имеются в виду нормы, составляющие содержание ст. 428 ГК. Эта последняя, что представляется весьма важным, в принципе допускает использование договоров присоединения и вместе с тем ограждает от посягательств права и законные интересы контрагентов, в том числе и тех, кто заключает такой договор на основе стандартной формы в рамках предпринимательской деятельности. При создании такого специального режима будет иметь значение и такая новелла, которая, подобно статье 2.20 Принципов международных коммерческих договоров, предоставит контрагенту право оспорить содержащееся в стандартной форме «неожиданное условие» – то, которое «сторона не могла бы разумно ожидать».

В отношениях между организациями, а также организациями и гражданами в течение длительного времени широко использовались типовые договоры. Их разрабатывали применительно ко всему определенному виду договоров, либо к одной из его разновидностей, либо к определенному виду товаров, работ или услуг.

Типовые договоры, и в этом смысле они могут конкурировать с примерными условиями, призваны упростить процесс заключения конкретных договоров, что может оказаться важным в случаях, когда предполагается массовое использование на практике однотипных договорных форм.

Однако существует весьма важное отличие типовых договоров от примерных. Заключая конкретный договор на основе примерного, стороны свободны в выборе любого иного, отличного от примерного договора, варианта. Иное дело – типовые договоры, утверждаемые государственным органом, который в силу своей компетенции вправе устанавливать обязательные для сторон правила и именно так поступает, утверждая типовой договор. Таким образом, с точки зрения его юридической силы, нет оснований для противопоставления типового договора другим актам органа, утвердившего типовой договор. По этой причине в вертикальной иерархии любой типовой договор в зависимости от того, кто именно его утвердил, занимает одно место с постановлением Правительства или актом министерства, иного органа исполнительной власти.

При этом отмеченный признак – обязательность – имеет ключевое значение. Именно он определяет природу и режим соответствующей формы. По этой причине название договора само по себе значения не имеет.

Пока еще примерные условия используются в основном в таких же случаях, что и ранее. Вместе с тем иногда они заменяют собой типовые договоры и иные правовые акты (отдельные содержащиеся в них нормы). Интерес в этом смысле представляют Правила поставки газа потребителям Российской Федерации, утвержденные Постановлением Правительства РФ 30 декабря 1994 г.[129] В них содержится указание на то, что настоящие Правила определяют отношения между поставщиком, потребителем и газораспределительной организацией за исключением раздела VIII, содержащего примерные условия, обязательные для всех юридических лиц, участвующих в отношениях поставки – потребления газа.

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».

Можно привести некоторые другие случаи таких же договоров.

Типовые договоры могут состоять из двух видов условий. Одни из них устанавливают права и обязанности сторон, в то время как другие определяют, какие условия, а в отдельных случаях и как должны фиксироваться в договоре.

Соответственно существовавшие до последнего времени типовые договоры выступали в одной из трех форм. Первая из них состояла в том, что типовой договор представлял в законченном виде самостоятельный нормативный акт. Так, например, вместо издания правил, положения или иного подобного акта Совет Министров РСФСР Постановлением от 1 февраля 1964 г. утвердил различные типовые договоры бытового подряда и бытового заказа[130]. Аналогичную роль играл Типовой договор на передачу предприятиями и организациями своих научно – технических достижений другим предприятиям и организациям и на оказание им помощи в использовании заимствованного и передового опыта, утвержденный Госкомитетом по науке и технике СССР 12 января 1978 г.[131]

Можно сослаться также на ряд утвержденных Госснабом СССР Примерных договоров на поставку продукции по прямым длительным хозяйственным связям, на организацию материально – технического снабжения производственного объединения (комбината), предприятия, на комплектование оборудованием и изделиями строящегося и реконструируемого предприятия Союзглавкомплектов (см. соответственно: Сборник нормативных актов по материально – техническому снабжению. Ч. 2. М.: Юрид. лит., 1976. С. 130—139, 142—149, а также: Сборник нормативных актов по гражданскому законодательству. Ч. 2. С. 54–56).

Типовые договоры подобного вида могут быть утверждены и на более низком уровне – том, на котором принимаются нормативные акты, указанные в п. 7 ст. 3 ГК (имеются в виду акты министерств и иных федеральных органов исполнительной власти). Например, Договор на сдачу Госкомимуществом РФ в аренду зданий, объектов, сооружений и нежилых помещений, являющихся федеральной собственностью, утвержденный Госкомимуществом РФ[132].

КонсультантПлюс: примечание.

Распоряжение Госкомимущества РФ от 28.01.1993 №148-р «О введении в действие „Порядка сдачи и переоформления договоров на аренду зданий, сооружений и нежилых помещений в жилых домах, находящихся на балансе предприятий, организаций, учреждений, воинских частей Министерства обороны Российской Федерации, Министерства безопасности Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федерального управления железнодорожных войск Российской Федерации, Федерального агентства правительственной связи и информации при Президенте Российской Федерации“ утратило силу в связи с изданием распоряжения Мингосимущества РФ от 16.09.1998 №1199-р „О признании утратившим силу распоряжения Госкомимущества России от 28 января 1993 г. №148-Р“.

При второй форме типовой договор выступает в качестве приложения к определенному нормативному акту и в основном воспроизводит отдельные его пункты, преобразованные в присущую договорам модель. Так, например, приложением к Типовому положению «О порядке заключения хозяйственных договоров и выдачи внутриминистерских заказов на проведение научно – исследовательских, опытно – конструкторских и технологических работ», утвержденному Государственным комитетом СССР по науке и технике от 5 августа 1969 г.[133], служил одноименный типовой договор.

Наконец, при третьей форме все ее значение сводилось лишь к указанию граф, включающих существенные условия конкретного договора. Таким традиционно был типовой годовой договор подряда на капитальное строительство, составлявший приложение к Правилам о договорах подряда на капитальное строительство. Все его содержание сводилось к наименованию сторон, указанию их адресатов, платежных реквизитов, а также к установлению стоимости поручаемых подрядчику по договору работ[134].

Типовой договор, предполагающий непосредственную трансформацию норм в договорные условия, дает возможность органу, который утвердил типовой договор, осуществлять более широкий контроль за складывающейся договорной практикой. Если к этому добавить, что отступления от типового договора признаются недействительными в силу ст. 168 ГК («Недействительность сделки, не соответствующей закону или иным правовым актам»), есть основания сделать вывод, что типовой договор с его ограничениями сферы свободного волеизъявления контрагентов может вступить в определенное противоречие с требованиями рыночного хозяйства.

Учитывая это обстоятельство, ГК, в отличие от своего предшественника, ни разу не включил в главы, посвященные отдельным видам договоров, отсылки к типовым договорам[135]. Новый Кодекс упоминает о типовых договорах лишь однажды и применительно к специфической ситуации. Имеются в виду публичные договоры, для которых именно детализация создает гарантии для потребителя. Пункт 4 ст. 426 ГК допускает принятие Правительством РФ правил, обязательных для сторон, которые заключают публичный договор, только в случаях, предусмотренных законом. В качестве возможной разновидности таких правил наряду с положениями и т. п. названы типовые договоры. Поскольку приведенная норма носит исключительный характер, можно сделать вывод, что утверждать типовой договор, предполагающий заключение на его основе именно публичного договора, должно Правительство РФ. Во всех остальных случаях утверждать такой договор может любой из органов, указанных в ст. 3 ГК, и в порядке, предусмотренном в той же статье для издания соответствующим органом гражданско-правовых норм.

Отсылка к типовым договорам лишь в крайне редких случаях используется законодателем. Одно из немногих исключений составляет Закон «О государственном регулировании в области добычи и использования угля, об особенностях социальной защиты работников организаций угольной промышленности» от 17 мая 1996 г.[136] Статья 11 Закона предусматривает, что «Типовые условия долгосрочных договоров поставки угля и (или) продукции его переработки определяются Правительством Российской Федерации».

7. Характер норм договорного права

Поведение контрагентов регулируется как самим договором, так и распространяющими на него свое действие нормативными актами. В первом случае регуляторы поведения сторон создаются их собственной волей. Во втором – такой же регулятор выражает исключительно волю органа, принявшего нормативный акт. Именно такой характер носят императивные нормы.

Промежуточное положение занимают регуляторы, созданные в результате совместной воли компетентного органа власти или управления с одной стороны, и согласованной воли самих контрагентов – с другой. К числу таких регуляторов относятся прежде всего диспозитивные нормы. Имеется в виду, что контрагенты по соглашению между собой включают в договор либо созданную (выбранную) ими модель поведения, либо модель, которая в качестве альтернативы предложена принявшим диспозитивную норму органом. В последнем случае воля сторон может быть определена любым образом. Чаще всего это происходит в форме молчания, признаваемого, по аналогии с п. 3 ст. 158 ГК, согласием с правилом, выраженным в диспозитивной норме.

В отличие от императивных норм, исключить действие которых можно только путем отказа от заключения договора, норма диспозитивная допускает признание договора заключенным вне зависимости от отношения сторон к самой норме, т. е. согласны ли они с нею или отступили от нее. Это связано с тем, что отступление от правила, зафиксированного в императивной норме, противоправно, а от такого же правила диспозитивной нормы правомерно, поскольку возможность подобного отступления не только не противоречит норме, но и прямо предусмотрено ею.

Диспозитивные нормы призваны восполнять пробелы в тексте договора, образовавшиеся из-за отсутствия в нем решений по соответствующим вопросам. Такого рода нормы основаны на презумпции: зная о предоставленной им законодателем возможности самим выбрать любой вариант, контрагенты сознательно остановились именно на том, который предложен в качестве запасного диспозитивной нормой.

Указанная презумпция является неоспоримой. Это означает, что действие диспозитивной нормы не может быть исключено ссылкой одной стороны на то, что при заключении договора соответствующий вариант контрагентами вообще не обсуждался и, более того, обе стороны, или по крайней мере одна из них, не знали о существовании самой нормы.

Обычным атрибутом диспозитивной нормы служит формула: «если в договоре не предусмотрено иное». С нее обычно начинается или ею кончается текст нормы.

Диспозитивная норма по общему правилу является общей в том смысле, что как таковая она действует во всех случаях, и, подобно императивной норме, непосредственно. Примером может служить ст. 659 ГК, в силу которой подготовка предприятия к сдаче его в аренду, включая составление и представление на подписание передаточного акта, – обязанность арендодателя и соответственно осуществляется за его счет, если иное не предусмотрено договором.

Однако нередко такие же диспозитивные нормы имеют более сложный характер. Так, п. 1 ст. 394 ГК предусматривает, что в случаях установления за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства неустойки убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой.

Вместе с тем возможны ситуации, при которых законом или договором допускается взыскание только неустойки, но не убытков; либо убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки; либо по выбору кредитора взыскивается или неустойка, или убытки.

Приведенная норма предоставляет сторонам возможность выбрать любой вид неустойки, но только при условии, если закон не предусмотрел какой-либо один определенный ее вид, притом сделал это в форме императивной нормы. Такой же условный характер носит и норма п. 1 ст. 888 ГК, которая возлагает на поклажедателя, не передавшего вещь на хранение в предусмотренный договором срок, ответственность перед хранителем за убытки, причиненные в связи с несостоявшимся хранением, если иное не предусмотрено законом или договором.

Диспозитивные нормы, которые представляют собой одну из закрепленных за участником гражданского оборота гарантий свободного волеизъявления, вместе с тем имеют весьма важную особенность юридико – технического характера. Они освобождают стороны от необходимости включать в договор условия, воспроизводящие правило поведения, зафиксированное в норме, в случае их с ним согласия.

Наконец, следует иметь в виду, что выбор диспозитивной нормой определенного варианта из множества возможных не случаен. Он, как правило, основан на обобщении договорной практики и в этом смысле представляет собой типичное, многократно проверенное решение. Отмеченное обстоятельство учитывается при разрешении преддоговорных споров. Судебные органы имеют полное основание исходить из предположения: диспозитивная норма содержит оптимальный вариант. В этой связи сторона, которая предлагает иное, должна доказать преимущества предложенного ею варианта договорного условия.

Диспозитивные нормы, несомненно, в наибольшей степени соответствуют сущности отрасли гражданского права, созданной для регулирования рыночных отношений. Вместе с тем в составе гражданского законодательства – и это в полной мере относится к его институтам, посвященным договорам, – немало императивных норм.

В отличие от диспозитивных норм императивные не имеют внешней атрибутики. Сам способ изложения нормы, и, в частности, отсутствие ссылки на возможность предусмотреть в договоре иное, должны свидетельствовать об ее безусловной обязательности для контрагентов.

Императивные нормы носят абсолютно обязательный характер и, в частности, конкурируют с руководящим принципом гражданского права – свободой договоров, закрепленным в ст. 421 ГК. В этой связи в самой указанной статье применительно к обоим аспектам свободы договоров – свободы заключения договора и свободы выбора определенной его модели (отдельных ее элементов) – содержится указание на приоритет закона по отношению к нормам не только закрепляющим, но и выражающим принцип свободы договоров.

Вместе с тем следует иметь в виду, что отличие рыночного хозяйства от хозяйства, основанного на жестком планировании и других столь же жестких способах регулирования со стороны государства, состоит не только в количественном соотношении императивных норм договорного права по отношению к диспозитивным (достаточно указать, что в первой и второй частях нового ГК в составе норм, регулирующих отдельные виды договоров, оказалось около 1600 императивных и только около 200 диспозитивных), а в целевой направленности императивных норм.

При оценке сущности императивных норм следует исходить из того, что они представляют собой особую форму, которую принимает публичное начало в гражданском праве. В самом общем виде соответствующее начало, имеющее исключительно важное значение для характеристики наиболее существенных изменений, которые претерпело современное гражданское законодательство страны, закреплено в командных статьях, с которых начинается Кодекс. Подразумевается провозглашение в них равенства участников отношений, неприкосновенности собственности, свободы договоров, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, признание граждан и юридических лиц свободными в установлении прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора и др.

Однако не меньшее значение имеет и прямо противоположная задача: ограничение в необходимых случаях свободы волеизъявления заключающих договор участников оборота. Речь идет о ряде причин, вынуждающих государство вводить соответствующие ограничения. На одну из них справедливо указал Р.З. Лившиц: «В природе рынка …социальная защищенность человека просто не заложена. Чтобы обеспечить подобную защищенность, ее нужно ввести извне. В этом одно из важнейших направлений деятельности государства и права как средства сохранения стабильности общества. Вот почему государственно-правовое вмешательство в экономику необходимо, ибо оно несет в себе социальную защищенность человека. Мера вмешательства государства и права, формы вмешательства здесь различны, они зависят от состояния общества»[137].

Ограничение свободы волеизъявления проявляется в принятии законодателем обязательных для сторон правил, которые приобретают различную форму. Они могут выражаться в том, что законодатель либо возлагает на стороны обязанность заключить договор, либо предоставляет сторонам возможность выбрать только строго определенную модель договора, либо формулирует обязательную для сторон редакцию определенного договорного условия, либо, напротив, запрещает включение в договор определенного условия, исключает возможность определенных категорий субъектов заключать договоры и др.

В самом общем виде ограничение автономии воли при заключении договора может быть сведено к троякого рода целям. Потребность во внесении публичного начала в договорное регулирование путем принятия императивных норм возникает при необходимости защитить интересы слабой (слабейшей) стороны в договоре, интересы третьих лиц (прежде всего реальных или потенциальных кредиторов), а также защитить действующий в стране правопорядок и иные имеющие особую общественную значимость ценности. В обобщенном виде можно представить себе все указанные цели как прямое выражение социального, в том числе экономического, назначения права как такового.

Важно подчеркнуть, что любая из императивных норм в конечном счете предназначена обеспечить достижение какой-либо из указанных выше целей.

Не случайно поэтому в исторически первом урегулированном правовыми нормами рыночном хозяйстве, – имеется в виду экономика Древнего Рима – были созданы необходимые условия для государственного вмешательства в частную сферу. Более того, именно в праве Древнего Рима была определена триединая цель государственного вмешательства.

Достаточно указать прежде всего на правила, защищавшие интересы слабой стороны в договоре, в частности той, которая вынуждена была продать свою вещь дешево в силу тяжелых обстоятельств. Соответствующее правило (laesio enormis) допускало оспаривание договора по указанному основанию. Необходимо было лишь доказать, что за товар получено менее половины его стоимости.

Второй цели служил Паулианов иск, и в частности требование, которое было направлено против тех, кто в преддверии ожидавшегося конкурса распродавал свое имущество, чтобы оно не попало в конкурсную массу.

И наконец, третья цель. Имеется в виду, что римское право считало обязательным для себя защиту интересов гражданского общества в целом и в этой связи вводило нормы, которые предусматривали необходимость признания недействительными договоров, которые противоречили не только правопорядку, но и общественным нравам.

В современном праве нашей страны необходимость защиты интересов слабейшей стороны в договоре влечет за собой прежде всего создание специального правового режима участия в договорных связях потребителя. Речь идет об отдельных новеллах ГК – таких, как ст. 426, посвященная публичным договорам, и ст. 428, выделившая договоры присоединения, статьи, посвященные бытовому подряду и розничной купле-продаже, ренте, пожизненному содержанию с иждивением и др., а равно о находящихся за пределами Кодекса нормах закона и иных правовых актов о защите прав потребителей, к которым отсылают п. 3 ст. 492 и п. 3 ст. 730 ГК. При этом имеются в виду как уже созданные акты, так и те, которые предстоит принять.

Однако этим круг норм, направленных на достижение отмеченной цели, не исчерпывается. Так, можно указать на ряд статей ГК, которые предоставляют право оспаривать действительность сделок (договоров) лицу, находившемуся в момент совершения сделки в состоянии, при котором он не был способен понимать последствия своих действий или руководить ими, либо лицам, которые заключили сделку (договор) под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения их представителя с другой стороной или стечения тяжелых обстоятельств, либо лицу, ограниченно дееспособному вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами.

Непосредственно на защиту интересов слабейшей стороны направлено правило о недействительности сделки, заключенной лицом вынужденно, вследствие стечения тяжелых обстоятельств, на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (ст. 179 ГК).

В ряде случаев обеспечение защиты интересов слабейшей стороны достигается предоставлением ей дополнительных прав, льгот или гарантий. В силу особенностей договорного правоотношения как такового это делается всегда за счет соответствующего умаления прав и интересов другой стороны.

Примером может служить наделение суда правом уменьшить размер неустойки в случаях, когда она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК), отказать в обращении взыскания на заложенное имущество, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя по этой причине оказался явно несоразмерным стоимости заложенного имущества (п. 2 ст. 348 ГК), или по просьбе залогодателя в решении об обращении взыскания на заложенное имущество предусмотреть отсрочку его продажи с публичных торгов на время до одного года (п. 2 ст. 350 ГК). В некоторых случаях законодатель идет так далеко, что право суда защитить интересы слабейшей стороны превращается в его обязанность поступить подобным образом. Примером может служить необходимость признания судом недействительным соглашения, ограничивающего право залогодателя завещать свое имущество (п. 2 ст. 346 ГК). В данном и во всех других подобных случаях защищаются одновременно интересы и стороны, и третьего лица (например, наследника).

Наиболее последовательно идея приоритетной охраны интересов слабейшей стороны проявляется в посвященных защите прав потребителей нормах, которые содержатся в самом ГК (речь идет, в частности, о статьях о договорах розничной купли-продажи, бытового подряда, а также о специальных актах, регулирующих вопросы охраны прав потребителей). Заслуживают быть особо отмеченными в этом смысле также нормы главы ГК о ренте и пожизненном содержании, последовательно направленные на защиту интересов ее получателя.

Нередко ГК предусматривает различные решения одних и тех же вопросов в зависимости от того, о какой именно стороне в договоре идет речь. Так, в аналогичных ситуациях при одностороннем отказе от исполнения договора возмездного оказания услуг последствием служит обязанность полностью возместить контрагенту все причиненные убытки, если отказ исходит от исполнителя, и возместить контрагенту лишь фактически понесенные расходы, если отказывается от договора заказчик, в роли которого выступает нуждающийся в особой защите потребитель (ст. 782 ГК).

Законодатель нередко учитывает, что в положении слабейшей в различных условиях может оказаться то одна, то другая сторона. Примером может служить п. 1 ст. 349 ГК, который предоставляет залогодержателю возможность при наличии соответствующего нотариально удостоверенного соглашения удовлетворять требования за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд. ГК принял во внимание, что в момент получения кредита и обеспечения его залогом слабейшая сторона – лицо, обратившееся за получением ссуды. А потому заключение в этот момент указанного соглашения, удовлетворяющего интересы именно залогодержателя, могло бы задеть интересы ссудополучателя (залогодателя). Соответственно такое соглашение будет признано действительным только при условии, если уже выяснилось, что должник в назначенный срок долга не погасил. Имеется в виду, что в это время должник – залогодатель уже перестал быть слабейшей, нуждающейся в особой защите стороной.

С другой целью – защиты интересов кредиторов – связана устойчивость гражданского оборота в целом. По этой причине на достижение указанной цели направлены многие нормы ГК, помещенные как в первой, так и во второй его части. Примером могут служить выраженные в виде императивной нормы правила, относящиеся к солидарным обязательствам (ст. ст. 322—326), правила, предусматривающие необходимость получения согласия кредитора на перевод должником своего долга на другое лицо (п. 1 ст. 391), предоставляющие кредитору во всех случаях нарушения или возникновения денежного обязательства право требовать уплаты процентов в указанном в ст. 395 ГК размере и порядке, и др.

Особые гарантии для кредиторов создаются также императивными нормами, которые предусматривают необходимость для того, кто предполагает продать свое предприятие, направить кредиторам извещение о предстоящей продаже и получить от них согласие под страхом наступления указанных в ст. 562 ГК неблагоприятных для продавца последствий. Аналогичное положение содержится в ст. 657 ГК («Права кредиторов при аренде предприятия»). Наконец, можно указать на гарантии прав кредиторов при реорганизации юридического лица: речь идет об обязанности направить соответствующее письменное уведомление его кредиторам, имея в виду наделение последних правом требовать прекращения или досрочного исполнения обязательств и возмещения возникших убытков (ст. 60 ГК). Во всех трех ситуациях кредиторам предоставляются и другие гарантии.

Интересам прежде всего кредиторов служат статьи, направленные против возможного освобождения от ответственности должников. Имеются в виду признание ничтожным согласия участников полного товарищества на ограничение или устранение их ответственности перед кредиторами (п. 3 ст. 75 ГК), а также признание солидарной ответственности участников простого товарищества по всем общим обязательствам независимо от оснований их возникновения (п. 2 ст. 1047 ГК). В последнем случае, правда, не установлена ничтожность договорного условия, предусматривающего «иное». Однако это нисколько не сужает пределов защиты интересов кредиторов, поскольку общий принцип состоит в том, что, если даже в императивной норме закона отсутствует указание на ничтожность сделки, при заявлении соответствующего требования кредитором все равно будет применена соответствующая норма, а не отличное от нее договорное условие (т. е. последнее будет признано таким же ничтожным).

В конечном счете именно необходимость защитить интересы кредиторов (контрагентов) вызвала появление законодательства о банкротстве юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без создания юридического лица, включая различного рода специальные правила, которые регулируют порядок и последствия банкротства, в том числе ограничения действий соответствующего лица, связанных с распоряжением принадлежащим ему имуществом.

Так, в силу ст. 18 Закона «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» с момента признания должника несостоятельным (банкротом) ему запрещается передача либо другое отчуждение имущества (кроме случаев, когда необходимое разрешение на отчуждение дано собранием кредиторов) в погашение своих обязательств; сроки исполнения всех долговых обязательств должника считаются наступившими, а все претензии имущественного характера с этого момента могут быть предъявлены должнику только в рамках конкурсного производства. Такую же цель – защиту интересов кредитора – преследуют отдельные статьи раздела VI того же Закона, посвященные неправомерным действиям должника, в частности продаже или внесению в качестве залога части имущества, полученного в кредит и неоплаченного.

КонсультантПлюс: примечание.

Закон РФ от 19.11.1992 №3929-1 «О несостоятельности (банкротстве) предприятий» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 08.01.1998 №6-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)».

Так же, как это имеет место в отношении слабейшей стороны, целям защиты интересов оборота служат нормы о признании при определенных случаях действительными договоров, которые противоречат соответствующим требованиям. В частности, имеется в виду возможность «исцеления» сделок, заключенных с нарушением требований об их обязательной нотариальной форме в ситуациях, когда одна из сторон полностью или частично исполнила свои обязательства, а в соответствующих случаях и при нарушении правил об обязательной государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК), либо предоставление родителям, усыновителям или опекунам права требовать признания судом действительной сделки, совершенной малолетним, если только она заключена к выгоде малолетнего (п. 2 ст. 172 ГК).

Частным случаем защиты интересов гражданского оборота служит защита интересов конкретных третьих лиц. Примером может служить включенная в главу о договоре банковского счета ст. 855 ГК, устанавливающая очередность списания денежных средств со счета.

Среди других целей императивных норм особое место занимает защита интересов государства и общества, в конечном счете – защита установленного в стране правопорядка.

Можно и в этом случае прежде всего указать на некоторые нормы о сделке, и в частности на те нормы, которые устанавливают применительно к отдельным случаям требования к форме сделок (ст. 158 ГК), государственной их регистрации (ст. 164 ГК), нормы о признании ничтожными мнимой и притворной сделок (ст. 170 ГК). Следует особо выделить впервые появившуюся в ГК общую норму, которая признает ничтожными сделки, противные основам правопорядка и нравственности (ст. 169 ГК),

Аналогичные нормы содержатся и за пределами ГК. Так, утвержденные Постановлением Правительства РФ от 30 декабря 1994 г. Правила поставки газа потребителям[138] предусматривают определенные санкции на случай неполного использования потребителями указанного в договоре объема газа и одновременно недопустимость применения соответствующих санкций, если указанное последствие произошло в случаях снижения газопотребления за счет внедрения мероприятий по ресурсосбережению.

КонсультантПлюс: примечание.

Постановление Правительства РФ от 30.12.1994 №1445 «Об утверждении Правил поставки газа потребителям Российской Федерации» утратило силу в связи с изданием Постановления Правительства РФ от 05.02.1998 №162 «Об утверждении Правил поставки газа в Российской Федерации».

Вместе с тем сфера действия подобных норм, защищающих интересы государства (общества), после принятия ГК оказалась суженной, что соответствует общим тенденциям в экономике и в ее правовом регулировании. Примером может служить отмена материальной ответственности за весовой и объемный недогруз вагонов и контейнеров при перевозках грузов по железным дорогам[139].

Выше приводились взятые из разных глав ГК примеры, подтверждающие направленность императивных норм на ту или иную из указанных целей. Однако существует возможность проиллюстрировать стремление законодателя обеспечить комплекс соответствующих целей на примере одной и той же статьи. Имеется в виду, что в рамках ст. 575 ГК («Запрещение дарения») можно выделить нормы, защищающие интересы слабой стороны (запрещение дарения от имени малолетних и граждан, признанных недееспособными, их законными представителями – п. 1 указанной нормы), интересы кредиторов (запрещение дарения в отношениях между коммерческими организациями – п. 4), а равно интересы государства и общества (запрещение дарения государственным служащим и служащим органов муниципальных образований в связи с их должностным положением или в связи с исполнением ими служебных обязанностей, а также работникам лечебных, воспитательных учреждений, учреждений социальной защиты и других аналогичных учреждений гражданами, находящимися на лечении, содержании или воспитании, супругами и родственниками этих граждан – п. п. 2 и 3).

Сосуществование диспозитивных и императивных методов регулирования рынка служит, таким образом, непременным условием его нормального функционирования. В этой связи гипертрофия диспозитивных норм, как и любая иная, не является достоинством законодательства. Не случайно, отмечая диспозитивный характер большинства норм американского договорного права, В.П. Мозолин и Е.А. Фарнсворт в совместно написанной ими книге усматривали в этом одновременно источник как силы, так и слабости американского права[140].

Общепризнанное двучленное деление норм на императивные и диспозитивные в действительности не охватывает всего относящегося к договорам правового массива. Речь идет о существовании в нем еще и третьего вида регулирующих договор норм. Имеются в виду факультативные нормы. Последние отличаются тем, что для их вступления в силу необходимо положительным образом выраженное согласие сторон.

Хотя удельный вес факультативных норм в договорном праве и невелик, их существование и особенности имеют принципиальное значение. Так, например, п. 1 ст. 922 ГК закрепляет за поклажедателем право хранения ценностей с использованием поклажедателем (клиентом) или с предоставлением ему банком индивидуального сейфа (вариант – ячейки сейфа, изолированного помещения в банке) только при условии, если это предусмотрено договором. Пункт 2 ст. 592 ГК, посвященный ограничению прав плательщика на выкуп постоянной ренты, вступает в действие при наличии в договоре специальных условий, запрещающих выкуп ренты на протяжении жизни получателя либо в течение определенного срока (не превышающего 30 лет). Такой же факультативный характер носят нормы, включенные в п. 1 ст. 851 (клиент обязан оплачивать услуги банка по совершению операций с денежными средствами, которые находятся на счете клиента, только в случаях, предусмотренных в договоре).

Наряду со статьями об отдельных видах договоров, помещенными в разделе IV ГК, есть такие же факультативные нормы и в части I ГК. Примером может служить п. 1 ст. 76, который допускает установление договором того, что полное товарищество вправе продолжить свою деятельность в случаях выхода из него или смерти кого-либо из участников, признания участника безвестно отсутствующим, недееспособным или ограниченно дееспособным, несостоятельным (банкротом).

Диспозитивные нормы по общему правилу обладают определенными преимуществами перед нормами факультативными. В отличие от первых вторые сами по себе не способны устранять неопределенность во взаимоотношениях сторон в случаях, когда пробелы в договоре обнаруживаются на стадии его исполнения или рассмотрения судом спора, возникшего по поводу нарушения договора. В этой связи замена факультативных норм диспозитивными все же (опять-таки по общему правилу) заслуживает поддержки, чего нельзя сказать об обратном процессе – замене диспозитивных норм факультативными.

Ключевую роль для стоящего перед законодателем выбора между диспозитивной и факультативной нормами играет предположение о значимости, которую может иметь определенное условие для договоров данного вида (типа). Если есть основания предположить, что договор не может существовать без того, чтобы стороны не выразили прямо отношения к соответствующему вопросу, принимается диспозитивная норма. И наоборот, если вопрос, о котором идет речь, может быть без ущерба для договора обойден сторонами, целесообразно соответствующую норму сделать факультативной с тем, чтобы придание ей правовой силы было связано со включением в договор отсылки к ней. Имеется в виду, что при последнем варианте не может быть ситуации, при которой норма приобретет силу без явно выраженной и согласованной воли контрагентов.

В заключение следует еще раз подчеркнуть, что различие между тремя видами указанных норм можно свести к следующему: императивная норма действует независимо от того, что укажут стороны в договоре, диспозитивная – только в случае, когда в договоре не предусмотрено иного, а факультативная – если в договоре есть прямая отсылка к ней.

Общее для диспозитивных и факультативных норм – и те и другие укладываются в рамки свободного волеизъявления сторон. Имеется в виду, что контрагенты могут либо выбрать любой вариант независимо от того, предусмотрен ли он в диспозитивной или факультативной норме, либо вообще оставить вопрос без правового регулирования.

Иное дело – императивные нормы, заведомо направленные на ограничение договорной свободы во имя защиты нуждающихся в этом, с точки зрения законодателя, особых интересов.

8. Действие норм о договорах во времени

ГК 22 и ГК 64 не содержали специальных правил о действии во времени гражданских норм, включая те из норм, которые непосредственно рассчитаны на договоры. Указанный пробел в определенной мере был восполнен актами, посвященными вступлению в силу соответствующего Кодекса. Имеются в виду Постановление ВЦИК от 11 ноября 1922 г. «О введении в действие Гражданского кодекса РСФСР, принятого на 4-й сессии ВЦИК IX созыва 31 октября 1922 г.»[141] и Указ Президиума Верховного Совета РСФСР от 12 июня 1964 г. «О порядке введения в действие Гражданского и Гражданского процессуального кодексов РСФСР»[142].

Уже первый из этих актов предусмотрел, что нормы соответствующего Кодекса не обладают обратной силой, а потому на правоотношения, сложившиеся ко времени вступления его в действие, они не распространяются. Остальные правила, которые установили порядок вступления в действие Кодекса, составляли определенное исключение из указанного принципа. Так, в Постановлении от 1 октября 1922 г. предусматривалось: к возникшим до вступления в действие ГК правоотношениям, которые хотя и допускались действовавшими в этот момент законами, но были все же недостаточно полно урегулированы ими, Кодекс применяется. Имелось в виду тем самым использовать этот акт для восполнения возможных пробелов ранее действовавшего законодательства. Одна из таких исключительных норм сформировалась в рамках судебной практики[143].

Указ от 12 июня 1964 г. также подчеркнул, что Кодекс «применяется к гражданским правоотношениям, возникшим после введения его в действие». В то же время в Указе предусматривалось, что по договорным и иным гражданским правоотношениям, возникшим до 1 октября 1964 г., Гражданский кодекс РСФСР применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения его в действие[144].

Следует в этой связи подчеркнуть, что отказ от обратной силы Кодекса всегда приводит к тому, что в гражданском обороте сосуществуют два разных правовых режима: один, основанный на прежних законах, а другой – на вновь принятом Кодексе. Негативные последствия складывающейся таким образом ситуации способны оказаться особенно чувствительными для договоров, многие из которых предполагают длящиеся между сторонами правоотношения.

Однако такими же негативными могут стать именно для договоров последствия противоположного решения: признания обратной силы Кодекса. Речь идет о том, что тем самым соглашение сторон утратит в определенной мере значение. Имеется в виду, что стороны руководствовались действовавшим в этот момент законодательством; между тем реализовать права и исполнять обязанности им придется уже в рамках режима, установленного новым Кодексом. В результате отнюдь не исключается, что изменение обстоятельств, связанных с введением нового закона, может оказаться столь ощутимым, что, зная о таком изменении, сторона или даже обе не стали бы вообще заключать договор или по крайней мере на предусмотренных в нем условиях. Применительно к действующему Кодексу это была бы ситуация, которую п. 1 ст. 451 ГК признает достаточной для заявления требования об изменении или расторжении договора[145].

В этой связи законодатель всегда вынужден выбирать разные варианты, допуская в определенных случаях и в определенных пределах исключения из того общего принципа, о котором шла речь (имеется в виду провозглашенный отказ от обратной силы).

ГК включил нормы, посвященные действию гражданско-правового акта во времени, притом как общие, так и специальные. Правила, о которых идет речь, составляют содержание двух статей Кодекса. Из них первая – ст. 4 («Действие гражданского законодательства во времени») распространяется на все гражданские отношения, а вторая – ст. 422 («Договор и закон») регулирует только вопрос о последствиях принятия новых гражданских актов для договоров.

Обе статьи устанавливают соответствующие правила лишь применительно к одному из возможных правовых источников – закону. И хотя ст. 4 ГК говорит вначале об «актах гражданского законодательства», в силу п. 2 ст. 3 ГК указанный термин равнозначен другому: «федеральный закон». Это подтверждается и второй нормой, включенной в ст. 4. Она прямо указывает на то, что имеется в виду именно «закон».

Статья 4 ГК помимо запрещения обратной силы закона содержит еще три положения.

Одно из них устанавливает, что закон все же может распространяться на отношения, которые возникли до его введения в действие, в случае, если на этот счет есть прямое указание в законе (п. 1 ст. 4 ГК).

Другое исключение (оно включено в п. 2 ст. 4 ГК) воспроизводит норму, содержавшуюся во всех ранее принятых Вводных законах к Гражданскому кодексу: к отношениям, существовавшим до вступления в силу нового гражданского законодательства, оно применяется к правам и обязанностям, возникшим после введения его в действие.

Третье исключение носит характер отсылочной нормы (оно содержится также в п. 2 указанной статьи): к отношениям сторон по договорам, заключенным до введения в действие акта гражданского законодательства, следует руководствоваться ст. 422 ГК.

Норма, включенная в ст. 422 ГК, имеет в своей основе принцип Pacta sunt servanda («Договоры должны исполняться»). Соответственно эта норма исключает обратную силу нового законодательства, установленного для договоров, а следовательно, независимо от того, заключен договор до или после принятия нового закона, к нему не должен применяться указанный закон. И лишь тогда, когда на этот счет есть прямое указание в самом законе, он может быть применен к ранее заключенному договору. Особо подчеркнуто, что имеются в виду только включенные в новый закон императивные нормы. Тем самым учитывается, что применение или неприменение диспозитивных норм подчинено воле самих сторон договора. Поэтому, какой бы ни оказалась редакция договорного условия, оно считается соответствующим норме диспозитивной.

Принципиальное различие между ст. ст. 4 и 422 ГК сводится в конечном счете к тому, что положение, в силу которого новый акт распространяет свое действие на ранее сложившиеся отношения, применительно к правам и обязанностям, возникшим после вступления в силу нового закона, на договоры не распространяется, если в самом акте не предусмотрено его обратное действие.

Параллельно со статьями ГК (4 и 422) за его пределами на уровне федерального закона урегулирован вопрос о последствиях вступления в действие самого Кодекса. Поскольку новый Кодекс принимается не сразу, было признано целесообразным, как уже отмечалось, издать два федеральных Вводных закона: один – от 30 ноября 1994 г. «О введении в действие части первой Гражданского кодекса Российской Федерации», а другой – от 26 января 1996 г. «О введении в действие части второй Гражданского кодекса Российской Федерации».

Правовое регулирование договоров включено в состав как первой, так и второй части ГК. По этой причине оба указанных закона имеют непосредственное отношение к последствиям принятия соответствующих частей ГК для договоров, заключенных до момента вступления Кодекса (его частей) в силу.

На наш взгляд, оба этих закона могут рассматриваться с точки зрения и ст. 4, и ст. 422 ГК как специальные, которые действуют главным образом только применительно к последствиям вступления в силу одного, конкретного акта – Гражданского кодекса.

Закон от 21 октября 1994 г., следуя за своим предшественником, закрепил отказ от обратной силы норм части первой ГК и одновременно предусмотрел, что «по гражданским правоотношениям, возникшим до введения ее в действие, часть первая Кодекса применяется к тем правам и обязанностям, которые возникнут после введения ее в действие» (ст. 5).

Для иллюстрации можно привести такой пример. ГК 64 и новый Кодекс по-разному определили порядок исчисления убытков, вызванных нарушением договора. В частности, это выразилось в том, что в отличие от ГК 64, предусматривавшего необходимость возмещения лицу, чье право было нарушено, «понесенных расходов» (ст. 219 этого Кодекса), ГК (ст. 15) признает за потерпевшей стороной возможность заявить требование о возмещении убытков в виде не только «понесенных расходов», но и тех, которые потерпевшей стороне еще только предстоит в будущем понести для восстановления своего нарушенного права. Руководствуясь приведенной статьей Вводного закона, в случае, когда по вине арендатора возник пожар в арендованном складе и это имело место после введения в действие ГК, безотносительно к тому, был ли заключен договор аренды после или до вступления в силу нового Кодекса, следует руководствоваться ст. 15 ГК. А значит, истцу не придется доказывать, что затраты на ремонт были им – арендатором – действительно понесены. Единственное, что надлежит установить, – необходимость ремонта и размер потребных для этого средств. При этом для вынесения такого решения нет нужды издавать закон, который распространял бы на договоры аренды, заключенные до принятия ГК, действие ст. 15.

Таким образом, возникает определенная коллизия между ст. 422 ГК с ее запретом обратной силы закона и Вводным законом, допускающим при определенных условиях такое обратное действие.

Думается, что следует признать приоритет приведенной нормы Вводного закона в силу того, что п. 2 ст. 422 ГК предусматривает возможность такого случая, когда в законе предусмотрено обратное действие соответствующего акта. Правда, в п. 2 ст. 422 ГК идет речь о ситуации, при которой в новом законе содержится указание на его обратную силу. Однако, на наш взгляд, не должно иметь значения, каким образом решен вопрос об отношении к ст. 422 ГК, в самом новом акте либо в каком-либо ином. Определяющее значение имеет то, что ГК допускает исключение и что это исключение сделано, как и предполагается в ст. 422, на уровне Закона (имеется в виду Вводный закон).

Указанной позиции, основанной на приоритете ч. 2 ст. 5 Вводного закона к части первой ГК по отношению ст. 422 ГК, применительно к договорам, заключенным до принятия нового Кодекса, последовательно придерживается судебно – арбитражная практика. Соответственно применение старого или нового Кодекса зависит от того, когда именно возникли права и обязанности по договору, уже заключенному к 1 января 1995 г., – до или после указанной даты. Так, в одном из рассматриваемых дел возник вопрос о том, распространяется ли на договор, заключенный в 1994 г., ст. 395 нового ГК или следует руководствоваться действовавшими в момент заключения договора Основами гражданского законодательства 1991 г.?

В Постановлении по данному делу Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что, если договор был заключен до 1 января 1995 г., т. е. до даты принятия нового ГК, и обязанность по оплате также существовала до этого времени, но осталась невыполненной и после 1 января 1995 г., кредитор вправе потребовать от должника уплаты 5 процентов годовых в силу Закона (п. 3 ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г.) с момента неисполнения обязанности и до 1 января 1995 г. Поскольку иск был заявлен о взыскании процентов на основании ст. 395 ГК за весь период просрочки платежа, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что нижестоящий суд правильно применил взыскание процентов по ст. 395 ГК за неплатеж по данному основанию с 1 января 1995 г. Не придавая Закону обратной силы, он отказал во взыскании соответствующих процентов за 1994 г. Право взыскания процентов по основаниям, предусмотренным ст. 395 ГК, возникло у истца только в связи с введением в действие Кодекса, т. е. с 1 января 1995 г. Таким образом, была допущена возможность применения, именно благодаря существованию на этот счет Закона (имеется в виду Вводный закон), нормы, которая появилась уже после заключения договора[146].

Еще в одном из опубликованных дел Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, подтверждая необходимость руководствоваться ст. 395 ГК к договору, заключенному до вступления в силу ГК, обратил внимание на следующее: «Поскольку отношения между сторонами возникли до 1 января 1995 г. и продолжали существовать после этой даты, требование о применении ответственности за неисполнение денежного обязательства, начиная с 1 января 1995 г., подлежит удовлетворению»[147]. Указанное Постановление представляет особый интерес в связи с тем, что не только заключение договора, но и его нарушение имели место до вступления в силу нового ГК. В данном случае исходное положение арбитражной практики опирается, очевидно, на то, что длящиеся нарушения могут рассматриваться как непрерывная цепь нарушений с тем, что к каждому из них должна применяться норма, действовавшая ко дню совершения соответствующего нарушения. Таким образом, применительно, например, к задолженности, возникшей до вступления в силу ГК, проценты за период до 1 января 1995 г. начисляются в размере 5 процентов годовых (на основе ст. 66 Основ гражданского законодательства 1991 г.) и в размере ставки рефинансирования Центрального банка РФ (ст. 395 ГК), начиная с 1 января 1995 г.

Статья 12 Вводного закона от 30 ноября 1994 г. установила, что порядок заключения договоров, предусмотренный гл. 28 Кодекса («Заключение договора»), применяется к договорам, если соответствующая оферта направлена после 1 января 1995 г.

Приведенная норма также может признаваться исключением из ст. 422, поскольку последняя, как уже отмечалось, предусматривает, что ГК распространяет действие на договоры, заключенные после вступления его в силу. Между тем договор признается заключенным, в соответствии с п. 1 ст. 433 ГК, «в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта». Следовательно, при отсутствии Вводного закона, руководствуясь ст. 422 ГК, пришлось бы сделать вывод, что новый Кодекс должен распространяться на все договоры, по которым акцепт направлен и получен оферентом после 1 января 1995 г., и независимо от того, когда именно была направлена оферта.

Приведенный вывод будет иметь значение для всех иных новых актов. При применении к ним ст. 422 ГК во внимание должен приниматься момент, указанный в ст. 433 ГК, и, соответственно, время направления оферты не должно иметь самостоятельного значения.

Законодатель вместе с тем учел, что к моменту принятия ГК новый закон о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, о котором идет речь в ст. 131 ГК, еще не был принят. В этой связи предусмотрено (ст. 8), что до принятия указанного закона применяется ранее установленный порядок. С принятием такого Закона[148] эта норма утратила силу.

Наконец, в том же Вводном законе (ст. 9) положительно решен вопрос об обратной силе первой части ГК в случаях, когда предметом требований служит признание сделки недействительной и применение связанных с этим последствий. Имеется в виду, что, если дело рассматривается после 1 января 1995 г., надлежит руководствоваться новым ГК (его ч. 1) независимо от того, когда именно была совершена сделка[149]. Вводный закон оставляет открытым вопрос о ничтожных сделках, которые, как таковые, являются недействительными независимо от решения суда, притом с самого начала их заключения. Как предусмотрено п. 32 Постановления Пленумов РФ №6/8, стороны могут обращаться в суд с требованием о признании такого рода сделок недействительными и по этой причине применения установленных последствий их заключения[150]. Очевидно, при заключении сделки в период действия старого ГК следует руководствоваться основаниями признания сделки ничтожной, указанными в старом и появившемся новом Кодексах.

Закон от 26 января 1996 г., посвященный вступлению в действие второй части ГК, содержит значительно большее число норм по сравнению с аналогичным Законом, принятым по поводу первой части ГК.

В соответствии со ст. 5 Закона от 26 января 1996 г. часть вторая Кодекса применяется к обязательственным отношениям, которые возникли после введения ее в действие, а к отношениям, возникшим до 1 марта 1996 г. (дня вступления в силу второй части), – только к правам и обязанностям, которые возникли после введения ее в действие.

Вместе с тем существуют и определенные различия в подходе каждого из Вводных законов к решению некоторых общих вопросов.

Так, ст. 6 Закона от 26 января 1996 г. устанавливает, что нормы второй части о порядке заключения договоров отдельных видов, их форме и государственной регистрации применяются в случаях, когда оферта направлена после вступления в силу второй части ГК. Однако, если оферта была направлена до 1 марта 1996 г., а договор был заключен после 31 марта 1996 г., применению подлежат нормы второй части нового ГК о форме отдельных типов (видов) договоров, а также об их государственной регистрации. Первое отличие состоит в том, что ст. 12 Вводного закона к первой части ГК, включившая коллизионные нормы по тем же вопросам (имеется в виду отсылка к гл. 28, в которой содержатся нормы, посвященные, в частности, порядку заключения и форме договоров), ни при каких условиях не допускает действия нового ГК, если оферта направлена до вступления в силу соответствующей части Кодекса. Цель новеллы, включенной в Вводный закон ко второй части, состоит в том, чтобы «предоставить сторонам возможность оформить свои отношения по новым правилам»[151].

По этому поводу следует отметить, что ст. 6 Закона от 26 января 1996 г. расширяет возможности применения второй части ГК к договорам за счет случаев, при которых оферта направлена до 31 марта 1996 г., только в отношении двух вопросов – формы и государственной регистрации. Остается неясным, каким должен быть ответ на вопрос, охватывается ли указанное расширение (вторая часть нового ГК распространяется на случаи отправки оферты и до 1 марта 1996 г., если только договор заключен до 1 марта 1996 г.) и к другим вопросам, связанным с порядком заключения договора? Очевидно, в силу исключительного характера соответствующей нормы п. 6 Вводного закона надлежит признать, что предварительное условие применения второй части ГК – завершение процедуры заключения договора 31 марта 1996 г. – не распространяется на все иные, кроме формы и регистрации, вопросы. Таким образом, проблема, которая может возникнуть, должна, очевидно, решаться в соответствии с первой, общей нормой ст. 6 Вводного закона, а это означает, что старое законодательство (ГК 64 и Основы 1991 г.) действует в отношении порядка заключения договора, по которым оферта направлена после 1 марта 1996 г.

Статья 7 Закона от 26 января 1996 г. предусматривает, что впредь до введения в действие Федерального закона о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (т. е. Закона от 17 июня 1997 г., вступившего в силу через три месяца после его официального опубликования) для договоров, предусмотренных ст. ст. 550 560 и 574 ГК, сохраняли силу правила об обязательном нотариальном удостоверении таких договоров, установленные законодательством до введения в действие части второй Кодекса. Смысл соответствующей статьи состоит в том, что все сделки, о которых идет речь в указанных трех статьях, – о купле-продаже недвижимости, купле-продаже предприятий и дарении – подлежали нотариальному удостоверению независимо от даты их заключения, в случае если на этот счет существуют ранее принятые нормы.

Прежде всего, таким образом, речь идет о купле-продаже. В соответствии со ст. 239 ГК 64 обязательное нотариальное удостоверение было необходимо только для договоров купли-продажи жилого дома (части дома), который находится в городе, рабочем, курортном или городском поселке, при условии, если хотя бы одной из сторон является гражданин. В таком же случае подлежал нотариальному удостоверению и договор купли-продажи дачи. Статья 257 ГК 64, посвященная дарению, включала отсылку к форме, установленной ст. 239 ГК (имелось в виду обязательное удостоверение у нотариуса), лишь в отношении договора дарения жилого дома. Можно указать также на Закон РФ от 23 декабря 1992 г. «О праве граждан Российской Федерации на получение в частную собственность и на продажу земельных участков для ведения личного подсобного и дачного хозяйства, садоводства и индивидуального жилищного строительства»[152]. Им предусмотрено обязательное нотариальное удостоверение договора купли-продажи земельного участка между гражданами. По этой причине указание на то, что, исходя из приведенной нормы Вводного закона, следует признать обязательной нотариальную форму для указанных в ст. ст. 550 560 и 574 договоров, заключенных по поводу недвижимости до вступления в силу Закона от 17 июня 1994 г., представляется все же обоснованным.

Соответствующая норма Вводного закона является отсылочной. Следовательно, нотариальному удостоверению по основаниям, указанным в Вводном законе, могли подлежать договоры только в случае, если об этом прямо указано в ранее действовавшем законодательстве.

Расширен круг изъятий из ст. 422 ГК по сравнению с тем, который существовал в Законе от 30 ноября 1994 г. Закон от 26 января 1996 г. к случаям, когда по обязательственным отношениям, сложившимся до 1 марта 1996 г., права и обязанности возникнут после указанной даты, присоединил еще два (ст. 8). Так, обязательные для сторон нормы части второй Кодекса о расторжении договоров (основаниях, последствиях и порядке) применяются к действующим после 1 марта 1996 г. договорам, заключенным не только после, но и до этой даты. Точно так же обязательные для сторон нормы части второй ГК об ответственности за нарушение договора независимо от даты его заключения подлежат применению при условии, если заключенным до 1 марта 1996 г. договором не предусмотрена иная ответственность за нарушение таких обязательств.

Общим для обоих случаев является то, что в них речь идет о последствиях, связанных с определенным юридическим фактом, порождающим право на расторжение договора или наступление гражданской ответственности. А поскольку это так, есть основания рассматривать соответствующую норму Закона от 26 января 1996 г. как такую, которая представляет собой отдельный случай более общей нормы, существовавшей во Вводных законах, – о правах и обязанностях, возникших после вступления в силу обеих частей нового ГК.

Обращает на себя внимание и еще одно положение Закона от 26 января 1996 г. Имеется в виду, что нормы части второй ГК, которые определяют содержание договоров отдельных видов, распространяют свое действие только на те из них, которые заключены после введения в силу этой части (ст. 6). Отсюда от противного может быть сделан вывод, что к договорам, заключенным до 1 марта 1996 г., применяется в отношении содержания, помимо общей части, то законодательство, которое действовало в момент заключения договора. Указанная норма, таким образом, является прямым результатом действия ст. 422 ГК, т. е. содержащегося в ней указания: по отношению к договорам в качестве общего правила закон обратной силы не имеет.

Таким образом, существуют определенные расхождения между обоими Вводными законами. Применительно к договорам по этой причине возникают по крайней мере две проблемы. Первая связана с тем, что договоры регулируются как первой, так и второй частью ГК. Между тем буквальное применение правил Вводных законов дает основание для вывода, что нормы каждой части ГК имеют разные пределы действия во времени. Однако такой вывод будет означать подчинение конкретного договора, для которого один из Вводных законов отсылает к новому, а другой – к старому Кодексу, разным режимам. А это способно породить иногда трудности, поскольку вторая часть ГК увязана с его первой частью.

Другая проблема связана с договорами, которые вообще не выделены во второй части.

На наш взгляд, существует определенный путь решения вопроса: должен действовать единый Вводный закон, а для этой цели оба указанных акта должны быть объединены и тем самым возникший разрыв ликвидирован. Это может быть сделано, однако, только после принятия третьей части ГК.

В заключение следует отметить, что принцип, исключающий обратное действие норм, является признанным не только для гражданского, но и для ряда других отраслей права. Особый интерес приобретает, в частности, уголовное право, которое последовательно исходит из того, что обратную силу имеет только уголовный закон, устраняющий преступность деяния, смягчающий наказание или иным образом улучшающий положение лица, совершившего преступление. Одновременно подчеркнуто, что уголовный закон, который устанавливает преступность деяния, усиливает наказание или иным образом ухудшает положение лица, совершившего преступление, обратной силы не имеет (ст. 10 УК РФ 1996 г.). Аналогичные нормы, ставящие возможность распространения обратного действия нового акта в зависимость от того, смягчает или отменяет этот акт ответственность либо, напротив, устанавливает или усиливает ответственность, действуют в административном праве (имеется в виду ст. 9 Кодекса РСФСР об административных правонарушениях и ст. 234 Таможенного кодекса РФ, также регламентирующая административную ответственность в соответствующей области).

В отличие от Уголовного кодекса и актов административного права ГК при решении вопроса об обратной силе закона подобной дифференциации не проводит. Однако это не означает, что гражданскому праву учет возможных последствий применения принципа обратной силы (ст. 10 УК РФ) вообще неизвестен. Так, еще Л. Эннекцерус отмечал, что «применение нового права исключается, если бы оно отличалось не оправдываемой вескими основаниями суровостью». В качестве примера автор обращается к принятым в разное время ужесточениям поземельных книг и ограничению крестьянского землевладения[153]. Правда, сам Л. Эннекцерус предполагал учитывать данное обстоятельство (суровость!) прежде всего при толковании норм.

В нашей стране высказывалась сходная точка зрения, подтвержденная конкретными примерами. При этом имелось в виду применение к ранее заключенным договорам нового закона с учетом того, что в одних случаях облегчался, а в других ужесточался соответствующий режим.

Так, Б.И. Пугинский ссылался на разъяснение уполномоченных Правительством органов соответствующей нормы Положений о поставках 1988 г. С учетом того, что указанные акты отменили или уменьшили ответственность за определенные нарушения, было признано, что соответствующие их нормы должны распространяться и на ранее заключенные договоры[154].

В ряде случаев устранение неблагоприятных последствий придания обратной силы новому акту, ужесточавшему соответствующий правовой (экономический) режим, осуществляется самим законодателем и служит в известной мере гарантией для участников гражданского оборота, в частности связанных между собой договорами.

Примером может служить Указ Президента Российской Федерации от 27 сентября 1993 г. «О совершенствовании работы с иностранными инвестициями»[155], который установил, что «издаваемые нормативные акты, регулирующие условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий, не действуют в течение трех лет в отношении предприятий, существующих на момент вступления в силу этих актов. Данное положение не распространяется на нормативные акты, обеспечивающие более льготные условия функционирования на территории Российской Федерации иностранных и совместных предприятий».

Сходная норма содержится и в Законе от 26 июня 1991 г. «Об инвестиционной деятельности в РСФСР»[156]. Так, в силу п. 2 ст. 7 указанного Закона условия договоров (контрактов), заключенных между субъектами инвестиционной деятельности, сохраняют силу на весь срок действия договоров. В случаях, когда после их заключения законодательством, действующим на территории России, установлены условия, которые ухудшают положение партнеров, договоры (контракты) могут быть изменены. Смысл этой нормы состоит в предоставлении каждому из контрагентов права ссылаться на то, что закрепленные в контракте условия для него ухудшились. При этом указанные обстоятельства должны быть приняты во внимание судом, рассматривающим требования о расторжении или изменении договора, а также в некоторых иных случаях.

В приведенном смысле представляет интерес и Закон РФ от 6 декабря 1995 г. «О соглашениях о разделе продукции». В нем предусмотрена аналогичная ситуация и приведено аналогичное решение: в случае, если в течение срока действия соглашения законодательством РФ, законодательством субъектов РФ и правовыми актами органов местного самоуправления будут установлены нормы, ухудшающие коммерческие результаты деятельности инвестора в рамках соглашения, в него вносятся изменения, обеспечивающие инвестору коммерческие результаты, которые он получил бы при применении действовавших на момент заключения соглашения законодательства РФ и законодательства субъектов РФ, а также правовых актов органов местного самоуправления.

В некоторых случаях сходные нормы носят менее определенный характер. Так, Временное положение о финансировании и кредитовании капитального строительства на территории Российской Федерации[157] предусматривает применительно к долгосрочным договорам, заключенным государством, представляемым Министерством финансов РФ, банками и заемщиками (застройщиками), что условия таких договоров определяются на весь срок действия договора, но, если после его заключения будет принято законодательство, ухудшающее положение контрагентов (партнеров), в договор «могут быть внесены изменения».

9. Действие норм о договорах в пространстве

Законодательство о договорах, как часть гражданского законодательства в целом в силу п. «о» ст. 71 Конституции, составляет предмет ведения Российской Федерации. Опираясь на указанную норму, п. 1 ст. 3 ГК предусмотрел: в соответствии с Конституцией гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации.

В связи с приведенными основополагающими для всего гражданского права положениями возникают два вопроса: является ли исчерпывающим в ст. 3 перечень составляющих гражданское законодательство нормативных актов и могут ли принимать гражданско-правовые нормы субъекты Федерации и муниципальные образования? Обычно на первый следует положительный, а на второй – отрицательный ответ.

Так, в частности, отмечается: «Статья 71 Конституции РФ установила, что гражданское законодательство находится в ведении Российской Федерации. В соответствии с этим органы власти и управления субъектов Российской Федерации не вправе издавать нормативные акты, содержащие нормы гражданского права»[158].

Аналогичный вывод сделан и в другой работе: «По Конституции РФ гражданское законодательство – предмет исключительного ведения РФ…, что означает невозможность принятия каких-либо актов, содержащих нормы гражданского права, ее субъектами, тем более органами местного самоуправления»[159].

Разумеется, нет никаких оснований для отступления от принципов распределения компетенции, зафиксированных в Конституции РФ, в том числе и в ее ст. 71. На развитие этих принципов направлено Положение о порядке работы по разграничению предметов ведения и полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации и о взаимной передаче осуществления части своих полномочий федеральными органами исполнительной власти и органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 12 марта 1996 г.[160] В Положении подчеркнуто, что не допускается изъятие или перераспределение предметов ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, установленных соответственно ст. 71 и 72 Конституции Российской Федерации. Приведенное разграничение позволяет, например, сделать вывод, что, когда Распоряжением мэра г. Москвы от 29 февраля 1996 г. было утверждено Положение о порядке содержания казино, в той части, в какой данный акт регулирует виды игр, порядок их ведения, отношения между участниками игр, т. е. сторонами соответствующего договорного отношения, принятие Положения выходит за пределы компетенции субъекта Федерации. Следовательно, сам правовой акт, о котором идет речь, оказывается лишенным необходимого основания.

И все же, на наш взгляд, столь категорические выводы, отрицающие полностью возможность принятия гражданско-правовых актов субъектами Федерации, вызывают сомнение. Закрепление исключительной компетенции РФ в области гражданского законодательства прежде всего не исключает ситуации, при которой федеральный орган поручает субъекту Федерации издать определенный акт. В конечном счете принятый таким образом акт опирается на компетенцию именно федерального, а не местного органа.

Подтверждением могут служить Указ Президента РФ от 28 февраля 1995 г. «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»[161] и изданное на его основе одноименное Постановление Правительства РФ от 7 марта 1995 г.[162] В обоих этих актах идет речь о предоставлении субъектам Федерации по специально утвержденным Перечням видов продукции и услуг, по которым на внутреннем рынке Российской Федерации регулирование осуществляют органы исполнительной власти субъектов Федерации, и по такому же Перечню услуг транспортных, снабженческо – бытовых и торговых организаций право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок. В Указе особо отмечено, что регулируемые государством цены (тарифы) – идет речь в равной мере об актах федеральных органов и органов субъектов Федерации – применяются на внутреннем рынке Российской Федерации всеми предприятиями и организациями, независимо от их организационно-правовых форм и форм собственности, если иное не установлено актами законодательства Российской Федерации.

Исключение какой бы то ни было нормотворческой деятельности субъектов Федерации в области гражданского права снимает вопрос о делегировании федеральными органами своего права на издание определенного нормативного акта. С этим трудно согласиться. На наш взгляд, правильную позицию в рассматриваемом вопросе занимает В.П. Мозолин. Сложившейся практике соответствует его утверждение, что «Российская Федерация вправе… делегировать субъектам Федерации по договору или в одностороннем порядке право на принятие законов и иных нормативных правовых актов по отдельным видам отношений, регулируемым гражданским законодательством РФ. Так, вряд ли целесообразно на федеральном уровне принимать законы и иные нормативные правовые акты, касающиеся специфически местных услуг или товаров национального характера, оказываемых или производимых на территории отдельного национального округа»[163].

Особое значение имеет вопрос о компетенции субъектов Федерации применительно к отношениям, охваченным ст. 72 Конституции РФ.

Статья 72 Конституции РФ отнесла к совместному ведению Российской Федерации и субъектов РФ, среди прочего, вопросы владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами (п. «в» ст. 72), а также жилищное, земельное, водное, лесное законодательство, законодательство о недрах (п. «к» ст. 72). А это означает, как следует из п. 2 ст. 76 Конституции РФ, что субъектам Федерации предоставлено право по всем перечисленным вопросам принимать в соответствии с федеральными законами собственные законы и иные нормативные акты.

Известно, что неотъемлемую часть ГК составляет хотя и не вступившая еще пока в силу гл. 17 «Право собственности и другие вещные права на землю»[164]. Указанная глава, среди прочего, определяет порядок реализации соответствующих прав на основе гражданско-правовых договоров. Можно указать также и на то, что ГК регулирует, хотя и в самом общем виде, договоры о залоге недвижимости – ипотеке.

Следовательно, по крайней мере часть отношений по поводу земли, и прежде всего договорные, составляют область гражданского права. К этому следует добавить, что, поскольку ст. 72 Конституции РФ является все-таки специальной по отношению к общей – ст. 71, можно сделать вывод, что гражданско-правовые отношения, имеющие своим предметом землю, ее недра, леса и воды, в случаях, когда они затрагивают вопросы, указанные в ст. 72 Конституции РФ, представляют собой сферу совместной компетенции. Думается, что это соответствует и п. 3 ст. 36 Конституции РФ: «Условия и порядок пользования землей определяются на основе (курсив наш. – Авт.) федерального закона». Известно, что по этому пути пошла и нормотворческая практика субъектов Федерации.

На наш взгляд, можно считать еще более убедительным признание за субъектами Федерации определенной компетенции в области гражданского права в связи с включением Конституцией в совместное ведение Российской Федерации и субъектов РФ жилищного законодательства.

В современных экономических условиях, когда основная масса жилищного фонда представляет собой частную собственность, основными в жилищном законодательстве являются нормы гражданского права[165]. Без этих норм жилищное законодательство существовать не может. Указанная отрасль законодательства в ее современном виде только складывается. Однако и среди небольшого числа актов, принятых после вступления в силу действующей Конституции РФ, можно указать на такие, которые положительно решают вопрос о нормотворческой компетенции субъектов Федерации.

Так, в частности, Закон о товариществах собственников жилья, принятый Государственной Думой 24 мая 1996 г.[166], призван регулировать отношения собственности в кондоминиумах. Последние являются формой объединения домовладельцев для совместного управления и обеспечения эксплуатации соответствующего комплекса недвижимого имущества. Указанный Закон перечисляет круг отношений, регулируемых законодательством о кондоминиумах и товариществах собственников жилья. В ст. 3 он устанавливает, что содержащиеся в законодательстве жилищные правоотношения регулируют, помимо самого Закона, ГК, иных законодательных актов РФ, регулирующих гражданские правоотношения, «также» иные законодательные акты Российской Федерации и законодательные акты субъектов РФ. Единственное исключение сделано для указанных в ст. 2 Закона отношений, которые могут быть урегулированы только федеральными актами. Однако за пределами этой статьи остаются на долю законодательства субъектов Федерации самые разнообразные отношения, прежде всего связанные с использованием договорных форм[167].

Пункт 3 ст. 672 ГК мог бы дать повод сделать вывод, что жилищное законодательство представляет собой лишь совокупность норм, регулирующих социальный наем жилищных помещений. Но следует иметь в виду, что терминология указанной нормы отнюдь не обязательно равнозначна той, которую использует ст. 72 Конституции РФ. Во всяком случае, действующий Жилищный кодекс РФ регулирует весь комплекс жилищных отношений. В частности, в нем специальную главу (гл. 6) составляют нормы, посвященные пользованию жилыми помещениями в домах индивидуального жилого фонда, которые, во всяком случае, не относятся к «социальному найму». В подтверждение того, что «жилищное законодательство» не ограничивается «социальным наймом», можно сослаться на некоторые статьи самого ГК. Так, например, п. 1 ст. 673 Кодекса содержит отсылку по вопросу «пригодности жилья для проживания» к жилищному законодательству, тем самым предполагая, что соответствующие нормы этого законодательства будут распространяться в равной мере на «договоры найма» и на «договоры социального найма». К этому можно добавить и то, что п. 3 ст. 682 ГК отсылает по вопросу о размере платы за жилое помещение к Жилищному кодексу РФ. Следовательно, и новый Жилищный кодекс, который предстоит принять с учетом нового ГК, очевидно, должен будет содержать нормы, регулирующие отношения, выходящие за пределы социального найма. Таким образом, нет оснований, полагаем, сужать понятие «жилищное законодательство», а тем самым и рамки совместной компетенции применительно к этой законодательной отрасли одними лишь социальными жилищными правоотношениями.

Думается, что сходная ситуация сложилась и применительно к вопросам владения, пользования и распоряжения землей, недрами, водными и другими природными ресурсами. Имеется в виду, что правовое регулирование указанных вопросов связано непосредственно с различными договорами, в которых соответствующие вещные права, и прежде всего правомочные распоряжения, непосредственно реализуются.

О существующем регулировании указанных вопросов на уровне субъектов Федерации можно судить, например, по утвержденному Постановлением Правительства Москвы 4 июня 1996 г. Положению о порядке осуществления контроля за выполнением договоров купли-продажи муниципальной (государственной) собственности. Его нормы помимо регулирования чисто административных отношений охватывают порядок проведения коммерческих конкурсов и аукционов по продаже предприятий, нарушивших заключенные ими договоры купли-продажи[168].

В результате следует прийти к выводу, что гражданское законодательство является исключительной компетенцией РФ, кроме случаев, которые охватываются ст. 72 Конституции РФ.

Разумеется, не все акты субъектов Федерации, входящие в область гражданского законодательства, как она понимается в ст. 72 Конституции РФ, подчиняются ст. 76 той же Конституции. Эта последняя дает основания сделать вывод, что акты, изданные субъектами Федерации на основе ст. 72 Конституции РФ, должны применяться в соответствии с федеральными законами. По этой причине возможности субъектов Федерации реализовать принадлежащие им права, основанные на ст. 72 Конституции, целиком зависят от объема законодательства, изданного по соответствующим вопросам федеральными органами.

В заключение следует отметить, что применение соответствующих статей Конституции РФ (71 и 72) связано с определенными трудностями, в частности по той причине, что содержащийся в них перечень вопросов, составляющих соответственно исключительную и совместную компетенцию, не совпадает с делением права на отрасли. Это было очень четко проиллюстрировано Конституционным Судом РФ в деле о проверке конституционности одной из статей Закона «О рекламе»[169]. В этой связи была подчеркнута необходимость учета комплексного характера нормативного регулирования отдельных отношений, перечисленных в указанных статьях Конституции РФ.

10. Действие норм о договорах по лицам

Нормы гражданского законодательства, которые определяют, как должны заключаться договоры, какие права и обязанности составляют их содержание, какая ответственность наступает в случае нарушения договора и др., в принципе адресованы любому участнику гражданского оборота. Однако приведенное правило знает и исключения. В конечном счете смысл таких исключений сводится к тому, что некоторые договорные модели рассчитаны лишь на строго определенный круг участников. Кроме того, совокупность норм, регулирующих определенный тип (вид) договоров, может устанавливать неодинаковый правовой режим в зависимости от того, кто выступает в роли стороны (сторон).

В течение длительного времени дифференциация правового регулирования договоров по признаку субъектного состава выражалась в разграничении отношений с участием и без участия граждан, а поскольку выступать в обороте наряду с гражданами могли практически лишь «социалистические организации», практически речь шла о разграничении договоров, рассчитанных на участие в них только таких организаций, и договоров с участием граждан.

Например, ГК 64 в число договоров первого вида включал основные в то время договоры: поставку и подряд на капитальное строительство. Специальный субъектный состав был обязательным признаком также и для договоров государственной закупки сельскохозяйственной продукции, страхования и перевозки грузов. Применительно к последним в качестве по крайней мере одной стороны – соответственно заготовителя, страховщика или перевозчика – в них должны были участвовать «социалистические организации». Различные решения одних и тех же вопросов в зависимости от того, кто именно выступает в качестве контрагентов, имели место почти во всех остальных главах ГК 64, посвященных договорам.

Подобная дифференциация проводилась и в общих положениях об обязательствах. Субъектный состав договоров принимался во внимание, в частности, нормами о порядке заключения договоров (ст. 160) и разрешении возникающих при этом споров (ст. 167), о возможностях и последствиях возложения обязательства на третье лицо (ст. 171), допустимости досрочного исполнения (ст. 173) и об уменьшении размера неустойки (ст. 191) и др.

Основы гражданского законодательства 1991 г. в принципе отказались от учета круга участвующих в договоре лиц. Одно из немногих исключений в них составила ст. 71, которая примечательна еще и тем, что в ней впервые в качестве классификационного признака выступило осуществление лицом «предпринимательской деятельности». В указанной статье проводилось разграничение двух режимов применительно к основаниям возникновения ответственности должника за нарушение обязательства. Такая ответственность наступала только при наличии вины должника. Но если речь шла о должнике, который нарушил обязательство при осуществлении им предпринимательской деятельности, то и без вины. Дифференциация проводилась и в ст. 109 Основ, которая предоставляла только юридическим лицам и гражданам, занимающимся предпринимательской деятельностью, право открывать счета в любом банке.

Более широкую дифференциацию правового регулирования договоров «по лицам» содержит действующий ГК. Указанная дифференциация проведена прежде всего в общей части обязательственного права. Имеются в виду, в частности, статьи первой части ГК, посвященные одностороннему отказу от исполнения договора и его изменению (ст. 310), возможности досрочного исполнения обязательств (ст. 315), основаниям возникновения солидарных обязательств (п. 2 ст. 322), залогу вещей в ломбарде (п. 1 ст. 358), удержанию (п. 1 ст. 359), основаниям ответственности (п. 3 ст. 401), публичному договору (ст. 426), договору присоединения (п. 3 ст. 428).

Весьма широко выделены отношения с участием предпринимателей в главах, посвященных отдельным видам договоров. Так, в частности, это относится к определенным вопросам, которые возникают при заключении договоров купли-продажи (качество товаров – п. 4 ст. 469, тара и упаковка – п. 3 ст. 481), дарения (отмена дарения – п. 3 ст. 578), подряда (качество работ – п. 2 ст. 721), займа (получение процентов – п. 3 ст. 809), при расчетах (об осуществлении безналичных расчетов – п. 1 ст. 861), при заключении договоров страхования (досрочное прекращение договора – п. 1 ст. 958), поручения (вознаграждение поверенного – п. 1 ст. 972), комиссии (отступление от указаний комитента – п. 1 ст. 995), простого товарищества (ответственность товарищей по общим обязательствам – ст. 1047).

Участие предпринимателей для ряда договоров является конституирующим признаком. Для некоторых типов (видов) договоров обязательным условием служит выступление предпринимателей с обеих сторон: поставка (ст. 506), финансовая аренда (ст. 665), складское хранение (ст. 907), коммерческая концессия (п. 1 ст. 1027), простое товарищество, созданное для извлечения прибыли (п. 2 ст. 1041). Параллельно с этим в ГК выделены также договоры, для которых обязательно участие предпринимателей и непременно в качестве только одной из сторон. К указанным относятся договоры розничной купли-продажи (п. 1 ст. 492), проката (п. 1 ст. 626), бытового подряда (п. 1 ст. 730). Сюда можно отнести из первой части ГК договор залога вещей в ломбарде (п. 1 ст. 358).

Наряду с установлением специальных режимов для договоров предпринимателей есть в ГК относительно небольшое число норм, в которых субъектный состав договоров характеризуется участием коммерческих организаций. Различие между коммерческими и некоммерческими организациями проведено п. 1 ст. 50 ГК. К первым относятся юридические лица, которые в качестве основной цели своей деятельности преследуют извлечение прибыли, в то время как вторые такой цели не имеют и, кроме того, полученная этими последними прибыль не подлежит распределению между участниками. Указанная дифференциация отражается в правилах, запрещающих дарение в отношениях между коммерческими организациями (ст. 575), устанавливающих специальный порядок передачи имущества коммерческой организацией учредителям, участникам, руководителям, членам ее органов управления или контроля в безвозмездное пользование (п. 2 ст. 690) и др. Особо выделена перевозка транспортом общего пользования по признаку участия коммерческой организации (п. 1 ст. 789). Можно указать на нормы, которые предусматривают право такой организации заключать договоры финансирования под уступку денежного требования (ст. 825), специальный режим для хранителей – коммерческих организаций (п. 2 ст. 886) и такой же специальный режим для общества взаимного страхования, создаваемого в соответствующей форме (п. 1 ст. 968), требуют обязательного участия в качестве доверительного управляющего, кроме граждан, только коммерческих организаций (п. 1 ст. 1015), считают обязательным участие в коммерческой концессии (п. 3 ст. 1027).

В ГК содержится немало норм, область действия которых составляет осуществляемая одной из сторон предпринимательская деятельность. Такого рода выделение может рассматриваться в рамках действия гражданских законов по лицам. Это связано с тем, что предпринимательской деятельностью, т. е. самостоятельной, осуществляемой на свой риск деятельностью, направленной на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг, могут заниматься только предприниматели – лица, зарегистрированные в этом качестве в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК). Ограничивая пределы действия определенных норм, ГК иногда использует термин «предприниматель». Однако во всех подобных случаях имеются в виду не просто юридические лица и граждане, зарегистрированные в таком качестве, а именно те из них, кто в данном конкретном случае заключают и исполняют договор, действуя в рамках осуществляемой ими предпринимательской деятельности.

Определение предпринимательской деятельности в новом Кодексе по существу не отличается от того, которое было дано в прекратившем свое действие с принятием ГК Законе РСФСР от 25 декабря 1990 г. «О предприятиях и предпринимательской деятельности». Отсутствие в ГК указания, содержащегося в этом Законе, на самостоятельную ответственность предпринимателя имеет чисто редакционный характер. Все сводится к устранению явного плеоназма, поскольку понятие «свой риск» включает и самостоятельную ответственность.

ГК (ст. 23), допуская возможность занятия гражданами предпринимательской деятельностью без образования юридического лица, требует лишь их регистрации в качестве индивидуального предпринимателя[170]. В силу п. 3 ст. 23 ГК к деятельности такого рода лиц применяются – если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношений – правила ГК, регулирующие деятельность юридических лиц, которые являются коммерческими организациями.

Одна из новелл ГК, относящаяся к предпринимательской деятельности граждан, содержится в п. 4 ст. 23. Она имеет в виду граждан, которые осуществляют такую деятельность без образования юридического лица, не пройдя государственной регистрации. Такой гражданин не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем. Соответствующая норма имеет целью защитить интересы контрагента такого гражданина. В частности, если контрагенты предъявят иски о неисполнении или ненадлежащем исполнении гражданином принятых на себя по сделке обязанностей, то в их интересах в соответствующих случаях действия ответчика будут расценены как нарушение обязательства, связанного с предпринимательской деятельностью.

По этой причине соответствующие нарушения должны влечь, в частности, повышенную ответственность, т. е. такую, которая наступает даже и при отсутствии вины должника. Вместе с тем очевидно, что в подобных ситуациях суд не может применять те специальные нормы, которые представляют собой исключение из правил, установленных в интересах предпринимателя (имеются в виду, среди прочего, положения п. 3 ст. 809 ГК, которые устанавливают для займодавцев – предпринимателей более выгодную презумпцию в отношении возможности взыскания процентов, на которые вправе претендовать заимодавец[171]).

В ряде случаев непременным условием договора служит участие в нем коммерческой организации. Примером может служить публичный договор (ст. 426 ГК).

Термин «предпринимательский договор» возник лишь недавно. До этого, начиная с кредитной реформы 1930 г., применительно к договорам вопрос о действии «гражданских законов по лицам» был связан главным образом с так называемыми «хозяйственными договорами».

В течение определенного времени термин «хозяйственный договор» рассматривался как синоним поставки[172]. Но затем он приобрел собирательное значение, охватывая всю совокупность договоров, специально сконструированных для их использования в отношениях между организациями[173]. Основную особенность этих договоров составляло то, что они формировались на основе обязательных для обоих или по крайней мере одного из контрагентов планового акта и подчинялись установленному не только законом, но и плановым актом специальному режиму. И хотя степень предопределенности договоров планом была неодинаковой, для разных договоров, заключенных организациями, и даже в пределах одного типа (вида) договоров (например, поставки), план (плановый акт) сохранял значение основы такого договора. Отмеченное обстоятельство неизменно подчеркивалось законодателем. Достаточно указать на то, что до 1988 г. продолжала действовать ч. 2 ст. 159 ГК 64, которая предусматривала: содержание договора, заключенного на основании планового задания, должно соответствовать данному заданию[174].

Исходя из этого в статьи ГК, посвященные наиболее распространенным видам договоров – поставке, подряду на капитальное строительство, перевозке грузов (имелись в виду грузы, принадлежащие «государственным кооперативным и иным общественным организациям»), включалось указание на то, что соответствующий договор заключается на основе плана[175]. К этому следует добавить, что из ст. 234 Кодекса 1964 г. вытекала зависимость судьбы договоров от судьбы планового акта, лежащего в его основе: изменение акта планирования народного хозяйства, во исполнение которого был заключен договор, влекло за собой его автоматическое прекращение или изменение.

По сути, с самого момента появления конструкции «хозяйственного договора» выявилось двоякое к ней отношение. Одна весьма устойчивая группа авторов признавала хозяйственные договоры основным институтом особой отрасли – хозяйственного права. Ее предметом должны были стать хозяйственные отношения, т. е. такие, которые «включают и отношения по руководству экономикой (отношения по вертикали), и отношения по осуществлению хозяйственной деятельности (отношения по горизонтали)». Одновременно считалось, что «особой разновидностью хозяйственных отношений являются отношения внутрихозяйственные»[176]. Таким образом, создавались предпосылки для формирования конгломерата норм, регулирующих разнородные по самой своей природе, в том числе по кругу участников, отношения. Объединение этих норм в единую отрасль должно было служить теоретическим обоснованием существовавшего будто бы единства указанных трех видов отношений и их противоположности – отношений с участием граждан.

Приведенные взгляды были подвергнуты, главным образом в связи с разработкой Основ 1991 г. и ГК 64, критике сторонниками единства гражданского права и сохранения того же цельного его фундамента в виде Гражданского кодекса. Глубокое обоснование концепции единого гражданского права содержалось в работах С.С. Алексеева, Ю.Г. Басина, С.Н. Братуся, В.П. Грибанова, В.А. Дозорцева, О.С. Иоффе, Ю.Х. Калмыкова, С.М. Корнеева, О.А. Красавчикова, А.Л. Маковского, Г.К. Матвеева, Е.А. Флейшиц, А.А. Собчака, В.А. Рахмиловича, Р.О. Халфиной, В.Ф. Яковлева, В.Ф. Яковлевой и др. При этом среди тех, кого можно было назвать представителями школы цивильного права, оказалось немало тех, кто выступал за выделение особой группы – хозяйственных договоров. Общим для взглядов последних было признание хозяйственных договоров особой разновидностью гражданских договоров. Соответственно регулирование таких договоров должно было подчиняться общим нормам гражданского права, а в их числе – общим нормам гражданских договоров. При этом заведомо исключалась необходимость в создании обобщающего акта о таких договорах даже в рамках гражданского законодательства. По этой причине выделение хозяйственных договоров имело главным образом познавательное значение.

Иную позицию занимали представители школы хозяйственного права, высказывавшиеся за принятие наряду с гражданским такого же самостоятельного хозяйственного кодекса. Важнейшим институтом этого последнего должны были стать хозяйственные, противопоставляемые тем самым гражданским, договоры.

В последние годы сторонники хозяйственного права выступают за разработку Торгового (Предпринимательского) кодекса.

По этому поводу следует прежде всего отметить, что исходные позиции сторонников «хозяйственного права» остались в своей основе прежними. Например, в одной из вышедших уже теперь работ предлагается считать все то же хозяйственное право «совокупностью норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию экономики в целях обеспечения интересов государства и общества»[177]. Чтобы снять всякие сомнения в преемственности соответствующих взглядов, автор счел необходимым особо подчеркнуть сохранение идеи о наборе регулируемых хозяйственным правом отношений. Это должны были быть «тесно связанные» вертикальные, горизонтальные и внутрихозяйственные отношения.

Сходную позицию занимает и В.В. Лаптев. Он приходит к выводу, что «хозяйственное право», которое ранее было правом плановой экономики, становится теперь правом предпринимательской деятельности. Предпринимательское право представляет собой хозяйственное право рыночной экономики. О сущности предлагаемой отрасли можно судить по тому, что в ней «будут аккумулированы различные виды отношений – между предприятиями, а также предприятиями и государственными органами». И далее: «Регулирование этих отношений в едином законе позволяет институционально согласовать их»[178].

Сторонникам хозяйственного права оказалось трудно вписаться в систему рыночных отношений. В этой связи авторы, разделяющие указанные исходные положения, вынуждены облекать соответствующие идеи в несколько иную форму, сохраняя, однако, их существо.

Так, в частности, В.В. Лаптев усматривает тесную связь Гражданского и Предпринимательского кодексов в том, что первый из них определяет «общие положения, которые обязательны для всех видов деятельности, в том числе для предпринимательской»[179]. Но все дело в том, что указанная особенность ГК при создании Хозяйственного (Предпринимательского) кодекса полностью исчезнет. Имеется в виду, что, если нормы этого Кодекса станут, как предлагают, считаться специальными нормами[180], это означает, что они должны обладать безусловным приоритетом по отношению к нормам (общим нормам) Гражданского кодекса. Следовательно, применительно к договорам и другим правоотношениям «общие положения» сразу же утратят свою силу только потому, что отличные от предусмотренных в ГК правила появятся в Предпринимательском (т. е. специальном) кодексе. И если теперь единство правового регулирования гражданского оборота, среди прочего, обеспечивается верховенством Кодекса по отношению к другим федеральным законам, то с принятием Предпринимательского кодекса как специального акта указанная гарантия цельности гражданского права окажется утраченной.

Полагаем, что при решении вопроса о Хозяйственном (Предпринимательском, торговом) кодексе важнейшее значение приобретает, среди прочего, и следующее обстоятельство.

В соответствии с п. 1 ст. 2 ГК отношения с участием лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность, составляют предмет гражданского законодательства. При этом Кодекс с учетом особенностей указанных отношений в необходимых случаях выделяет их регулирование. В подтверждение достаточно сослаться только на те главы Кодекса, которые посвящены отдельным видам договоров. Эти главы (их всего 29) насчитывают 610 статей. Если выделить в них главы и отдельные параграфы, из характера которых вытекает, что они рассчитаны целиком на участие предпринимателей, то на их долю придется 262 статьи[181]. Все остальные «договорные» статьи рассчитаны по общему правилу на отношениях, которые по крайней мере не исключают участия предпринимателей.

К этим цифрам можно добавить сведения, почерпнутые из алфавитно – предметного указателя к ГК, составленного О.Ю. Шилохвостом[182]. В частности, в нем выделены статьи, в которых специально подчеркнуто, что они распространяются на отношения, складывающиеся в области предпринимательской деятельности. Таких статей оказалось около пятидесяти. К этому следует добавить еще 14 случаев специального упоминания об индивидуальной предпринимательской деятельности, а также то, что Кодекс 15 раз указывает в качестве стороны в договоре коммерческие организации, а в 80 его статьях специально указано, что имеются в виду как раз договоры между юридическими лицами.

Таким образом, есть все основания полагать, что Гражданский кодекс является в такой же мере Кодексом предпринимателей, как и граждан.

На наш взгляд, спорными являются взгляды и тех, кто считает предпринимательское право комплексным образованием, регулирующим особого рода отношения в сфере хозяйствования: хозяйственно – имущественные, хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные. Как комплексное образование хозяйственное право не имеет собственного предмета и метода правового развития. Оно формируется и развивается на стыке публичного и частного права. В предмет хозяйственного ведения невозможно включить диаметрально противоположные хозяйственно – имущественные (гражданские) и хозяйственно – управленческие и внутрихозяйственные отношения[183].

Из дальнейших рассуждений автора можно сделать вывод, что в значительной мере речь идет о признании хозяйственного права совокупностью актов, действующих в хозяйственной сфере. Не случайно термин «хозяйственное право» заменяется в конце концов другим – «хозяйственное законодательство», которое должно означать совокупность разнообразных актов, содержащих нормы различных отраслей права. Единственное, объединяющее их, – то, что все они входят в сферу хозяйствования. В этой связи возникают все же вопросы, связанные с применением норм предлагаемой отрасли. Один из них – как будут восполняться пробелы в правовом регулировании, которые всегда существовали и будут существовать в любой отрасли? Во всяком случае, один метод – аналогия права – начисто отпадает.

Нам представляется, что в предлагаемом варианте трудно отличить «хозяйственное законодательство» от простого сборника актов, применяемых в различных отраслях хозяйства.

Несомненный интерес в рамках общей проблемы действия договорного права по лицам представляет позиция дореволюционного русского права. Господствовавшая среди ее представителей точка зрения сводилась к отрицанию возможности существования предпринимательского права как самостоятельной отрасли и одновременно к отрицанию необходимости создания специального, охватывающего исключительно область предпринимательского права торгового кодекса. Соответственно в течение нескольких десятилетий и вплоть до Октябрьской революции в России разрабатывалось единое Гражданское уложение.

Следует отметить, что даже авторы, издававшие в разное время работы, посвященные регулированию предпринимательских отношений, считали соответствующие нормы гражданско-правовыми[184].

Едва ли не единственное исключение в России составляла книга А.Ф. Федорова. При этом в ряду используемых им основных аргументов в защиту самостоятельности торгового права был и такой: космополитический характер соответствующей отрасли, позволяющий легче переходить через национальные особенности гражданского права отдельной страны[185].

Автор указывал прежде всего на исторические корни в России, имея в виду в разное время принятые на этот счет законы. Он начинал с «Русской Правды», которая имела четыре статьи, посвященные торговле, включая одну, устанавливавшую на случай банкротства три очереди (первая – иностранные купцы, вторая – казна, третья – остальные). В книге также отмечалось последующее ограничение прав иностранных купцов при царе Алексее Михайловиче (например, участие в ярмарках дозволялось им лишь при наличии специального разрешения с «красной печатью»), выделялся закон Петра I, допускавший в фискальных интересах участие купцов в торговле лишь под собственным именем, и др. Среди прочего А.Ф. Федоров указывал и причины «догматические»: для правильного развития торговля нуждается в особых условиях, которые придают свойственным ей операциям исключительный, присущий только торговым сделкам характер. К числу таких особенностей автор относил «свободу заключения сделок, быстроту, кредит и добросовестность»[186].

Появление идей А.Ф. Федорова, несомненно, было связано с развитием законодательства о купцах, с одной стороны, и отсутствием кодификационного гражданско-правового акта в России, с другой.

Приведенные идеи дуализма не получили развития в русской дореволюционной литературе. Последовательными сторонниками монизма (единства) гражданского права были, в частности, Г.Ф. Шершеневич, К.И. Малышев и др. В указанное число входил и В.С. Удинцев, хотя и полагавший, что единство, о котором идет речь, не препятствует особому изучению торгового права[187].

А. И. Каминка в книге «Основы предпринимательского права» свел предмет этого права к предпринимательству, так ни разу и не упомянув в нем «особого предпринимательского права». Для него весь смысл состоял в необходимости выделять особую правовую фигуру – предпринимателя. Истоки этой необходимости он усматривал в известном завете Катона своему сыну: «Вдове простительно не преумножать полученное ею имущество, но сын должен оставлять своим детям больше, чем сам получил в наследство»[188].

Для иллюстрации исходных положений сторонников монизма можно привести следующее утверждение Г.Ф. Шершеневича: «Купцы заинтересованы в том, чтобы то право, с которым они свыклись, распространяло свое действие на все вообще отношения, в которые они вступают. Против такого распространения восстают некупцы, заявляя, что они считают несправедливым подчиняться действию чуждого им права. Но, с другой стороны, для купцов отпадает ценность торгового права, которое бездействует в отношении многочисленных сделок, заключаемых ежедневно с лицами, не принадлежащими к купеческому миру»[189].

Подчеркивая частно-правовой характер того, что принято было называть торговым правом, Г.Ф. Шершеневич сформулировал и такое, имеющее принципиальное положение: «Если торговый оборот, вследствие некоторых обстоятельств, успел добиться для себя таких норм, которые чужды гражданскому обороту и даже прямо противоположны нормам гражданского права, тем не менее, помимо этих специальных и исключительных норм, торговые отношения все же регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские. Это весьма понятно, потому что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота»[190].

Тот же Г.Ф. Шершеневич обратил внимание на то, что каждый договор уже в силу того, что он договор, порождающий обязательство, предполагает применение общей части обязательственного права, а в силу того, что он сделка, – применение общей части гражданского права. Одновременно отмечалось, что «торговое право не претендует на научную самостоятельность. Это не более как монографическая разработка отдела Гражданского права, вызванная практическим интересом. В стране земледельческой по преимуществу, как Россия, с таким же, если не с большим, основанием могло бы выделиться в преподавании и в литературе поземельное право, и опять-таки без претензии на научную самостоятельность, а как монография по гражданскому праву»[191]. Все отмеченное несомненно относится и к современному праву.

11. Применение норм договорного права по аналогии

Статья, посвященная аналогии, впервые появилась в новом ГК. До этого применение аналогии основывалось на ст. 10 Гражданского процессуального кодекса РФ (1964 г.). Перенесение соответствующей нормы вместе с необходимыми дополнениями из Гражданского процессуального кодекса (ГПК) в ГК (ст. 6) объясняется тем, что положения об аналогии связаны с основными, именно материальными нормами, и, в частности, с теми из статей ГК, которые находятся в его гл. 1 «Гражданское законодательство».

Включение положений об аналогии в материальный кодекс расширило ее значение. Если раньше соответствующие положения, как и все вообще нормы ГПК, были рассчитаны на применение их исключительно судом, то теперь они в рамках гражданского законодательства стали частью всего правоприменительного режима.

Подобно ст. 10 ГПК, которая утратила силу как противоречащая позднее принятому ГК, ст. 6 действующего Кодекса различает аналогию закона и аналогию права.

К той и другой прибегают в случаях, которые в силу ст. 2 ГК удовлетворяют признакам гражданских правоотношений, но не урегулированы ни законодательством, ни соглашением сторон, и, кроме того, отсутствует применимый к ним обычай делового оборота. При этом следует иметь в виду ряд обстоятельств.

Во-первых, термин «законодательство» употребляется в данном случае распространительно. Следовательно, применение норм договорного права по аналогии возможно только при условии, когда отсутствует соответствующее положение не только в Кодексе или другом законе, но также в принятых в силу п. 3 ст. 3 ГК указах Президента РФ, постановлениях Правительства РФ, а также в актах министерств и иных федеральных органов исполнительной власти, изданных в рамках их компетенции.

Во-вторых, нормативные акты применяются впереди аналогии права независимо от того, имеется ли к нему прямая отсылка в нормативном акте или нет.

В-третьих, регулирование в законодательстве предполагает также применение впереди аналогии, при наличии достаточных оснований распространительного толкования действующих норм.

В-четвертых, содержащийся в п. п. 1 и 2 ст. 2 и ст. 6 ГК перечень предшествующих применению аналогии источников составляет определенную иерархию: все начинается с Кодекса и кончается обычаем делового оборота.

В-пятых, применение аналогии исключается, если это будет противоречить существу договора. Речь идет главным образом о случаях, когда императивные нормы, которые регулируют сходные отношения, заведомо ограничивают рамки соответствующей модели. Так, например, к договору между гражданами, которым предусмотрена обязанность одного из них предоставить денежные средства взаймы другому, не могут применяться по аналогии правила о кредитном договоре, поскольку в силу п. 1 ст. 819 ГК одной из сторон кредитного договора должен непременно выступать банк или иное кредитное учреждение.

В-шестых, Кодекс закрепляет традиционную последовательность применения обоих видов аналогии: в первую очередь применяется аналогия закона и лишь при ее безуспешности – аналогия права.

В-седьмых, при применении аналогии права исходить из общих начал и смысла гражданского законодательства можно по новому ГК, только соблюдая одновременно три тесно связанных, взаимодополняющих требования: добросовестности, разумности и справедливости.

Аналогия закона выражается, в частности, в том, что к соответствующим договорным отношениям, поскольку это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, которое регулирует сходные договоры.

В разных главах ГК, посвященных определенным типам договоров, содержится прямая отсылка к другим главам. Так, например, учитывая несомненное сходство двух типов договоров – купли-продажи и мены, ГК включил в главу о мене отсылку к главе о купле-продаже.

А вот другой пример: ст. 1011 ГК, которая, регулируя агентские отношения в зависимости от того, действует ли агент от имени принципала или от собственного имени, отсылает к правилам главы о договоре поручения или о комиссии. И в этом случае руководствуются подобной той, которая включена в главу о договоре мены, оговоркой: «Если эти правила не противоречат положениям настоящей главы или существу агентского договора».

Сходный прием используется ГК, когда в рамках одной главы и, следовательно, одного договорного типа к конкретному виду договоров отсылает статья, включенная в параграф, который посвящен другому виду договоров того же типа. Так, на отношения по договору контрактации, не урегулированные правилами, которые содержатся в одноименном параграфе, распространяются нормы о договоре поставки, а в соответствующих случаях – о поставке товаров для государственных нужд (п. 2 ст. 535 ГК). Если иное не установлено специальными правилами о купле-продаже предприятий, к подобного рода отношениям применяются правила о продаже недвижимости (п. 2 ст. 549 ГК). Таких случаев оказалось особенно много, поскольку включение в одну главу нескольких видов договоров становится в принципе возможным именно благодаря их сходству.

Законодательные акты, и прежде всего ГК, используют различные по характеру отсылочные нормы. Большая часть из числа последних является императивной. Речь идет о случаях безусловной отсылки. Например, п. 3 ст. 730 ГК предусматривает, что «к отношениям по договору бытового подряда, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы о защите прав потребителей и иные правовые акты, принятые в соответствии с ними».

Однако в новом ГК чаще встречаются отсылочные нормы, при которых окончательное решение об использовании их адресата принимают суд и иные лица, применяющие нормы права. Один из примеров предусмотрен в ГК (п. 2 ст. 585). Имеется в виду применение к договору ренты, по которому имущество передается за плату, правил о купле-продаже, а к такому же безвозмездному – правил о договоре дарения, но лишь в случаях, когда иное не установлено правилами главы о ренте и пожизненном содержании с иждивением и не противоречит существу договора ренты.

Классическая модель отсылочной нормы – та, при которой она включается в правовой массив одного договора и содержит отсылку к другому, например ст. 641 («Особенности аренды отдельных видов транспортных средств») – к транспортным уставам и кодексам, нормы которых могут применяться лишь субсидиарно по отношению к статьям соответствующей главы ГК. Существует и прямо противоположная модель, при которой соответствующая норма, носящая отсылочный характер, включена в массив, регулирующий договор, который является адресатом отсылки. Так, п. 6 ст. 447 ГК («Заключение договора на торгах») содержит указание на то, что его нормы, т. е. нормы материального права, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством, распространяются на торги, проводимые в порядке исполнения решения суда. Этот последний вариант с технической стороны менее удачен. Кроме того, он не учитывает, что отсылочная норма – часть режима, установленного для того правоотношения (договора), в котором обнаруживается пробел, а не того, который служит адресатом нормы.

Особый характер носят отсылочные нормы в главах, посвященных отдельным типам договоров. Имеются в виду отсылки к соответствующим нормам подраздела «Общие положения о договоре». В указанных случаях смысл отсылочной нормы состоит лишь в том, чтобы подтвердить соответствие относящейся к конкретному договору ситуации той, которая предусмотрена в одной из статей «Общих положений о договорах». Такой особенностью обладают отсылки в главах об отдельных типах договоров к статьям о публичных договорах (см., например, п. 2 ст. 492 «Договора розничной купли-продажи», п. 2 ст. 730 «Договора бытового подряда» и др.).

Из приведенных примеров видно, что отсылочные нормы могут быть разделены на две группы. Одни из них – они составляют в договорном праве меньшинство – имеют справочный характер. Эти нормы направлены на снятие возможных споров. Вместе с тем они ничего не добавляют к самому правовому режиму, т. к. особенность соответствующих договоров предопределяет отнесение их к числу публичных. Точно так же ничего не добавляют отсылки в главах об отдельных договорах к главам общих положений об обязательствах или договорах. Это объясняется тем, что необходимость использовать в соответствующих случаях указанные в качестве адресатов нормы (имеются в виду отсылки к ст. 314 в п. 1 ст. 457, ст. 424 в п. 1 ст. 485 и др.) прямо предусмотрена п. 3 ст. 420 ГК (к обязательствам, возникшим из договоров, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено правилами подраздела 2 раздела III («Общие положения о договоре») и правилами об отдельных видах договоров, содержащимися в Кодексе).

Во всех остальных случаях использование соответствующей нормы, заведомо рассчитанной на другую модель договорного правоотношения, возможно лишь при условии, если применение этой последней обусловлено наличием отсылочной нормы. Роль таких норм – внести определенность во взаимоотношения сторон, поскольку в противном случае применение соответствующей нормы основывалось бы на ст. 6 ГК, т. е. аналогии, и тем самым могло бы стать предметом спора.

Подобного рода отсылки составляют специальную разновидность норм. По своей структуре отсылочная норма существенно отличается от всех остальных, хотя бы уже потому, что не имеет традиционной для норм структуры. Имеются в виду общепризнанные элементы нормы – такие, как гипотеза, диспозиция и санкция. Смысл отсылочных норм состоит в том, что они регулируют поведение участников оборота через правило, заведомо рассчитанное на другие отношения, отличающиеся от данного прежде всего по содержанию, а в ряде случаев также и по объекту.

Всякий раз, когда законодатель включает в ГК или в иной акт такого рода норму, он исходит из сходства соответствующих правоотношений, достаточного для унификации регулирования всего комплекса вопросов, относящихся к определенному договору, или одного какого-либо вопроса.

Одна из целей регулирования с помощью отсылочных норм состоит в том, что тем самым допускается в соответствующих пределах унификация правового режима. Но это достоинство превращается в недостаток, если учесть, что при использовании отсылочных норм законодатель иногда вынужден пренебречь в определенной мере спецификой договора, чье регулирование включает отсылку к другому договору.

В качестве примера можно сослаться на договор мены. И ст. 196 ГК 22, и ст. 255 ГК 64 ограничивались общей отсылкой к договору купли-продажи. В то же время новый Кодекс счел необходимым указать на то, что такая отсылка действует только при условии, если это не противоречит правилам самой главы о мене и существу мены[192]. При этом отсутствие оговорок означает полное использование соответствующих норм главы (параграфа), которые служат адресатом. Именно так происходит с указанным договором. Хотя в определении мены идет речь о движении именно вещей (товаров), но из п. 4 ст. 454 ГК («Договор купли-продажи») можно сделать вывод, что предметом мены могут служить и права, если иное не вытекает из их содержания или характера.

В литературе возник вопрос о природе отсылочных норм. О.С. Иоффе считал все такого рода случаи разновидностью аналогии закона, подчеркивая, что «следует различать аналогию, к которой, в виду пробела в законе приходится прибегать в процессе его применения, и аналогию, вводимую самим законодателем»[193]. Такую же позицию занимал и О.А. Красавчиков[194].

Приведенный вывод вызывает определенные возражения. На наш взгляд, отсылка, которая содержится в правовой норме, не может рассматриваться как аналогия закона, поскольку родовым признаком этой последней служит то, что она призвана восполнять обнаруживаемый в законе пробел. Между тем в данном случае пробела нет: отсылочная норма и ее адресат представляют собой единое правило поведения, включенное в закон (в ГК). Кроме того, при ином решении, т. е. признавая, что речь идет о действии аналогии закона, пришлось бы руководствоваться ст. 6 ГК («Применение гражданского законодательства по аналогии») в ее полном объеме. А значит, если иметь в виду совершенно гипотетический случай – законодатель почему-либо исключил из Кодекса указанную статью и тем самым отказался от аналогии закона, то все отсылочные нормы, о которых идет речь, утратили бы силу. Полагаем, что такого рода результата отмена ст. 6 влечь не должна.

Отличие отсылочной нормы от применения закона по аналогии состоит в том, что в последнем случае сходную норму определяют стороны или суд, рассматривающий возникший спор, а в первом – при отсылочной норме – сам законодатель. Это означает, что те и другие приемы занимают разную ступень в вертикальной иерархии. Стороны могут отступить от применения норм, регулирующих сходные отношения. И наоборот, они не могут поступить подобным образом при отсылочной норме. Таким образом, отсылочная норма – часть правового регулирования, а аналогия – лишь способ восполнения его пробелов.

Из этого, в частности, вытекает, что при первой ситуации правовое регулирование оказывается более определенным, в принципе не отличающимся от регулирования, осуществляемого прямыми нормами.

В период, предшествующий принятию ГПК 1964 г., действовала ст. 4 ГПК 1923 г., которая упоминала только об аналогии права. В этой связи выдвигалось предложение признать в будущем возможность также и аналогии закона. Противником указанного предложения был И.Б. Новицкий. Он считал аналогию «закона» опаснее аналогии права. И соответственно делал вывод, что и de lege ferenda нет оснований идти дальше ст. 4 ГПК: «Правомочия, предоставленные суду этой статьей, вполне достаточны для того, чтобы суд мог решать вопросы, не предусмотренные законодательством»[195].

На наш взгляд, в действительности из двух видов аналогии – закона и права – несомненно, именно первая, при которой границы судебного усмотрения более ограничены, позволяет с большими основаниями создавать устойчивую практику применения законодательства для нетипичных случаев, способную заменить прямое законодательное регулирование.

Многолетняя судебная практика подтвердила, что аналогия закона имеет право на существование. Благодаря ей, например, в свое время получили правовую защиту отношения безвозмездного пользования имуществом (договор ссуды), к которым применялись нормы о договоре имущественного найма, деятельность в интересах другого лица без поручения, на которую распространили по аналогии нормы о неосновательном обогащении. Таким же образом получали правовую защиту отношения из договора хранения, пожизненного содержания с иждивением и др. Одним из последних случаев широкого применения аналогии закона можно считать использование ее для трастового договора[196]. Имеется в виду, что суды применяли к отношениям, не вполне точно именовавшимися «трастом», нормы о договорах поручения или комиссии. Первые – когда лицо, которому имущество было передано, вступало в отношения с третьими лицами от собственного имени, а вторые – выступали от имени того, кто передал данное имущество.

Вопрос о месте аналогии в вертикальной иерархии решил сам закон в п. 1 ст. 6 (как уже отмечалось, это место – последнее).

На практике может возникнуть вопрос о месте той же аналогии в горизонтальной иерархии: имеется в виду случай, когда происходит коллизия между нормой, регулирующей сходный договор, и той, которая находится в общей части. Например, заключен договор, прямо в законе не урегулированный, но близкий к подряду, и в суде возник спор о последствиях существенного повышения стоимости материала. Если, руководствуясь аналогией закона, будет применен п. 6 ст. 709 ГК, это означает, что заказчик при отказе подрядчика от увеличения установленной цены может требовать только расторжения договора. Между тем, если вместо аналогии закона суд будет руководствоваться ст. 451 ГК, в указанных в ней случаях может быть вынесено решение об изменении договора.

Сталкиваясь с подобными коллизиями, следует, очевидно, иметь в виду, что признание приоритета общей нормы из раздела III ГК по отношению к избранной в силу аналогии специальной норме из раздела IV ГК повлекло бы за собой ряд негативных последствий хотя бы уже потому, что для схожих отношений будет установлен разный режим. Между тем сама идея аналогии закона имеет другую основу – обеспечить совпадающий режим для сходных отношений. Указанное обстоятельство учел законодатель и постарался избежать коллизии. Смысл соответствующей нормы о применении аналогии закона в том, что этот запасной вариант призывается к действию тогда, когда отношения «прямо» не урегулированы законодательством. Применительно к договорам таким прямым законодательством служат прежде всего нормы специальные, содержащиеся в главе, посвященной отдельным видам договоров. Следовательно, нормы общей части обязательственного права могут применяться только тогда, когда они становятся «прямым» законодательством из-за отсутствия возможности использовать ту же или хотя бы сходную модель со специальным регулированием.

Статья 6 ГК в пункте втором регулирует вопрос об аналогии права. Суть этого вида аналогии состоит в том, что права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства.

В истории развития гражданского законодательства аналогия права использовалась крайне редко. Одно из немногих исключений, получившее большой резонанс и даже отражение в законодательстве, – признание существования в гражданском праве обязательств из спасания социалистической собственности, впоследствии – гл. 41 ГК 64[197].

Следует ожидать, что и в будущем вряд ли аналогия права получит большое развитие в условиях значительного расширения как видов поименованных в ГК договоров, так и общей части обязательственного права.

Отмеченное обстоятельство нисколько не умаляет значения существования второго пункта ст. 6. Возможность применения аналогии права служит гарантией участникам гражданского оборота, что любой возбужденный спор, в частности, связанный с заключенными ими договорами, суд может, а значит, и должен решить, опираясь на действующее законодательство.

Аналогия закона имеет много общего с распространительным толкованием. Прежде всего это относится к их цели: в том и другом случае речь идет о восполнении пробелов в законодательстве. Общим для аналогии закона и распространительного толкования является и то, что они опираются на определенную норму действующего законодательства. Есть между ними и существенные различия. Они весьма точно определены Е.А. Васьковским[198]: «Распространительное толкование раскрывает действительную мысль законодателя, расширяет согласно с ним словесный смысл нормы, аналогия идет дальше и применяет норму и в случаях, которые не обнимаются действительной мыслью законодателя. Как аналогия закона, так и аналогия права сводятся к следующему логическому процессу: нужно подвергнуть анализу данный случай, отыскать в законодательстве (или добыть из него) норму, регулирующую другой случай, тождественный с данным во всех юридически существенных элементах, рассмотреть юридический принцип, приведенный в этой норме, и применить его к данному случаю».

12. Толкование норм о договорах

Законы и другие правовые нормы, определяющие порядок заключения договора, границы его содержания и последующую динамику, принимает государство. А применяют правовые акты участники гражданского оборота, суд и другие государственные органы и органы местного самоуправления.

Толкование правовых норм имеет особое значение при использовании договоров. Оно позволяет сторонам определять поведение на стадиях заключения договора и его исполнения, учитывать, что можно и чего не следует ожидать от права и как восполнить его пробелы, а в конечном счете, как связать собственные интересы с предписаниями права.

Любая правовая норма как таковая представляет собой абстрактное правило поведения, которое реализуется в актах его применения. Связующим звеном между нормой и ее применением служит понимание нормы или, иначе, ее толкование. Толкование предполагает проверку подлинности норм (высшую критику) и уяснение их смысла (низшую критику). Особое значение среди всех видов толкования-правового определяется в конечном счете тем, что, как подчеркивал Е.В. Васьковский, ссылаясь на Ф. Савиньи, «нельзя оговариваться не только незнанием права, но и непониманием или неправильным пониманием его… Незнание и ошибка обсуждаются в юриспруденции одинаково»[199].

Техническая сторона толкования различного рода норм достаточно подробно разработана в разноотраслевой литературе. Способы толкования принято классифицировать по ряду критериев. Применительно к тому, как осуществляется классификация, различают толкование аутентичное (исходящее от органа, издавшего норму), легальное (исходящее от органа, наделенного необходимой компетенцией), судебное (исходящее от соответствующего судебного органа) и доктринальное (исходящее от науки). Когда говорят о его способах, различают толкование грамматическое, логическое, систематическое и историческое. Наконец, по объему выделяют толкование ограничительное и распространительное.

Перечисленные виды и способы толкования давно уже сформировались в литературе, опиравшейся на обобщения практики применения правовых норм. Некоторые из указанных способов в свое время находили отражение в законодательстве. Примером может служить Вводный закон к ГК 22, который допускал распространительное толкование Кодекса и устанавливал пределы такого толкования[200].

Способы толкования имеют вторичное значение, поскольку первичным является его цель. Применительно к толкованию законов целью служит уяснение подлинной воли законодателя. Исходным материалом для этого выступает внешняя форма закона, которой служит словесное выражение нормы. Как справедливо подчеркивал А.С. Пиголкин, «если мы признаем, что в процессе толкования права необходимо установить волю законодателя, то это означает, что мы должны выяснить не то, что законодатель выразил в нормативном акте, а то, что он хотел выразить»[201]. Именно этой цели и должны служить способы толкования.

Вместе с тем следует учитывать, что любая норма абстрактна, а тот, кто ее применяет, имеет дело с конкретным отношением, которое развивается в конкретных обстоятельствах. Это имеет особенно важное значение для гражданского права, модели которого создаются, за редким исключением, по согласованной воле сторон.

Прямой реакцией на объективно существующий разрыв между нормой и ее применением – разрыв, перешедший от римского права с его идеей беспробельности права, – было создание пресловутой школы «свободного права». Исходной ее целью служило существование помимо норм права, принятых государством, также и других норм, «назначение которых – оценить, восполнить, развить или опровергнуть право, исходящее от государства»[202]. Соответствующая идея получила прямое выражение в широко известной ст. 1 Швейцарского гражданского кодекса, в силу которой «при отсутствии в законе соответствующего положения суд должен решать согласно обычному праву, а при отсутствии обычая – согласно правилам, которые он установил бы, будучи законодателем. Суд следует при этом взглядам, принятым в науке и в судебной практике».

Подобная крайность вызвала обоснованно серьезные сомнения у многих авторов, и в результате были созданы многочисленные, существенно отличные одна от другой концепции. Интерес вызывает в этом смысле книга А.В. Завадского «К учению о толковании гражданских законов. Новейшие течения по этому вопросу в новейшей немецкой литературе (школа свободного права и др.)». Она представляет собой последовательное изложение различных концепций по указанному вопросу. При этом выделялись в ней только широко известные, оригинальные концепции. Таких принципиально отличных одна от другой концепций оказалось общим счетом двадцать пять.

Со «школой свободного права» непосредственно связана идея создания «каучуковых норм». Имеется в виду принятие государством таких норм, которые оставляли бы суду полную возможность выносить решение, по своему усмотрению растягивая или сужая до произвольно избранных пределов принятое законодателем правило.

В русской дореволюционной литературе решительным противником таких норм был И.А. Покровский. В этой связи он подверг резкой критике не только Швейцарский гражданский кодекс, но и Германское гражданское уложение, а также авторов проекта Российского гражданского уложения. Основной его аргумент состоял в необходимости оградиться от того, что он понимал как «усмотрение субъективно свободное» суда[203]. Новый Гражданский кодекс пошел по своему пути. Он использует весьма широко «оценочные категории», следуя в этом смысле, в частности, международной практике (имеется в виду, например, Венская конвенция о договорах международной купли-продажи). Применительно к договорной области такого рода нормы рассматриваются, среди прочего, как один из элементов договорной свободы. Кроме того, соответствующие нормы призваны предоставить судам в достаточно определенных пределах возможность учитывать при рассмотрении дел особенности каждой в отдельности ситуации[204]. Это имеет особое значение для случаев, когда сама соответствующая норма носит императивный характер и в противном случае должна была бы предполагать однозначность поведения адресатов[205].

Применительно к современному ГК следует прежде всего отметить, что в нем есть и некоторое число «каучуковых общеупотребительных норм» – это те, в которых употребляются понятия «добросовестность», «разумность» и «справедливость». Речь, главным образом, идет о п. 2 ст. 6 ГК. При всей их растянутости такие понятия все же подвержены определенной оценке, и поэтому более точным является название соответствующих норм «оценочными». Такие нормы используются прежде всего для установления определенных рамок судебного усмотрения. Имеется в виду, что в указанной норме ГК содержится теперь двойное ограничение применения аналогии права. Во-первых, – это необходимость учета общих начал и смысла гражданского законодательства и, во-вторых, – то, что решение, отвечающее общим началам и смыслу гражданского законодательства, должно, кроме того, соответствовать требованиям добросовестности, разумности и справедливости.

В подтверждение того, что ГК пошел по пути расширения применения каучуковых (оценочных) норм в целом и в отношении договоров в особенности, можно сослаться прежде всего на то, что общее количество используемых разновидностей подобных гибких понятий в его первой и второй частях превышает семьдесят. Значительное их число может быть определенным образом сгруппировано вокруг одного, формирующего группу (гнездо) понятия.

Первое место по количеству норм, в которых оно использовано, и их значимости занимает гнездо, которое образуется вокруг почти неизвестного ранее нашему праву понятия «разумный»[206].

Имеется в виду, в частности, «разумный срок» (ссылки на него приводятся в ГК 36 раз), а наряду с ним – «разумные расходы», «разумное ведение дел», «разумная мера», «разумная цена», «разумно», «разумность», «разумная заботливость», «разумное понимание», «разумно произведенные».

Второе понятийное гнездо связано с термином «обычный»: «обычно предъявляемые требования», «обычно применяемое правило», «обычная практика», «обычно устанавливаемая цена», «обычный способ», «обычный срок», «обычные условия», «национальный обычай».

Третье имеет в качестве ключевой формулу «необходимый». Соответственно, выделяются «необходимые меры», «необходимые условия», «необходимые расходы», «необходимость», «необходимое для осуществления», «необходимое для содержания», «нормально необходимое».

В четвертом гнезде коренное слово – «существенный». Соответственно выделены: «существенные условия», «существо обязательства», «существо договора», «существо банковского вклада», «существенные недостатки», «существенные нарушения».

К другим таким же гибким понятиям можно отнести: «уважительные причины», «очевидно свидетельствующие», «чрезвычайность», «явная несоразмерность», «крайняя незначительность», «осуществимые», «конкретные», «нормальное ведение», «неустранимые недостатки», «уважительные причины», «явные недостатки», «незамедлительно», «наиболее очевидный», «тяжелые обстоятельства», «достаточное основание», «заслуживающие внимания», «общие начала и смысл», «наиболее выгодные условия», «должная заботливость», «доступные меры», «добросовестность» и коррелирующее – «недобросовестность» и др.

Для сравнения можно указать, что из всего приведенного выше перечня в ГК 22 и ГК 64 использовались, к тому же крайне редко, главным образом, только «добросовестность», «необходимое», «обычные» и «существенные».

По общему правилу законодатель не раскрывает сути соответствующего понятия. Одно из немногих исключений – традиционное разъяснение «добросовестности» в статье, посвященной виндикационным искам. Добросовестный приобретатель по ст. 302 ГК – это тот, кто не знал и не должен был знать, что лицо, у которого он приобрел имущество, не имело права его отчуждать. Указанным разъяснением следует по возможности руководствоваться и во всех других случаях, когда законодатель использовал тот же термин. Имеются в виду нормы, посвященные «аналогии закона» (п. 2 ст. 6 ГК), «пределам осуществления гражданских прав» (ст. 10 ГК), «переработке вещей» (п. 3 ст. 220 ГК), «приобретательной давности» (п. 1 ст. 234 ГК) и «внесению улучшений в арендованное имущество арендатором» (ст. 662 ГК).

Другой пример – п. 2 ст. 450 ГК, раскрывающий смысл «существенного нарушения», которое может служить основанием для одностороннего расторжения или изменения договора: «Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора».

Приведенное разъяснение, как и в отношении «добросовестности», предполагает распространение его на другие случаи, когда в законе используется указанный термин. При этом во всех подобных случаях разъясненное в законе понятие переходит из числа «определимых» в «определенные».

Понятия, о которых идет речь, отличаются тем, что они представляют собой некую меру, от которой отправляются при определении значимости обстоятельств, характеризующих конкретный случай. Именно по этой причине, за небольшим исключением, нет возможности установить единообразно, не прибегая к другим таким же оценочным категориям, объем искомого понятия. Однако в этом и нет нужды, поскольку само появление подобных категорий объясняется, как уже подчеркивалось, стремлением предоставить субъектам оборота и суду в необходимых случаях возможность самим указать, в какие именно рамки укладываются соответствующие конкретные ситуации, тем самым в строго установленных пределах индивидуализировать содержащееся в норме правило.

Оценочные нормы создаются законодателем. И если он отказывается от определения их смысла, то таким образом выражает волю раздвинуть рамки свободного усмотрения тех, кто применяет норму. Однако тем самым не исключается необходимость определенной унификации подхода к разъяснению смысла, заложенного в норме понятия. Этому может содействовать доктринальное толкование, и прежде всего содержащееся в различного рода комментариях. Последние имеют целью обеспечить возможность того, чтобы толкование легального понятия в данном конкретном случае, как и во всех других, действительно соответствовало воле законодателя. При этом именно применительно к подобным понятиям приобретает особый смысл необходимость начинать с так называемого «золотого правила толкования». Оно выражается в том, что словам и выражениям, употребленным законом, следует давать распространенное, обычное их значение.

При использовании оценочных норм может возникнуть вопрос о том, кто из контрагентов должен доказывать то или иное их понимание. В подобных случаях суд руководствуется общими правилами о распределении бремени доказывания с учетом состязательности процесса. Лишь в отдельных случаях законодатель формулирует определенную презумпцию. Одним из немногих примеров может служить п. 3 ст. 10 ГК. Содержащиеся в нем нормы позволяют сделать вывод, что в ситуациях, при которых защита гражданских прав ставится в зависимость от их осуществления «разумно и добросовестно», оба этих критерия предполагаются. Таким образом, от доказывания собственной «добросовестности» и «разумности» сторона свободна, если контрагент не приведет доказательств ее недобросовестности или неразумности ее действий.

Из всех способов толкования законов едва ли не наибольшие трудности вызывает толкование по объему. При этом не имеет значения, идет ли речь о слишком узких или, напротив, широких рамках действия определенного правила. Общее для этих обоих способов толкования по объему состоит в том, что конечным результатом служит применение существующей нормы в рамках, не противоречащих тем, которые прямо выражены в ней.

В литературе была высказана точка зрения, которая вообще ставила под сомнение самою возможность устранения пробела в законодательстве на стадии его применения. «Устранять пробел в праве можно лишь путем дополнительного нормотворчества», – полагал В.В. Лазарев[207]. Однако, на наш взгляд, подобный вывод построен на смешении двух явлений: устранения пробела в праве, во-первых, «для всех случаев» и, во-вторых, «для данного случая». Распространительное и ограничительное толкования устраняют пробел, образовавшийся вследствие разрыва между волей и волеизъявлением законодателя. В этой связи есть основания полагать, что «распространительное толкование» имеет место в случаях, когда изучение текста и смысла нормы приводит исполнителя к выводу, что ее редакция не вполне соответствует той мысли, которую намеревались в нее вложить. Термин «распространительное толкование» не означает, что тот, кто применяет закон, распространяет соответствующую норму на отношения, ею не предусмотренные. В данном случае действие нормы охватывает такие отношения, которые хотя и не подходят под ее буквальный текст в результате неудачной редакции, но по смыслу данной нормы ею охватываются»[208].

В качестве примера можно сослаться на п. 3 ст. 438 ГК. В нем предусмотрено, что совершение действий лицом, получившим оферту, – в частности, отгрузка товаров, предоставление услуг или выполнение работ, а также уплата соответствующей суммы, – признается акцептом. На практике возник вопрос: можно ли распространить указанную норму на случаи, когда оференту перечислена только часть указанной в договоре суммы (половина, четверть и т. п.), либо, руководствуясь буквальным смыслом нормы, надлежит признавать необходимым выполнение указанных в оферте действий непременно в полном объеме? В своих разъяснениях указанной статьи Пленум Верховного Суда РФ и Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ (Постановление №6/8 от 1 июля 1996 г.), совершенно очевидно на основе распространительного толкования соответствующей нормы, пришли к выводу, что правило, о котором идет речь, следует применять и тогда, когда условия оферты выполнены только частично (п. 58 указанного Постановления)[209].

Из всего отмеченного вытекает, что распространительное толкование не должно противоречить существу самой нормы. Такое противоречие, на наш взгляд, содержится в Постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 20 декабря 1994 г. «Некоторые вопросы применения законодательства о компенсации морального вреда»[210], в котором было дано разъяснение, относящееся к п. 7 ст. 152 ГК. В этом последнем пункте содержится указание на то, что правила о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица. Постановление Пленума признало, что указанная норма допускает постановку юридическим лицом вопроса не только о соответствующем опровержении порочащих сведений или помещении ответа в средствах массовой информации, но и о компенсации ему морального вреда. Между тем такое разъяснение явно противоречит ст. 151 ГК, в силу которой моральный вред выражается в физических и нравственных страданиях, а значит, в силу своей природы может быть возмещен лишь гражданину[211].

Другой пример связан с заключением договора залога недвижимости – ипотеки. В соответствии с п. 3 ст. 340 ГК ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части. Буквальная редакция указанной нормы позволяла делать вывод о невозможности ипотеки здания без ипотеки земли. Однако Пленумы Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении №6/8 от 1 июля 1996 г. разъяснили, руководствуясь смыслом соответствующей нормы, что приведенное правило следует применять лишь в случаях, когда лицо, выступающее в роли залогодателя здания или сооружения, одновременно является собственником или арендатором земельного участка. Однако во всех других случаях, т. е. когда залогодатель не был ни собственником, ни арендатором земельного участка, договор ипотеки не считается противоречащим приведенному п. 3 ст. 340 ГК[212]. По этой причине в ситуации, совпадавшей с тем исключением, о котором шла речь в Постановлении №6/8, суд посчитал в конкретном деле договор ипотеки, заключенный банком с ТОО, действительным, несмотря на то что предметом договора было одно лишь здание как таковое без упоминания земельного участка[213].

И. Б. Новицкий обращал внимание на то, что «в процессе толкования может выясниться, что буква правовой нормы шире, чем ее смысл: орган, установивший норму, усмотрел для выражения своей мысли такие выражения, что норма по своей букве оказалась как будто подходящей и к таким случаям жизни, на которые не имелось в виду распространить действие закона»[214]. Как постараемся показать ниже, потребность в ограничительном толковании возникает, например, применительно к ст. 169 ГК «Недействительность сделки, совершенной с целью, противной основам правопорядка и нравственности».

Распространительное и ограничительное толкования норм имеют границы. Существуют нормы, в отношении которых законодатель как бы заведомо предупреждает, что выраженная в них его воля является абсолютно определенной и не допускает ни ее расширения, ни ее сужения. Речь идет об исключительных нормах. Поэтому любая попытка расширить или сузить границы такой нормы сама по себе должна рассматриваться как отступление от воли законодателя.

В заключение следует обратиться еще к двум взаимоисключающим приемам: один из них – a contrario (от противного) и другой – a forteriori (тем более). Оба эти приема являются коррелятами, и соответственно применение того или, напротив, другого приводит к прямо противоположным результатам. Это прекрасно проиллюстрировал Е.В. Васьковский на примере нормы «запрещено делать окно на двор или крышу соседа» в случае, когда ее необходимо применить к ситуации, при которой речь идет о строительстве не окна, а стеклянной галереи. Применив прием a contrario, легко прийти к выводу, что к галерее этот запрет не относится. Но если использовать другой прием – a forteriori – ответ будет другой: строить галерею тем более нельзя[215].

При выборе одного из двух указанных приемов должна быть, помимо прочего, учтена «достоверность» или соответственно только «вероятность» полученного результата. Наряду с этим полученный в том и другом случае результат не должен противоречить какой-либо охватывающей данную ситуацию норме. Имеется в виду, что в конечном счете речь идет о восполнении действительно образовавшегося пробела.

1. Понятие договора-сделки

Пункт 1 ст. 420 ГК рассматривает договор как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Указанное определение явно имеет в виду договор-сделку. Не случайно поэтому п. 2 той же статьи содержит отсылку к нормам о сделках: «К договорам применяются правила о двух– или многосторонних сделках».

Договоры в их качестве сделки, не отличаясь от других юридических фактов, не имеют содержания. Им обладает только возникшее из договора-сделки договорное правоотношение. При этом, как и в любом другом правоотношении, содержание договора составляют взаимные права и обязанности контрагентов.

Сделочная природа договора подчеркивалась во всех трех Гражданских кодексах России. Это обстоятельство послужило обоснованием структуры Кодекса. Имеется в виду, что, как уже отмечалось, все общее, что присуще сделкам как таковым, а значит, и договорам, содержится в объединенной главе 9 ГК о сделках. Это относится в основном к определению условий действительности сделок, а также к порядку и последствиям признания их недействительными. Исключение составлял только ГК 22, который перенес в раздел об обязательствах последствия признания договоров недействительными, сохранив в общей части Кодекса лишь условия действительности сделок и тем самым договоров. При такой структуре законодателю оставались три возможности: либо оставить без регулирования последствия недействительности односторонних сделок, либо дублировать соответствующие нормы применительно к завещанию и иным односторонним сделкам, либо включить в регулирование односторонних сделок отсылки к договорам. Из этих трех вариантов ГК 22 выбрал первый, едва ли не наиболее сомнительный.

Этот явный недостаток структуры Кодекса был устранен в последующих аналогичных актах: в ГК 64 и в действующем Гражданском кодексе.

Новый Гражданский кодекс, по крайней мере дважды, стремится раскрыть содержание указанного понятия – «договор». Это сделано прежде всего в главе «Сделки». В силу п. 1 ст. 154 ГК договор представляет собой двух– или многостороннюю сделку, а п. 3 той же статьи предусматривает, что для заключения договора необходимо выражение воли двух сторон (двухсторонняя сделка) либо трех и более сторон (многосторонняя сделка). Ни та, ни другая норма не способна сама по себе определить сущность договора, поэтому возникает необходимость в приведенном выше п. 1 ст. 420 ГК.

Объемы обоих понятий – «договор» и «соглашение» – не всегда совпадают. Если договор – это соглашение, то не всякое соглашение представляет собой договор.

В литературе были высказаны не во всем совпадающие взгляды по вопросу о понятии соглашения как основания возникновения правоотношения. Так, например, с позиции И.Б. Новицкого, «выражаемая каждой из сторон воля соответствует одна другой так, что можно признать, что в сделке (имеется в виду ее разновидность – договор. – М.Б.) выражается согласованная воля сторон». И там же: «Договор – соглашение двух или более лиц (граждан или юридических лиц об установлении, изменении или прекращении)»[216].

В работах других авторов обращается внимание на то, что «договор – общий волевой акт его сторон»[217].

Третьи полагают, что «соглашение включает и встречную волю, и тождественность», а также одновременно признают договор общим волевым актом[218].

Наконец, положения четвертой по счету группы авторов исходили из того, что договор – «двухсторонняя или многосторонняя сделка, в которой права и обязанности возникают вследствие взаимосвязанных согласованных действий двух или нескольких лиц – субъектов гражданского права»[219].

Нетрудно заметить, что приведенные определения при всем их многообразии сводятся к двум вариантам. Сторонники одной точки зрения акцентируют внимание на сущности соглашения (совпадении воли сторон), а сторонники другой – на внешней форме, которую соглашение принимает (имеется в виду, главным образом, единый волевой акт).

Поскольку отмеченное в обоих вариантах действительно присуще соответствующему понятию, нет оснований противопоставлять указанные точки зрения.

В свое время Г.Ф. Шершеневич обращал внимание на то, что «содержание договора, или, как неправильно выражается наш закон, предмет договора… есть то юридическое последствие, на которое направлена согласная воля двух или более лиц. Достижение этой цели предполагает прежде всего действительность договора, т. е. наличность всех условий, при которых государственная власть готова дать юридическую обеспеченность соглашению. Действительность договора обусловливается именно его содержанием»[220]. Соответственно автор выделял такие непременные элементы содержания, как физическая возможность, юридическая дозволенность и нравственная допустимость.

Споры по соответствующим вопросам получили развитие в цивилистической литературе в послереволюционный период. Во всяком случае, и теперь в ней не наблюдается единства.

Среди последних по времени работ определенный интерес представляет «Понятие и классификация частноправовых договоров». Автор – В.Г. Ульянищев противопоставил одни другим нормы права французского (договор есть соглашение, посредством которого одно или несколько лиц обязываются перед другим или несколькими другими лицами дать что-либо, сделать что-либо или не делать чего-либо – ст. 1101 ФГК) и германского (лицо, предложившее другому лицу заключить договор, связано этим предложением, за исключением случаев, когда оно оговорило, что предложение его не связывает – ст. 145 ГГУ). При этом В.Г. Ульянищев приходит к выводу, что «германский закон в большей степени отражает тенденцию, свойственную индустриальному обществу. …Тенденция эта проявляется в большем динамизме, в ускорении формирования и реализации правовых отношений в области экономики и хозяйствования в целом»[221].

На наш взгляд, в данном случае подвергаются сравнительной оценке нормы, несопоставимые по самой их природе. Все дело в том, что определение, приведенное в ФГК, дает ответ на вопрос «Что есть договор?», а определение ГГУ – на вопрос «Как возникает договор?». Поэтому вряд ли справедливо считать, что германское право в принципе отвергает конструкцию «договор – соглашение». Недаром Л. Эннекцерус усматривал смысл понятия «договор» в ГГУ именно в том, что это «соглашение» (Einigung)»[222].

Аналогичным образом и в литературе одни авторы делают упор на первой стороне вопроса, а другие – на второй[223].

В содержащихся в ГК определениях договора подчеркивается наряду с согласованием и другой квалифицирующий договор как сделку признак: ее направленность на возникновение взаимных прав и обязанностей (правоотношения). Если этот признак отсутствует, то и нет основания для отождествления соглашения с договором.

В некоторых случаях нормы ГК ограничиваются указанием на «соглашение сторон», не называя последнее договором[224]. О таких соглашениях идет речь в п. 2 ст. 229 ГК (соглашение между нашедшим вещь и лицом, управомоченным на ее получение), в п. 2 ст. 231 ГК (соглашение об условиях возврата собственнику принадлежащего ему животного лицом, которое такое животное нашло), в п. 1 ст. 233 ГК (соглашение между собственником имущества, где клад был зарыт, и лицом, которое такой клад обнаружило), в ст. 240 ГК (соглашение о размере выкупной суммы бесхозяйственно содержимых культурных ценностей), в п. 5 ст. 244 ГК (соглашение об установлении долевой собственности между участниками совместной собственности), в п. 1 ст. 245 ГК (соглашение о размере долей участников общей собственности), а также в некоторых иных случаях, предусмотренных, в частности, в п. 1 ст. 247, 248, п. 3 ст. 252, п. 3 ст. 257 ГК (все эти статьи относятся к общей собственности), в п. 1 ст. 272 ГК, п. 3 ст. 274 ГК (последние две статьи связаны с правом на землю), в п. 1 ст. 414 ГК (соглашение сторон о замене первоначального обязательства между ними другим), в п. 2 ст. 417 ГК (соглашение о последствиях признания недействительным акта государственного органа), в п. 3 ст. 308 ГК (соглашение о возникновении обязательства для третьего лица). Соглашения по ряду вопросов составляют предмет регулирования и многих других статей, предшествующих главам, специально посвященным договорам (например, в ст. 312, п. 2 ст. 317, ст. ст. 331, 409, 414 ГК и др.).

Употребляется тот же термин и применительно к договорным правоотношениям. Так, только в разделе III ГК можно назвать п. 1 ст. 424 – о цене, п. 1 ст. 450 – о расторжении и изменении договоров и др. Особенно часто упоминание о соглашении содержится в главах, посвященных отдельным видам договоров.

Независимо от места, в котором в ГК используется термин «соглашение», оно означает основание для возникновения, изменения или прекращения правоотношения, принимая форму сделки.

Для определения сущности этого понятия следует иметь в виду, что ст. 154 ГК проводит двучленное деление сделок: они могут быть либо односторонними либо двух(много)сторонними, т. е. договорами. Следовательно, сделка, совершенная в виде соглашения, тем самым может быть только договором.

С отмеченным обстоятельством связан ряд весьма важных последствий, и среди них то, что соглашение подчиняется требованиям о действительности сделок, правилам об оферте и акцепте, о моменте, когда соглашение должно быть признано достигнутым, и др.

Во всех таких ситуациях речь идет обычно об установлении, изменении и прекращении некоторых условий базового правоотношения. Это последнее само по себе может существовать и без соглашения в том его специальном значении, которое имеется в виду в указанных статьях.

Отмеченное обстоятельство имеет практический смысл. Дело в том, что ГК подробно регулирует с помощью не только диспозитивных, но и императивных норм порядок заключения договора между сторонами или, что то же самое, – порядок достижения согласия контрагентов по поводу заключения договора. Всего этого нет в приведенных случаях, когда речь идет просто о соглашении, которое может только изменить (дополнить, ограничить) или прекратить существо правоотношения, но не создать новое.

В ГК, однако, термин «соглашение» в ряде случаев используется в качестве синонима договора как такового и одновременно достигнутой в связи с развитием договора договоренности по тому или иному вопросу. Соответствующее более широкое значение вкладывается в понятие соглашения прежде всего нормами второй части ГК, посвященными договорам. Среди них, главным образом, речь идет об отдельных статьях главы о купле-продаже (п. 2 ст. 461, п. 1 ст. 465, п. 1 ст. 467, п. 2 ст. 500, п. 1 ст. 507, п. 2 ст. 544, п. 1 ст. 554 ГК).

Особое место занимают среди соглашений, равно как и среди договоров, организационные соглашения (договоры). Имеются в виду соглашения (сделки), которые представляют собой разработанные самими сторонами локальные нормы. Об одном из таких соглашений идет речь в п. 2 ст. 784 ГК, которая отсылает по вопросам условий перевозки грузов, пассажиров и багажа отдельными видами транспорта, а также ответственности сторон к соглашению между этими последними. Такие соглашения не укладываются ни в рамки п. 1 ст. 420 ГК с ее определением договора, ни таким же образом в рамки ст. 153 ГК, которая содержит определение сделки.

При всех сделанных выше оговорках основной конститутивный признак соглашения – совпадение воли сторон – сохраняет свое значение. Совпадение, о котором идет речь, необходимо и тогда, когда в соглашении участвуют две стороны, и тогда, когда в нем насчитывается более широкий круг субъектов. Подобная ситуация может возникнуть, например, при общей собственности с тремя и более участниками. В последнем случае речь идет о единогласии всех участников независимо от того, предусмотрено ли это специально в законе (например, в п. 1 ст. 247 ГК), или законодатель ограничивается указанием на необходимость достижения соглашения между сторонами (например, в ст. 248 того же Кодекса).

ГК 94 и некоторые иные акты употребляют наряду с «договором» и «соглашением» также еще один термин – «согласие».

Согласие в отличие от соглашения само по себе не порождает обычных для юридического факта последствий: возникновения, изменения или прекращения прав и обязанностей. Его роль гораздо скромнее. Она проявлялась лишь в случаях, когда на этот счет есть прямое указание в ГК, в ином законе или в другом правовом акте либо договоре, и сводится к тому, что представляет собой непременное условие, при котором волеизъявление лица (для одной стороны) или совпадающее встречное изъявление воли других лиц (для договоров) способно создать правоотношение. Указанный смысл согласия выражен, например, весьма четко в п. 2 ст. 253 ГК: «Распоряжение имуществом, находящимся в совместной собственности, осуществляется по согласию всех участников, которое предполагается независимо от того, кем из участников совершается сделка по распоряжению имуществом».

Из приведенной нормы вытекает, что сделку совершает один, а согласие дает другой (другие лица). Таким образом, согласие третьего лица – юридический факт, который служит лишь условием, при котором законодательство предоставляет определенному лицу возможность совершить сделку (заключить договор). При этом согласие в отличие от соглашения (договора) всегда рассматривается как одностороннее действие со всеми вытекающими отсюда последствиями.

Поскольку согласие на совершение сделки (договора) может иметь в одних случаях гражданско-правовую, а в других – административно-правовую основу, его может выразить лицо, которое обладает в установленных пределах соответственно субъективным правом (как это имеет место при продаже доли в общей собственности), специальной гражданской правоспособностью или административной компетенцией. В последнем случае речь идет о «согласии – разрешении». Примером может служить выдача компетентным органом лицензии на ведение определенных видов деятельности и заключение соответствующих договоров в рамках полученной лицензии (п. 1 ст. 49 и ст. 173 ГК). Или другой пример: – отсутствие согласия на постройку строения влечет за собой признание строительства самовольным со всеми вытекающими отсюда последствиями, в том числе для судьбы заключенного по этому поводу договора (п. п. 1 и 2 ст. 222 ГК).

О необходимости согласия, представляющего собой либо сделку, либо административный акт, идет речь, в частности, в статьях о дееспособности несовершеннолетних (п. 1 ст. 26 и п. 1 ст. 27 ГК), ограниченно дееспособных по причине злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами (п. 1 ст. 30 и п. 2 ст. 33 ГК), патронаже над дееспособными (п. 3 ст. 41 ГК), ликвидации юридических лиц (п. 2 ст. 63, п. 3 ст. 73, ст. 79), коммерческом представительстве (п. 2 ст. 184), распоряжении общей собственностью (п. 1 ст. 246 ГК), осуществлении права хозяйственного ведения и права оперативного управления (п. 2 ст. 295 и п. 1 ст. 297 ГК), залоге (п. 2 ст. 335 ГК), перемене лиц в обязательстве (п. 2 ст. 382 и п. 1 ст. 391 ГК) и др.

Тот же термин «согласие» используется в ряде статей второй части ГК. В них имеется в виду «согласие», которое необходимо получить стороне от ее контрагента для осуществления определенных действий. Так, например, договор купли-продажи со строго определенным сроком может быть исполнен до или после его наступления только с согласия покупателя (п. 2 ст. 457 ГК); только с согласия покупателя товар, обремененный правами третьего лица, может быть передан продавцом (п. 1 ст. 460 ГК); отношения абонента с субабонентом в договоре на снабжение через присоединенную сеть могут возникнуть только с согласия энергоснабжающей организации (ст. 545 ГК); для переоборудования наймодателем жилого дома, существенно изменяющего условия пользования сданным в аренду жилым помещением, необходимо получить согласие нанимателя (п. 3 ст. 681 ГК). Для расторжения договора найма жилого помещения нанимателю нужно получить согласие постоянно проживающих с ним лиц (п. 1 ст. 687 ГК). Для передачи стороной подрядного договора третьим лицам коммерческой тайны, сообщенной контрагентом, необходимо согласие контрагента (ст. 727 ГК). Только с согласия заказчика допускается оплата работы при заключении договора полностью или путем выдачи аванса (ст. 735 ГК), и только с согласия займодавца возможен досрочный возврат суммы займа, предоставленного под проценты (п. 2 ст. 810 ГК). Таким образом, согласие, в отличие от соглашения, может быть только элементом юридического состава.

2. Свобода договоров

Свобода договоров вместе с равенством участников гражданских отношений и рядом иных принципов относится ст. 1 ГК к числу основных начал гражданского законодательства. Все они тесно связаны между собой. Нет сомнений в том, что свобода договоров превратится в фикцию, если только все другие основные принципы не будут реализованы в гражданском законодательстве и практике его применения.

Смысл свободы договоров в современном гражданском обороте, как предусмотрено в ст. 421 ГК, находит троякое проявление.

Во-первых, в признании граждан и юридических лиц свободными в заключении договора. При этом понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключать договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством.

Это означает, что стороны сами, притом независимо друг от друга и от государства, выступающего в его качестве суверена, вправе решать вопрос о вступлении между собой в договорные отношения. Указанная возможность специально выделена в нормах, посвященных правоспособности первичного субъекта данной отрасли – гражданина (имеется в виду ст. 18 ГК, которая назвала в составе правоспособности граждан возможность совершения сделок и участия в обязательствах), и безусловно предполагается при осуществлении правоспособности юридических лиц, особенно тех из них, которые занимаются коммерческой деятельностью. Для этих последних к заключению договоров сводится вся их правовая деятельность. Но и для остальных юридических лиц вступление в договорные связи составляет неотъемлемую часть их деятельности, какой бы характер она ни носила.

Во-вторых, в предоставлении сторонам возможности заключать любой договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Таким образом стороны могут в необходимых случаях самостоятельно создавать любые модели договоров, не противоречащие действующему законодательству.

Наконец, в-третьих, в свободе сторон определять условия заключаемого ими договора, в том числе и построенного по указанной в законодательстве модели. Единственное требование к сторонам состоит и в этом случае в том, чтобы избранное таким образом условие не противоречило закону или иным правовым актам. В частности, усмотрение сторон не может иметь место, если содержание условия предписано законом или иными правовыми актами.

Все три проявления свободы договора в совокупности необходимы участникам оборота для того, чтобы реализовать свою имущественную самостоятельность и экономическую независимость, конкурировать на равных с другими участниками рынка товаров, работ и услуг.

Кодекс таким образом признает в принципе недопустимым заключение договора по принуждению. Тем самым отвергается господствовавшая на протяжении многих лет система плановых договоров, которая с разной степенью жесткости охватывала все сферы экономической жизни страны. Она предоставляла право соответствующему исполнительному органу – от министерства и ведомства, организации которого производили продукцию, выполняли работы или оказывали услуги, до Совета Министров СССР – издавать адресованные будущим контрагентам административные по их природе акты (фонды, наряды, титульные списки, планы перевозок и т. п.), порождающие обязанность адресата акта заключать договор, содержание которого предопределялось самим актом. Как уже отмечалось, логическим завершением этой системы стали заключенные в форме принятия к исполнению наряда договоры, при которых сторонам вообще нечего было согласовывать, а свою волю заключить между собой договор они могли выражать путем обоюдного молчания. Молчание адресатов планового акта на протяжении установленного срока приравнивалось к согласию заключить договор на условиях, закрепленных в акте. Для более полного представления об описанной системе заслуживает быть отмеченным и то, что уклонение адресатов от заключения договора считалось административным правонарушением, влекущим уплату штрафа в доход государства.

Влияние планового акта на договоры продолжалось и после их заключения, соответственно его изменение автоматически меняло содержание договоров, а отмена акта означала столь же автоматически их прекращение. Прямым антиподом «свободы договоров» служила ст. 159 ГК 64, которая в первоначальной редакции предусматривала, что «содержание обязательства, возникающего из акта планирования народного хозяйства, определяется этим актом», а «содержание договора, заключаемого на основании планового задания, должно соответствовать этому заданию». И только в 1988 г. действие указанной нормы было определенным образом ограничено, поскольку необходимость соответствия плановому заданию была заменена такой же необходимостью соответствия из всех плановых заданий лишь «государственному заказу».

Отказ от договоров, опирающихся на план, был последовательно проведен впервые уже в Основах гражданского законодательства 1991 г. Из этого акта было исключено всякое упоминание о плане, и хозяйственные договоры, которые в соответствии с их легальным определением должны были заключаться на основе и во исполнение плана (имеются в виду поставка, государственная закупка сельскохозяйственной продукции, подряд на капитальное строительство, перевозка принадлежащих организациям грузов), стали разновидностями обычного гражданско-правового договора: поставка и контрактация – договора купли-продажи, подряд на капитальное строительство – договора строительного подряда, перевозки грузов, принадлежащих организациям, – договора перевозки. При этом индивидуализация перечисленных видов договоров проводилась исключительно с использованием признаков юридических. Приведенные изменения в правовом регулировании договоров получили окончательное завершение в ГК.

Принцип свободы договоров тесно связан с принципом «свободного передвижения» объектов договоров. Этот последний закреплен в ст. 8 Конституции РФ: «В Российской Федерации гарантируется единство экономического пространства, свободное перемещение товаров, работ и финансовых средств…» Соответствующая норма воспроизведена в ГК и здесь же конкретизируется. С этой целью Кодекс (п. 3 ст. 1) предусмотрел, что любые ограничения перемещения товаров и услуг могут быть введены только федеральным законом и лишь тогда, когда это оказывается необходимым для обеспечения безопасности, защиты жизни и здоровья людей, охраны природы и культурных ценностей. Примерами могут служить ограничения на перемещение работ и услуг, вызванные эпидемиями или эпизоотиями, стихийными бедствиями, военными действиями на территории страны и др.

Указанному требованию корреспондирует п. 1 ст. 7 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», не допускающий издания актов или совершения действий, устанавливающих запреты на продажу (покупку, обмен, приобретение) товаров из одного региона РФ (республики, края, области, района, города, района в городе) в другой. Аналогичная норма содержится в ряде специальных актов. Так, в частности, Закон о закупке и поставке сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд от 26 октября 1994 г. предусмотрел: «На всей территории Российской Федерации гарантируется свободное перемещение сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия»[225].

Гражданский кодекс не только декларирует, но и гарантирует свободу договоров. Прежде всего такие гарантии выражаются в признании недействительными сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной или вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка).

Гарантии свободы договоров наиболее широко представлены в антимонопольном законодательстве. В частности, это относится к ст. 5 Закона «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках», посвященной злоупотреблению хозяйствующим субъектом своим доминирующим положением на рынке, и особенно к ст. ст. 18–20 и сл. Закона, устанавливающим конкретные принудительные меры, которые применяются в случаях нарушения требования свободы договоров. В новой редакции Закона РСФСР «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках»[226] установлен запрет объединениям коммерческих организаций (союзам или ассоциациям), хозяйственным обществам и товариществам осуществлять координацию предпринимательской деятельности коммерческих организаций, которая имеет либо может иметь своим результатом ограничение конкуренции.

Нарушение указанных требований является основанием для ликвидации в судебном порядке объединения коммерческих организаций (союза или ассоциации), хозяйственного общества или товарищества, осуществляющего координацию предпринимательской деятельности, по иску федерального антимонопольного органа (территориального органа – в пределах его компетенции).

Раскрытию сущности свободы договоров способно содействовать предусмотренное в антимонопольном законе соотношение двух коррелирующих понятий: конкуренция и недобросовестная конкуренция. Имеется в виду, что конкуренцией признается состязательность «хозяйствующих субъектов», когда их самостоятельные действия эффективно ограничивают возможность каждого односторонне воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке, а недобросовестной конкуренцией – любые направленные на приобретение преимуществ в предпринимательской деятельности действия «хозяйствующих субъектов», которые противоречат положениям действующего законодательства, обычаям делового оборота, требованиям добросовестности, разумности и справедливости и могут причинить или причинили убытки другим хозяйствующим субъектам – конкурентам либо нанесли ущерб их деловой репутации.

Наряду с гражданско-правовыми средствами обеспечения свободы договоров используются и такие, которые содержатся в других отраслях права. В частности, новый Уголовный кодекс включил две заслуживающих особого внимания статьи. Одна из них – ст. 178 УК «Монополистические действия и ограничение конкуренции» – предусматривает ответственность за такие преступления, как установление «монопольно высоких или монопольно низких цен, а равно ограничение конкуренции путем раздела рынка, ограничения доступа на рынок, устранения с него других субъектов экономической деятельности, установления или поддержания единых цен». Другая – ст. 179 УК («Принуждение к совершению сделки или к отказу от ее совершения») посвящена принуждению к «совершению сделки или к отказу от ее совершения под угрозой применения насилия, уничтожения или повреждения чужого имущества, а равно распространения сведений, которые могут причинить существенный вред правам и законным интересам потерпевшего или его близких».

При всем значении свободы договоров она, как и любая иная свобода, имеет свои пределы. В интересах «другого», под которым подразумеваются остальные члены общества и общество (государство) в целом, устанавливаются различного рода ограничения, закрепленные в самой общей форме в нормах договорного права – ст. 421 ГК («Свобода договоров»), ст. 426 ГК («Публичный договор») и ст. 428 ГК («Договор присоединения»). Эти ограничения конкретизируются во многих других статьях ГК. С известной долей условности можно утверждать, что любая из императивных норм ГК, относящихся к договорам, представляет собой способ ограничения свободы договоров.

Прежде всего такие исключения относятся уже к основному вопросу – о свободе заключения договора. В строго определенных случаях допускается понуждение к заключению договора. При этом в силу п. 1 ст. 421 ГК сюда включаются не только случаи, когда такая обязанность добровольно принята (имеются в виду, в частности, заключение предварительных договоров, публичное обещание награды или публичный конкурс), но и все другие, предусмотренные Кодексом или иными законами ситуации.

Содержание договора должно соответствовать закону. Это связано, в частности, с тем, что действие, которое предстоит совершить обязанному лицу, не может противоречить закону.

Так, недействительными, притом ничтожными, должны считаться, например, договоры участников полного товарищества, предусматривающие отказ от права или ограничение права кого-либо из них знакомиться со всей документацией по ведению дела товарищества (п. 3 ст. 71 ГК), участвовать в распределении прибыли и убытков указанного товарищества (п. 1 ст. 74 ГК), устранение или ограничение ответственности участников полного товарищества по его долгам либо отказа от права выхода из товарищества (п. 3 ст. 75 и п. 2 ст. 77 ГК).

С ограничением содержания договоров связано запрещение определенных договорных условий, относящихся к ответственности за нарушение договоров. Так, в частности, речь идет о согласованном заранее ограничении или устранении ответственности за умышленное нарушение обязательства (п. 4 ст. 401 ГК) или о соглашении об ограничении размера ответственности должника по договору, в котором кредитором выступает гражданин, при условии, что размер ответственности определен законом, а само соглашение было заключено до того, как наступили обстоятельства, породившие ответственность (п. 2 ст. 400 ГК). К иным случаям относится запрещение заключать договоры, предусматривающие новацию в отношении обязательств по возмещению вреда, причиненного жизни или здоровью граждан, а также по уплате алиментов (п. 2 ст. 414 ГК), заключать новые договоры аренды, не дожидаясь годичного срока с момента истечения срока действия старого, если арендодатель отказал арендатору в продлении договора (п. 1 ст. 621 ГК) или отказался заключить договор страхования имущества при отсутствии интереса в сохранении имущества у страхователя (п. 2 ст. 930 ГК) и др.

Хотя общая норма о правоспособности граждан и юридических лиц исключает возможность подписывать договоры, противоречащие закону, границы указанного запрещения применительно к договорам расширяются определенным образом. Имеется в виду, что в силу ст. ст. 421 и 422 ГК условия договора должны соответствовать не только закону, но и иным правовым актам (к числу последних относятся в силу ст. 3 ГК указы Президента РФ, не противоречащие Кодексу и иным законам, а также постановления Правительства РФ, изданные на основании и во исполнение Кодекса, иных законов и указов Президента РФ).

Ключевое значение для ограничения свободы договора имеют изложенное в самой общей форме правило о недействительности сделок, не соответствующих закону или иному правовому акту, и установление специальных случаев недействительности сделок, которые совершены с целью, заведомо противной основам правопорядка и нравственности, а также мнимых и притворных.

В самом ГК выделено и запрещение использования гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (п. 1 ст. 10 ГК).

Свобода договоров могла бы стать абсолютной только при условии, если бы сам Кодекс и все изданные в соответствии с ним правовые акты состояли исключительно из диспозитивных и факультативных норм. Но нетрудно предвидеть, что такой путь повлек бы за собой немедленную гибель экономики страны, ее социальных и иных программ, а с ними вместе поверг в хаос само общество. Неслучайно законодательство ни одной из существовавших в истории стран не пошло по этому пути.

Интерес представляют взгляды Г.Ф. Шершеневича. Прежде всего он обращал внимание на роль свободы договоров в современном обществе: «С уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка»[227]. Но это не помешало ему обратить внимание и на другое: «Безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под возрастающим давлением общественных интересов»[228].

В конечном счете ограничение свободы договоров преследует одну из трех целей. Как было показано на примере императивных норм, это во-первых, защита слабейшей (слабой) стороны, которая начинается со стадии заключения договора и завершается его исполнением и ответственностью за нарушение.

Во-вторых, это защита интересов кредиторов, угроза которым может оказать разрушительное влияние на гражданский оборот. Имеется в виду, в частности, судьба многих банков, предоставлявших кредиты «дутым фирмам», а равно многочисленных граждан, предоставлявших таким же кредитным учреждениям свои денежные средства. Ставший бичом нашей экономики пресловутый «кризис неплатежей» уже в наши дни также подтвердил нуждаемость кредиторов в правовой защите.

Наконец, в-третьих, защита интересов государства, в концентрированном виде выражающего интересы общества.

При оценке учета позиций, которые занимают или будут занимать стороны в заключенном ими договоре, следует иметь в виду, что экономическая и юридическая свобода заключения договора не всегда совпадают. По этой причине не исключено, что одна из сторон под воздействием различных факторов экономического характера (дефицитность отдельных видов продукции, работ и услуг, отсутствие здоровой конкуренции и др.) вынуждена соглашаться на предлагаемые ей контрагентом условия. И это несмотря на право, предоставленное ей законом, не принимать предложение.

Для элиминирования действия такого рода факторов возникает необходимость отступить от принципа юридического и тем самым формального равенства. При наличии к тому достаточных предпосылок законодатель предоставляет определенные преимущества более слабой стороне при заключении договора, определении его содержания, возможности изменения или расторжения.

Защите интересов кредиторов посвящены многие нормы не только договорного, но и – более широко – обязательственного права. Достаточно упомянуть созданный исключительно в интересах кредитора (в русском дореволюционном праве не случайно названного «верителем») институт способов обеспечения обязательств. Одни из них упрощают использование имущественных стимулов (неустойка, задаток), другие приводят к появлению еще одного должника (поручительство и банковская гарантия), а третьи основаны на том, что «доверие лицу» (т. е. должнику) заменяется «доверием к вещи» (залог и удержание) (см. подробно гл. V).

Примером защиты прав и законных интересов третьих лиц и общества в целом может служить ст. 566 ГК. Эта статья с учетом значимости отношений купли-продажи предприятия ввела ограничения на применение правил о последствиях недействительности сделок и об изменении или расторжении договора купли-продажи (имеются в виду возврат или взыскание в натуре того, что было получено по договору одной или обеими сторонами). В качестве обстоятельств, способных повлечь за собой указанные последствия – неприменение императивных норм самого ГК, предусмотрено то, что такие последствия существенно нарушают права и охраняемые законом интересы кредиторов – продавца и покупателя, других лиц и противоречат общественным интересам. В числе других лиц имеются явно в виду, в частности, работники предпринимателя.

Гражданское законодательство включает не только ограничения свободы договоров, но и пределы таких ограничений. Речь идет о п. 2 ст. 1 ГК, который, провозгласив свободу участников оборота в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству условий договора, допускает ограничение гражданских прав исключительно на основании федерального закона и вместе с тем содержит определенный перечень целей, для достижения которых ограничения могут быть введены. В этот перечень входят защита основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороны страны и безопасности государства.

Закрепление в ГК определенных рамок для введения соответствующих ограничений может иметь значение, в частности, при возникновении спора, связанного с «юридической невозможностью» исполнения обязательства[229]. Имеются в виду случаи, когда нормативным актом, принятым органом государственной власти, введены запреты, соблюдение которых исключает для должника возможность исполнить обязательство. В таком положении может, например, оказаться фирма, импортирующая товары, ввоз которых в страну был впоследствии запрещен, или предприниматель, лишенный лицензии. Суд, разрешающий споры, возникшие в связи с недопоставкой, будет в данной ситуации оценивать законность соответствующего акта, руководствуясь исходными положениями п. 3 ст. 1 Кодекса.

Значение договорной свободы в конечном счете сводится к тому, что участникам оборота предоставляется возможность решить, будет ли заключен между ними договор, а если будет, то каким станет его содержание. Вместе с тем индивидуальная свобода, составляющая основу свободы договоров, относительна. Принимая соответствующее решение, граждане и юридические лица должны руководствоваться существующими на этот счет законами. Закон в таком случае выступает в роли ограничителя свободы договоров.

Действующие в стране нормы определяют необходимость облекать гражданские отношения в форму договора и соблюдать порядок его заключения; в отдельных случаях они формулируют прямо или косвенно условия договоров (например, о цене, качестве и др.), а также предусматривают последствия нарушения контрагентами принятых на себя обязательств.

Приведенные и все иные ограничения свободы договоров могут быть сведены в две группы. В одних случаях такие ограничения являются негативными, а в других – позитивными. Первые предполагают выделение в законе случаев, при которых заранее предусмотрено, между кем и какие договоры заключаться не могут. А вторые имеют в виду обязательное заключение договоров и (или) обязательное включение в них определенных условий. Те и другие ограничения могут проводиться как по субъектам, так и по объектам.

Ограничения по субъектам связаны прежде всего с тем, что определенные виды договоров рассчитаны только на участие предпринимателей. Например, в договоре розничной купли-продажи именно они должны выступать на стороне продавца, в договоре бытового подряда – на стороне подрядчика, в договоре поставки или коммерческой концессии – на обеих сторонах. Ограничениям, о которых идет речь в перечисленных случаях, придается настолько большое значение, что они служат признаками, конституирующими соответствующий тип (вид) договоров, и по этой причине включены в его определение (имеются в виду соответственно п. 1 ст. 492, п. 1 ст. ст. 730 506 и п. 1 ст. 1027 ГК).

Применительно к юридическим лицам это же ограничение может быть связано с сохранившейся для некоммерческих и отдельных видов коммерческих организаций специальной, т. е. ограниченной целями их деятельности, закрепленными в учредительных документах, правоспособностью. Такими же ограничительными являются, например, нормы, запрещающие заключение определенных договоров банкам, страховым организациям и товарным биржам[230]. Законодательство содержит и некоторые другие такие же запретительные нормы[231].

Справедливости ради следует отметить, что ограничения по субъектному составу не всегда обоснованы. Так, вряд ли удачным является ограничение финансового лизинга исключительно областью предпринимательства (ст. 666 ГК), хотя известно, что лизинг широко используется во многих странах именно применительно к потребителям – гражданам (прежде всего в отношении автомашин).

Особое значение имеют ограничения, связанные с введением лицензионного порядка. Имеется в виду, что отдельными видами деятельности, не только предпринимательской, но и за ее пределами, могут заниматься те, кто имеет специальное разрешение – лицензию. А значит, только они могут заключать определенные договоры. Хотя указанное обстоятельство специально выделено лишь в п. 1 ст. 49 ГК и тем самым применительно только к юридическим лицам, это в равной мере относится и к предпринимателям – гражданам. Такой вывод следует из п. 3 ст. 23 ГК, в силу которого к предпринимательской деятельности граждан, осуществляемой без образования юридического лица, соответственно применяются правила Кодекса, которыми регулируется деятельность юридических лиц, являющихся коммерческими организациями (если иное не вытекает из закона, иных правовых актов или существа правоотношения).

До принятия нового ГК перечень видов деятельности, подлежащей лицензированию, определялся на разном уровне. Так, примерный список из 27 видов такой требующей лицензирования деятельности был утвержден в соответствии с Постановлением Совета Министров РФ от 27 мая 1993 г. «О полномочиях органов исполнительной власти краев, областей, автономных образований, городов федерального значения по лицензированию отдельных видов деятельности»[232].

Однако, как уже отмечалось, ГК (ст. 49) установил иной порядок: только закон может определить те виды деятельности, которыми юридическое лицо может заниматься лишь при наличии лицензии.

В некоторых случаях так и происходит. В частности, Законом от 25 января 1995 г. «Об информации, информатизации и защите информации»[233] предусмотрено, что лицензированию подлежит деятельность организаций, которые специализируются на формировании федеральных информационных ресурсов и (или) информационных ресурсов совместного ведения на основе договоров, Законом от 20 января 1995 г. «О связи»[234] – деятельность физических и юридических лиц, которая связана с предоставлением услуг связи. Законом от 21 февраля 1992 г. «О недрах»[235] установлено, что лицензия нужна для получения прав пользования недрами, а Законом от 5 июня 1996 г. «О государственном регулировании в области генно – инженерной деятельности»[236] – для занятия указанной деятельностью. Воздушным кодексом РФ (ст. 9) предусмотрен перечень подлежащих лицензированию видов деятельности в области авиации.

Применительно к отдельным типам договоров необходимость получения стороной лицензии предусмотрена в самом ГК. Имеются в виду ломбарды (п. 1 ст. 358), страховщики (ст. 938), финансовые агенты (ст. 825), банки, привлекающие денежные средства во вклады (п. 1 ст. 835), кредитные и другие организации, которые открывают банковские счета (п. 4 ст. 845), товарные склады общего пользования (п. 1 ст. 908) и др.

В ряде договоров в роли одной из сторон должен непременно выступать гражданин. Имеются в виду, в частности, наниматель в договоре жилищного найма (п. 1 ст. 677 ГК). В случае, если нанимателем такого предназначенного для жилья помещения выступает юридическое лицо, помещение должно использоваться для проживания граждан, а договор с тем, кому передано помещение, не может признаваться договором жилищного найма; с учетом характера складывающихся между сторонами отношений это должен быть, как правило, договор аренды (п. 2 ст. 671 ГК). Соответственно к такому договору применяются нормы гл. 34 ГК («Аренда»), а не гл. 35 ГК («Наем жилого помещения»).

В некоторых статьях ГК исключается возможность выступления в качестве стороны в договоре определенных видов юридических лиц. Например, п. 1 ст. 1015 ГК не допускает участия в договоре доверительного управления имуществом государственного органа или органа местного самоуправления; п. 2 ст. 690 ГК запрещает передачу коммерческой организацией своего имущества в безвозмездное пользование ее учредителю, участнику, руководителю, члену ее органов управления или контроля. В том и другом случае нарушение соответствующего требования влечет за собой признание заключенного договора недействительным, притом ничтожным. К таким же последствиям приводит заключение договора дарения с лицами, которым в силу ст. 575 ГК запрещено выступать в роли дарителей.

Закон о приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ (ст. 9) исключает определенный круг юридических лиц из числа возможных участников приватизации – покупателей.

КонсультантПлюс: примечание.

Закон РФ от 03.07.1991 №1531-1 «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 21.07.1997 №123-ФЗ «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации».

Нарушение требований, предъявляемых к субъектам договоров, может при определенных условиях влечь за собой вместо признания договора недействительным (в зависимости от обстоятельств – оспоримым или ничтожным) подчинение его иному, чем рассчитывали стороны правовому режиму. Так, например, если в роли продавца в договоре розничной купли-продажи или подрядчика в договоре бытового подряда выступает любое лицо, кроме предпринимателя, на данный договор будет распространен общий режим, установленный соответственно для договоров купли-продажи и подряда. А значит, специальные правила о розничной купле-продаже или бытовом подряде по отношению к ним не действуют.

Законодатель предусматривает для некоторых случаев строго определенный вид договоров. Так, например, в силу ст. 43 ГК – для управления имуществом безвестно отсутствующего гражданина орган опеки и попечительства должен заключать с каким-либо лицом договор, представляющий собой «договор о доверительном управлении». И, напротив, предметом договора финансовой аренды (лизинга) могут быть в силу самой его природы только непотребляемые вещи, кроме земельных участков и других природных объектов (ст. 666 ГК).

В самом ГК (п. 1 ст. 260) содержится общая норма, в силу которой допускается распоряжение, а значит и заключение связанных с этим договоров, только в отношении земель, которые не ограничены в обороте или не изъяты из него. При этом в силу п. 2 ст. 129 ГК виды объектов гражданских прав, нахождение которых в обороте не допускается, должны быть прямо указаны в законе. Имеется в виду ограничение оборотоспособности определенных объектов путем указания лиц, которым они могут принадлежать, а также продажа которых производится по специальному разрешению в порядке, предусмотренном законом. Так, Законом от 13 декабря 1996 г. «Об оружии»[237] перечислены виды гражданского и служебного оружия, оборот которого на территории РФ ограничен. В этом же Законе предусмотрены права на приобретение оружия отдельно государственных военизированных организаций, юридических лиц с особыми уставными задачами, а также граждан РФ и иностранцев. Сохраняет силу Указ Президента РФ от 22 февраля 1992 г. «О видах продукции (работ, услуг) и отходов производства, свободная реализация которых запрещена»[238]. Среди прочего, в приложенном к Указу Перечне видов продукции и отходов производства, свободная реализация которых запрещена, значатся ракетно – космические комплексы, уран, другие делящиеся материалы и изделия из них, яды и наркотические вещества, спирт этиловый, лекарственные средства, за исключением лекарственных трав, и др.

К приведенным можно прибавить и такие примеры: запреты уступки преимущественного права покупки доли (п. 4 ст. 250 ГК), ограничение возможности заключения договоров купли-продажи и залога сервитута (п. 2 ст. 275 ГК).

Одну из разновидностей отступлений от свободы договоров представляет собой установление различного рода преимуществ. При общем, в принципе негативном, отношении к такой практике (имеется, в частности, в виду содержащееся в п. 1 ст. 426 ГК запрещение коммерческой организации оказывать предпочтение одному лицу перед другим в отношении заключения публичного договора) в ряде случаев подобные отступления легализуются. Такая возможность применительно к публичным договорам допускается самой ст. 426 ГК.

Закон «О конкуренции и ограничении монополистической деятельности» (п. 1 ст. 7) содержит общее запрещение необоснованного предоставления отдельным хозяйствующим субъектам налоговых и иных льгот, ставящих их в преимущественное положение по отношению к другим хозяйствующим субъектам, работающим на рынке того же товара.

Специальный вид ограничений связан с правами, которыми наделены Государственный комитет по антимонопольной политике и поддержке новых экономических структур, а также его органы на местах. В частности, имеется в виду предоставленное им право издавать предписания о прекращении продажи товаров с истекшим сроком годности либо товаров (выполнения работ), на которые должны быть, но не установлены сроки годности или сроки службы, о приостановлении продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг) при отсутствии достоверной и достаточной информации о товаре (работе, услуге) и др. Во всех таких случаях речь идет о санкциях за нарушения, установленные ГК и иными законами, которые относятся к соответствующим договорам.

Как уже отмечалось, объектом договора, как и любого иного правоотношения, не могут быть вещи, которые законом или иным образом изъяты из оборота. Кроме того, некоторые объекты, указанные в законе или в предусмотренном в нем порядке, могут принадлежать только определенному кругу лиц либо лицам, получившим специальное разрешение.

В соответствии со ст. 1.2 Закона «О недрах» участки недр не могут быть предметом купли-продажи, дарения, наследования, вклада, залога или отчуждения в иной форме. Право пользования недрами может отчуждаться или переходить от одного лица к другому в той мере, в какой их оборот допускается федеральными законами.

В ряде случаев в одном и том же договоре используются и те и другие ограничения. Примером могут служить нормы о договоре залога. В них, в частности, предусмотрено, что в роли залогодателя вещи может выступать только ее собственник или тот, кому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, а в роли залогодателя прав – тот, которому это право принадлежит (ст. 335 ГК). В то же время из числа предметов залога исключаются помимо имущества, изъятого из оборота, также требования, неразрывно связанные с личностью кредитора, и имущество граждан, на которое обращение взыскания законом запрещено или ограничено (имеется, в частности, в виду изрядно устаревшее Приложение 1 к Гражданскому процессуальному кодексу РСФСР 1964 г. «Перечень видов имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным документам».

Существует немало и других специальных актов, направленных на исключение возможности заключения договоров, также связанных с отчуждением определенных видов имущества. Например, запрещены передача, обмен долями (паями или их частями, акциями) между юридическими лицами, в уставных капиталах (фондах) которых доля государственного или муниципального имущества превышает 25 процентов. Такой же запрет существует и в отношении досрочной продажи закрепленных в федеральной собственности пакетов акций акционерных обществ, созданных в процессе приватизации предприятий, производящих продукцию (товары, услуги), которая имеет стратегическое значение для обеспечения национальной безопасности страны по Перечню, утвержденному Правительством РФ (Указ Президента РФ от 11 мая 1995 г. «О мерах по обеспечению гарантированного поступления в федеральный бюджет доходов от приватизации»[239]).

Наконец, ограничение свободы договоров может быть связано с их основанием. Имеется в виду, что существенный признак многих договоров составляет их цель. В этой связи стороны могут заключать договоры по выбранной ими модели только при условии, если основание конкретного договора будет соответствовать той цели, которая указана применительно к данной модели. Так, например, для договоров розничной купли-продажи и бытового обслуживания в равной мере обязательным является то, что эти договоры должны быть направлены на удовлетворение соответствующих потребностей (п. 1 ст. 492 ГК и п. 1 ст. 730 ГК). В противном случае договор не может рассматриваться ни как розничная купля-продажа, ни как бытовой подряд, а значит, и к отношениям сторон будут соответственно применяться, на что уже обращалось внимание, лишь общие положения о купле-продаже и общие положения о подряде. Более строгим является то же требование в договоре, основанном на публичном конкурсе. В силу п. 2 ст. 1057 ГК этот договор должен быть направлен на достижение какой-либо общественно – полезной цели.

Позитивное ограничение свободы, как уже отмечалось, выражается в том, что заключение договора или включение в него определенного условия становится обязательным для одной или обеих сторон.

Статья 421 ГК допускает понуждение заключать договор только при наличии указаний в кодексе, в законе или в добровольно принятом обязательстве. Во всех таких случаях речь идет о возникновении у соответствующего лица по отношению к будущему контрагенту обязанности заключить в установленный срок и в установленном порядке определенный гражданско-правовой договор. Независимо от того, служит ли в соответствующих случаях основанием возникновения обязательства закон (как подчеркивал М.М. Агарков, когда говорят «обязательства из закона, имеют в виду обязательство, возникшее из определенного юридического факта, предусмотренного в законе, не являющегося ни договором, ни односторонней сделкой, ни деликтом»[240]) или соглашение сторон (в подобных случаях речь идет о предварительном договоре), соответствующее обязательство обеспечивается необходимостью для лица, уклонившегося от заключения обязательного для него договора, возмещения другой стороне причиненных убытков (п. 4 ст. 445 ГК), а если это предусмотрено законом или договором, то и уплатой неустойки[241]. Наконец, может возникнуть вопрос об исполнении и обязательства заключить договор в натуре.

3. Воля и волеизъявление в договоре

Договор-сделка определяет содержание правоотношения, порожденного волей заключивших его сторон. Отмеченная особенность договора выражает родовой признак сделок, отличающий их от таких юридических фактов, как причинение вреда другому лицу, неосновательное обогащение, ненормативные акты государственных органов и органов местного самоуправления и др. Указанное отличие объединяет двух(много)сторонние сделки с односторонними.

Иного взгляда придерживалась Р.О. Халфина. «Нам могут возразить, – отмечала она, – что юридическим фактом, служащим основанием для возникновения, изменения или прекращения правоотношения и регулирующим также поведение сторон, является не только договор. Таким юридическим фактом является и односторонняя сделка, например, завещание, регулирующая, в соответствии с нормами объективного права, поведение наследников, их взаимные права и обязанности в случае смерти завещателя. Однако между этими двумя видами юридических фактов имеются существенные различия»[242]. К числу последних автор отнесла два: то, что завещание еще не порождает непосредственно правоотношения (завещание начинает регулировать поведение сторон только после выражения наследником согласия принять наследство), а также то, что воля завещателя, которая была направлена на регулирование поведения участников, выразилась целиком в завещании, оставаясь в дальнейшем без изменений. В этой связи автор отмечает: «Завещание не учитывает и не может учитывать тех изменений в положении сторон, которые могли иметь место к тому времени, когда возникает порожденное завещанием правоотношение»[243].

Однако, как нам кажется, оба этих «различия» в равной мере спорны. Во-первых, если иметь в виду, что смысл завещания состоит в возникновении у указанного в нем лица права принять наследственное имущество, то, очевидно, это право возникает у наследника до и независимо от выражения им воли, направленной на принятие наследства. Последнее представляет собой лишь акт реализации наследником уже принадлежащего ему с момента смерти наследодателя права. Во-вторых, поскольку свое завещание завещатель вправе изменить или отменить в любое время, он может учитывать всякие изменения, происшедшие после составления им завещания, и сделать это ему проще, чем стороне в договоре, поскольку для такого рода изменений нет необходимости во встречном выражении воли другим лицом.

Регулирующее воздействие односторонних сделок еще более наглядно проявляется, если иметь в виду, например, эмиссию ценных бумаг. В этом случае поведение эмитента регулируется сразу и непосредственно, особенно если речь идет об именных или предъявительских ценных бумагах.

Всякий раз, когда говорят о сделке и ее разновидности – договоре, имеют в виду два формирующих сделку элемента: волю и волеизъявление. Одна из основных связанных с этим проблем имеет отношение к определению относительной значимости каждого из указанных элементов. Отмеченная проблема приобретает большое значение не только при толковании договора, но и применительно к другим вопросам, и прежде всего связанным с основаниями признания сделок (договоров) недействительными, а равно с широко используемой практикой заключения договоров через представителей.

Относительная значимость воли и волеизъявления для сделок вообще и договоров в частности давно и широко обсуждается в литературе. Обычно ее решение увязывают с тем, как и почему в законе появились отражающие ту или иную позицию нормы и в чем состоит их смысл.

Если попытаться установить, что важнее – воля или волеизъявление, то с чисто логической точки зрения возможны строго определенные варианты решения. В этой связи, поставив вопрос: «Чему следует придавать определяющее значение – воле или волеизъявлению?», Н.В. Рабинович смогла свести взгляды всех, кто высказывался по данному вопросу, в три группы[244]. Первую составляют те, кто, опираясь на теорию «воли», признавали, что во всех случаях, когда воля распознаваема, а ее подлинный смысл может быть впоследствии установлен, при возникновении спора нужно считаться именно с волей[245].

Вторая группа объединила авторов, которые, наоборот, считали необходимым руководствоваться «выражением воли», имея в виду, что, если воля не была надлежащим образом проявлена, нельзя судить о ее содержании[246].

Третья группа авторов ограничивалась указанием на необходимость соответствия волеизъявления воли и, не предлагая решения вопроса, – по мнению Н.В. Рабинович, сводила все лишь к общим суждениям[247].

Сама Н.В. Рабинович пришла к выводу, что при «расхождении между волей и волеизъявлением, если все же воля распознаваема и сделка вообще может быть признана состоявшейся, предпочтение должно быть отдано воле, а не волеизъявлению»[248].

На наш взгляд, основу сделок составляет, действительно, воля. Именно она создает сделку, и поэтому-то сделка считается волевым актом. И когда И.Б. Новицкий указывал в качестве основного признака сделки ее «направленность»[249], то имелась в виду именно направленность воли. В силу отмеченной причины возникновения сделки определение ее смысла, установление добровольности и др. должны связываться по общему правилу именно с волей.

Указанное обстоятельство проявляется особенно наглядно при признании недействительными мнимых и притворных сделок. В первом случае воли вообще нет (сделка совершается лишь для вида, без намерения создать соответствующее ей правовое последствие), а во втором – подлинная воля скрыта ее фикцией (сделка совершена с целью прикрыть другую). Соответственно и мнимая сделка с ее пороками воли и притворная, при которой волеизъявление не соответствует подлинной воле, недействительна (ст. 170 ГК).

Точно так же законодатель (ст. ст. 171, 172, 175, 176, 177 ГК) считает достаточным основанием признания сделки недействительной пороки воли, вызванные такими причинами, как недостижение установленного возраста (сделка, совершенная несовершеннолетним), состояние здоровья (психическое расстройство), злоупотребление спиртными напитками или наркотическими средствами, нахождение лица в момент совершения сделки в таком состоянии, при котором оно не способно понимать значение своих действий или руководить ими, и др.

В результате следует прийти к выводу, что, если усматривать основу теории воли в идее «чего я хотел», то теорию волеизъявления можно выразить в формуле «что я сделал», имея в виду, что причиной последнего должно признаваться, как правило, свое желание. Этим объясняется существование общей презумпции в пользу того, что волеизъявление соответствует воле и сделка по этой причине будет признана недействительной только при условии, если сторонам удастся доказать: в указанных случаях воля либо отсутствовала, либо была порочной, либо ей не соответствовало то, как она была выражена.

Однако законодатель вынужден учитывать результат, который может привести к признанию примата воли по отношению к волеизъявлению. Когда говорят о том, что гражданский оборот есть совокупность сделок, то имеют в виду все же совокупность волеизъявлений. Соответственно основной принцип договорного права – свобода договоров – представляет собой именно свободу выражения воли, т. е. свободу волеизъявления. Наконец, применительно к любой отрасли права понятие противозаконности (противоправности) относится к поведению лица и его действиям. Если законодатель что-либо запрещает, дозволяет или обязывает, он имеет в виду именно волеизъявление. Всегда, когда лицо действует, не вступая в коллизию с законом, для правоприменительных органов в виде общего принципа безразлична его воля: соблюдало ли лицо закон, например, потому, что хотело так поступить, или сделало это, скрипя сердце, вопреки тому, что хотелось сделать.

И только при противоправных действиях, если возникает вопрос об ответственности лица, в том числе и за неисполнение или ненадлежащее исполнение договорных обязательств, а сама ответственность сторон строится на началах вины, суду необходимо определить, действовало ли лицо умышленно или неосторожно, либо имел место случай (casus). Только тогда оценке подвергается воля.

Наконец, важно подчеркнуть, что традиционное представление о сделке, которое нашло отражение во всех Гражданских кодексах РФ (РСФСР), в том числе и в ныне действующем (ст. 153), сводится все же к указанию: «Сделка – это действие», т. е. результат воли, или, иначе, волеизъявление.

Для гражданского оборота вопрос о волеизъявлении имеет особое значение. Дело в том, что его участники судят о воле потенциального контрагента именно по волеизъявлению и с этим сообразуют собственные действия. Следовательно, если суд ставит впереди волеизъявления волю, эта его исходная позиция может привести к опасной для оборота неопределенности: всякий раз, заключив договор, до полного его прекращения сторона должна опасаться поступления от контрагента требования признать договор недействительным, ссылаясь на то, что «сделал не то, что хотел (хотел и мог сделать)».

В новом Гражданском кодексе значение волеизъявления усилено. Это обстоятельство отражено в ряде его новелл.

Так, в частности, изменились правила о сделках, совершенных за пределами правоспособности юридического лица (ст. 173 ГК). Если ранее такие сделки были ничтожными, то отныне ничтожными по указанному основанию могут признаваться лишь сделки, совершенные некоммерческими организациями, а из числа коммерческих – унитарными предприятиями и организациями иных видов, указанных в законе. Кроме того, оспоримыми (не ничтожными!) признаются сделки, совершенные юридическим лицом в противоречии с целями деятельности, определенно ограниченными в его учредительных документах, а равно юридическими лицами, не получившими, вопреки закону, лицензию на занятие соответствующей деятельностью. ГК в интересах гражданского оборота допускает использование такого основания признания договора недействительным только в случаях, когда доказано, что контрагент знал или заведомо должен был знать об указанных ограничениях правоспособности.

И все же, на наш взгляд, перечисленные случаи, при которых оценке подвергается волеизъявление, отнюдь не означают его примата по отношению к воле. Такого примата не может существовать, ибо следствие не может быть поставлено впереди причины. Все дело в том, что презумпция «сделка соответствует воле», в виде общего правила оспоримая, в отдельных случаях превращается в неоспоримую, т. е. такую, оспаривание которой по мотиву порока воли не допускается. При этом решающее значение имеет теперь не столько то, как полагала Н.В. Рабинович применительно к ГК 22, может ли суд установить подлинность воли, а принципиально иное: мог ли судить о воле стороны в момент заключения договора ее контрагент[250].

Любое решение законодателя в пользу или воли, или волеизъявления по самой сущности своей представляет способ защиты соответствующей стороны в договоре – либо той, чья воля порочна, либо ее контрагента и тем самым оборота.

Общий принцип – о защите сделки (договора), совершенной с пороками воли стороны, в ряде случае формализован в законе.

Наиболее убедительная в этом смысле ситуация складывается при заключении договора под влиянием существенного заблуждения. Статья 178 ГК, как и ее предшественница – ст. 57 ГК 64, сознательно пренебрегает тем, мог ли или должен был принимать во внимание контрагент, что сторона совершает сделку, заблуждаясь в ее природе, в тождестве или в качестве ее предмета. Более того, если будет доказано, что контрагент об этом заблуждении стороны знал, есть основание для применения ст. 179 ГК (имеется в виду «обман»).

Правда, ст. 178 ГК стала более гибкой по сравнению со ст. 57 ГК 64. Теперь суду предоставлена возможность пренебречь ссылкой стороны на имевшее место ее заблуждение: если в ГК 64 использовалась формула «сделка… признается недействительной», то в ГК говорится о том, что по указанному обстоятельству «сделка… может быть признана судом недействительной». Хотя, конечно, не исключено, что и по нынешнему ГК существенное заблуждение окажется достаточным основанием для признания договора недействительным. Вместе с тем налицо явная уступка интересам оборота (обязательность признания договора недействительным по требованию стороны превратилась в возможность).

В результате следует прийти к выводу, что нельзя присоединиться ни к теории воли, ни к теории волеизъявления, поскольку вытекающие из исходных позиций каждой из них приоритеты могут оказаться зачеркнутыми, как это сделано в ст. 174 ГК, при определенных условиях или во всех случаях при рассмотрении конкретного дела, как предусмотрено ст. 178 ГК.

По этой причине, думается, наиболее обоснованна точка зрения В.А. Рясенцева, полагавшего, что «сделка представляет собой единство субъективного элемента – воли и объективного элемента – изъявления воли»[251].

И все же, нам кажется, трудно согласиться с О.С. Иоффе, считавшим, что «закон не отдает предпочтения ни внутренней воле, ни волеизъявлению, а исходит из их единства»[252]. Все дело в том, что закон колеблется, но всегда признает приоритет то того, то другого элемента сделки (договора). Наглядный пример – толкование сделки[253].

Вопросы воли и волеизъявления в договоре (сделке) непосредственно связаны с представительством – правоотношением, которое возникает между представляемым и представителем и имеет целью осуществление первым сделки (сделок) от имени и в интересах второго. Представительство предполагает, что необходимые действия совершает представитель, а их последствия несет представляемый. Еще одна особенность представительства – то, что речь идет именно о юридических (не фактических!) действиях. По той и другой причине в роли представителя должен непременно выступать наделенный необходимой дееспособностью гражданин либо юридическое лицо.

Представитель осуществляет свои действия в рамках полномочий, которыми его наделил представляемый, включая и заключение договора, его исполнение, а равно расторжение. В этой связи по общему правилу в роли представляемого также выступает либо юридическое лицо, либо дееспособный гражданин, т. е. те, кто способен своими действиями создать правоотношение, которым является представительство. Однако последнее правило знает и исключение, когда представляемым выступает гражданин, не обладающий дееспособностью. В указанном случае имеет место возникновение правоотношения из закона и соответственно вместо недееспособного содержание полномочий представителя определяет сам закон. Однако и при таком варианте представительство продолжает оставаться правоотношением, в котором представляемому противостоит представитель.

Поскольку представитель выступает от имени представляемого, его действиями сразу же и непосредственно создаются права и обязанности у представляемого. Тем самым складывается определенная фикция: у представляемого возникают такие последствия чужих действий, как будто бы сделка (договор) была совершена им самим.

Принципиальная схема представительства состоит в том, что одно лицо своей волей определяет полномочия, а другое – собственной волей создает договор. С изложенных позиций кажется спорной высказанная Р.О. Халфиной точка зрения, в силу которой «воля представителя непосредственно направлена не на создание тех правовых последствий, которые связаны с заключаемым им договором, а на то, чтобы реализовать волю представляемого, для которого и возникают права и обязанности по договору»[254].

В действительности, как полагаем, воля представителя, не отличаясь в этом смысле от воли представляемого, направлена на заключение соответствующего договора. По указанной причине если имеет место, например, существенное заблуждение представителя, то, какими бы широкими ни были его полномочия, суды все равно должны признать заключенный им договор недействительным. Так, например, если представитель считал, что он приобретает кирпичный дом, а в действительности приобрел деревянный и только обложенный кирпичом, сделка признается недействительной даже тогда, когда выданной представителем доверенностью будет поручено купить дом без уточнения материала, из которого он сделан.

Существует давний спор о том, чья воля учитывается при совершении сделки с помощью представителя. Так, например, взглядам И.Б. Новицкого, полагавшего, что речь должна идти о воле представителя[255], противостояли, в частности, точки зрения Н.В. Рабинович и Р.О. Халфиной, исходивших из необходимости учитывать волю, а значит, и пороки воли как представителя, так и представляемого[256].

На наш взгляд, наиболее обоснованным является мнение А. Гордона, высказанное им много лет назад. Противопоставляя представителя, призванного совершать юридические действия, посланцу, совершающему действия фактические, он справедливо указал на то, что в конечном счете смысл представительства состоит в том, что представитель сам совершает юридические действия от имени представляемого, при этом «Проявляет свою (выделено автором. – М.Б.) волю, которая признается волей самого лица представляемого»[257].

Во всех случаях, когда речь идет о действиях представителя, имеются в виду две разные сделки. Одна, конечная, совершается представителем (купля-продажа, аренда, подряд и т. п.). Другая выражается в наделении представителя полномочиями. Эта последняя – односторонняя по своей природе сделка, а значит, и пороки воли в ней учитываются исключительно применительно к представляемому.

По указанной причине следует согласиться с теми, кто полагает необходимым учитывать пороки воли и представляемого, и представителя. Правда, последствия пороков, о которых идет речь, различны. Пороки воли представителя превращают основную сделку в недействительную с указанными на этот счет в главе ГК последствиями. Пороки воли представляемого влекут за собой невозможность возникновения договора между представляемым и третьим лицом. Однако это не всегда препятствует тому, чтобы основная сделка была признана действительной. В подобном случае вступает в действие п. 1 ст. 183 ГК: при отсутствии полномочий у представителя «сделка считается заключенной от имени и в интересах совершившего ее лица».

При оценке юридической силы этой последней нормы следует исходить из необходимости ограничительного ее толкования применительно к случаям заключения договоров. Имеется в виду, что соответствующие последствия – договор признается заключенным с представителем – наступают только при наличии согласия третьего лица. Согласие стать контрагентом представителя не равнозначно согласию стать контрагентом представляемого. В качестве примера можно привести решение, вынесенное, кстати, заочно, одним из районных судов г. Новороссийска (дело №2-3842-97). Речь в нем шла о заключении АОЗТ с банком кредитного договора на значительную сумму. Сделка была подписана генеральным директором АОЗТ в нарушение Закона «Об акционерных обществах» без согласия совета директоров. При этих условиях суд счел возможным признать, со ссылкой на ст. 183 ГК, кредитный договор заключенным банком непосредственно с генеральным директором. Естественно, что это решение было обжаловано банком. Очевидно, при отсутствии своего согласия несостоявшийся контрагент может вместе с отказом от совершения договора с представителем потребовать от последнего возмещения убытков.

При участии в договоре юридического лица соответствующие действия могут совершать его органы и выступающие на основе доверенности представители. В отличие от ГК 64, который в ст. 66 допустил подписание доверенности, помимо руководителей, также упомянутым в учредительном документе лицами только для кооперативных и общественных организаций (доверенность от имени государственной организации мог выдавать лишь ее руководитель), новый Кодекс (п. 5 ст. 185) устанавливает, как правило, для всех юридических лиц единый режим: доверенность от любого из них может быть выдана как руководителем, так и иным лицом, которое уполномочено учредительными документами[258]. В этой связи, когда суд апелляционной инстанции отказался считать действительным договор, заключенный по доверенности, подписанной не руководителем потребительского общества, а товароведом, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал такое Постановление неверным. Было обращено внимание на необходимость проверить, обладал ли соответствующими полномочиями товаровед[259].

Отсутствие полномочий у представителя традиционно признается исцелимым. Имеется в виду возможность для представляемого одобрить действия представителя, и тогда наступают последствия, которые возникли бы при наличии у представителя полномочий на момент совершения сделки. Речь идет о п. 2 ст. 183 ГК, в силу которого последующее одобрение сделки представляемым создает, изменяет и прекращает для него гражданские права и обязанности по данной сделке с момента ее совершения.

Поскольку последующее одобрение, как и наделение полномочиями, является сделкой, к нему применяются правила о способах совершения сделок. Имеется в виду, в частности, возможность их заключения с помощью конклюдентных действий. Речь идет о сложившейся арбитражной практике, усматривающей одобрение сделки в действиях стороны, связанных с осуществлением ею прав по сделке. Так, например, Товарищество с ограниченной ответственностью предъявило иск к АООТ о взыскании штрафа за просрочку поставки нефти. Договор, в силу которого предстояло осуществить поставку, был подписан от имени АООТ заместителем генерального директора, не имевшим надлежащих полномочий. Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, несмотря на возражения ответчика, счел возможным признать договор сторон заключенным в силу последующего его одобрения. Оно выразилось в том, что АООТ взыскало в свое время с покупателя задолженность по отгруженной ранее нефти, а также штраф за несвоевременную оплату[260].

А вот иной пример конклюдентного действия, расцененного таким образом при рассмотрении спора о правомочиях руководителя, подписавшего договор. В Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ содержится указание на то, что «исполнение договора на протяжении двух лет дает основания в соответствии со ст. 183 ГК считать совершенную сделку одобренной товариществом»[261].

ГК теперь специально выделяет ситуацию, при которой сделка была совершена лицом, имевшим полномочия от того, кто ими наделять в действительности не мог в силу договора с третьим лицом (например, арендатор помещения, который в силу заключенного им договора аренды не вправе был заключать договоры субаренды, не мог выдавать кому-либо доверенность (на заключение сделки субаренды) или в силу учредительного акта (например, генеральный директор при отсутствии общего решения собрания участников общества с ограниченной ответственностью выдал от имени общества поручительство, хотя такое решение в силу устава общества являлось обязательным)).

Одна из особенностей ст. 174 ГК состоит в том, что она не делает различий между способами выражения полномочий и, соответственно, распространяется не только на полномочия, выраженные в доверенности, но и на те, которые могут считаться очевидными из обстановки, в которой совершена сделка (например, при совершении сделки с продавцом магазина), или даже определены в законе.

Указанная норма распространяется и на случаи, когда соответствующее ограничение вводится каким-либо специальным внутренним актом юридического лица. Примером может служить Приказ Центрального банка Российской Федерации от 14 марта 1995 г.[262] Им определен порядок заключения договоров от имени Центрального банка Российской Федерации, которым предусмотрено, решение каких именно должностных лиц может служить основанием для выдачи доверенности на право заключения договоров, каковы предельные суммы договоров, на заключение которых может быть выдана доверенность, с кем из должностных лиц должны быть согласованы проекты заключаемых договоров.

Статья 174 ГК ставит предусмотренное в ней последствие – недействительность сделки – в зависимость от того, знало ли третье лицо об имевших место ограничениях полномочий представителя или, по крайней мере, должно было об этом знать. Тем самым она переносит риск совершения сделки без полномочий на представляемого. Такое решение, несомненно, соответствует интересам устойчивости оборота. В приведенной статье проявилась общая для нового ГК тенденция к защите интересов оборота и в этой связи – к устойчивости заключенных договоров. В подтверждение можно сослаться на п. 3 ст. 253 ГК, который посвящен сделкам, совершаемым одним из тех, кто является совместным собственником. Такое лицо вправе действовать подобным образом лишь при наличии соглашения всех сособственников. Однако сделка без получения такого согласия может быть оспорена по указанному мотиву, только «если доказано, что другая сторона в сделке знала или заведомо должна была знать об этом (т. е. об отсутствии соглашения. – М.Б.)».

Точно так же допускается оспаривание сделки по мотивам «знал или должен был знать» п. 2 ст. 189 ГК (знал или должен был знать, что доверенность утратила силу) или ст. 173 ГК (знал или должен был знать, что контрагент – юридическое лицо – вышло за пределы «установленной для него специальной правоспособности»).

Редакция указанной статьи (174 ГК) позволяет сделать вывод, что сам законодатель презюмирует: вторая сторона об ограничении полномочий не знала и не должна была знать. Следовательно, бремя доказывания возлагается на представляемого.

Судебная практика, применяя ст. 174 ГК, исходит из признания в определенных случаях правовой силы за ограничениями, которые находятся за пределами учредительных документов юридического лица. Так, Высший Арбитражный Суд РФ обратил внимание на необходимость учитывать ограничения полномочий, закрепленные в решении общего собрания членов акционерного общества[263].

Практика Высшего Арбитражного Суда РФ применительно к совершению сделок органами юридического лица в ряде случаев весьма спорна. Это имеет место главным образом в связи с договорами, заключенными руководителем юридического лица, действующим без надлежащих полномочий.

Вот один из примеров: договор залога недвижимости со стороны залогодателя был подписан председателем правления акционерного общества. При рассмотрении этого дела выяснилось, что в договоре содержалось указание на действия председателя «на основании устава». Между тем в уставе не было предусмотрено право председателя заключать такого рода сделки с недвижимостью. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ полагал это достаточным для признания договора недействительным, посчитав, что обращение договора к уставу означало обязанность второй стороны ознакомиться с ним[264].

В подтверждение устойчивости подобной практики можно указать и на другое дело. В Постановлении, вынесенном Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, обращается внимание на то, что в преамбуле кредитного договора указано: генеральный директор действовал на основе устава совместного предприятия в форме АОЗТ. Это предполагает ознакомление кредитора с данными документами. Имеется в виду, что в уставе было предусмотрено отнесение вопросов заключения кредитного договора к компетенции правления. Решение по такого рода вопросам должно быть вынесено им единогласно. В подобной ситуации, по мнению Президиума, есть основания признать, что банк, выдавший кредит, должен был заведомо знать о соответствующих ограничениях (см.: Вестник Высшего Арбитражного Суда. 1997. №3. С. 59).

Между тем, учитывая, что ссылка на устав является обычным реквизитом договора, заключенного от имени юридического лица, кроме подписанного представителем, действующим на основе доверенности, содержащееся в ст. 174 условие (вторая сторона «знала или должна была знать…») следовало бы понимать как необходимость при заключении любого договора с представляемым через представителя требовать представления устава. А это вступает в явное противоречие с потребностями нормально функционирующего рынка.

В ряде случаев ограничение компетенции органов юридического лица определяется законом или указом Президента РФ. Так, например, в Указе Президента РФ от 10 июня 1994 г. «О некоторых мерах по обеспечению государственного управления экономикой»[265] содержится перечень вопросов, которые представители государства могут решать только с согласия наделенных необходимой компетенцией государственных органов.

Положением о порядке продажи государственных предприятий – должников предусмотрено, что для совершения назначенным руководителем предприятия – должника договоров, которые приводят к отчуждению или обременению обязательствами основных фондов, необходимо получить согласие федерального управления или соответствующего органа исполнительной власти субъекта Федерации.

Аналогичный вариант складывается применительно к уставу приватизированных организаций, основанных на Типовом уставе акционерного общества, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г.[266] В соответствии с этим последним в исключительную компетенцию совета директоров входит утверждение заключения сделок с активом общества, размер которых превышает 20 процентов его квартального оборота в предшествующем квартале. Тем самым для подобных сделок одной лишь воли генерального директора оказывается недостаточно.

В настоящее время приобретает такое же значение и еще один по счету вариант нормативного регулирования компетенции органов. Имеется в виду гл. X Закона «Об акционерных обществах», посвященная крупным сделкам. В ней предусматривается, что для совершения сделок, связанных с приобретением или отчуждением обществом имущества на сумму, равную от 25 до 50 процентов балансовой стоимости активов общества на дату принятия решения о совершении сделки, необходимо единогласное решение совета директоров, а такой же сделки, превышающей по сумме 50 процентов балансовых активов, решения квалифицированного большинства в общем собрании акционеров.

В некоторых опубликованных делах, разрешенных Высшим Арбитражным Судом РФ и связанных главным образом со случаями отступлений от Типового устава 1992 г., суды признавали соответствующие договоры недействительными со ссылкой на ст. 168 ГК, посвященную сделкам, которые не соответствуют требованиям закона или иных правовых актов.

Примером может служить рассмотренное Высшим Арбитражным Судом РФ дело. АООТ заявило иск к акционерному коммерческому банку о применении последствий недействительности заключенной сторонами сделки. Арбитражным судом было установлено, что истец – созданное на базе государственного предприятия путем его преобразования акционерное общество открытого типа. При этом истец заключил договор при отсутствии решения совета директоров. В своем Постановлении Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал: «Установленные законом особенности правового положения акционерных обществ, созданных в процессе приватизации, распространялись на истца, о чем кредитор знал или должен был знать вне зависимости от того, были ли особенности закреплены в уставе». Именно это обстоятельство послужило основанием для признания того, что кредитный договор сторон является недействительным[267].

Приведенная практика, при которой соответствующие ситуации укладывались в рамки ст. 174 ГК, получила определенное распространение[268].

Наряду с этим Высший Арбитражный Суд РФ в других делах рассматривал сделки, совершенные в нарушение компетенции соответствующих органов, созданных на основе приватизации (имеются в виду нарушения Указа Президента РФ от 1 июля 1992 г.), как противоречащие закону и соответственно считал необходимым руководствоваться ст. 168 ГК[269]. На наш взгляд, эта практика является обоснованной.

В подтверждение можно сослаться на то, что ст. 174 ГК имеет в виду противоречия полномочий лица, совершившего сделку, не закону, а только учредительным документам и договору. Исключительный характер указанной нормы не допускает ее распространительного толкования. При этом общей нормой в таких случаях является именно ст. 168 ГК, которая устанавливает недействительность сделки, нарушающей закон. Это обстоятельство имеет весьма важное значение, поскольку ст. 174 ГК считает такого рода сделку оспоримой. Между тем смысл издания законов, ограничивающих полномочия органа определенных юридических лиц, состоит в том, чтобы сам факт противоречия сделки соответствующей норме закона считался необходимым и достаточным основанием для признания сделки недействительной. При этом условие, выражающееся в формуле «знала или должна была знать», не действует точно так же, как не должна она применяться в любых других случаях, когда речь идет о нарушении закона. К этому следует добавить и то, что отнесение указанной ситуации к числу попадающих под действие ст. 168 ГК и исключение ее из-под действия ст. 174, делает недостижимой цель, которую ставит перед собой законодатель (в данном случае – защитить интересы акционеров).

Отмеченное обстоятельство позволяет сделать вывод, что в соответствующих случаях при нарушении закона исключается возможность признания полномочий существующими. Это не исключает применения и при таком варианте п. 2 ст. 183 ГК, в силу которого допускается и последующее одобрение сделки, которое, однако, должно быть произведено в порядке, предусмотренном соответствующим законом (например, в отношении сделок акционерного общества, в зависимости от их объема, решение, подтверждающее таким образом заключенную сделку, должно быть вынесено соответственно общим собранием акционеров или советом директоров)[270].

С вопросами о воле и волеизъявлении для представительства, в том числе и в целях формирования договоров (сделок), имеет значение также ряд других вопросов, поскольку воля представителя имеет определенное самостоятельное значение, в виде общего правила признается недопустимым одновременное выступление одного и того же лица при заключении договора в качестве представителя обеих сторон.

Интересна в этом смысле позиция дореволюционного права, выраженная в одно из вынесенных еще в 1899 г. решений Сената. «Во всяком двухстороннем договоре должны участвовать два лица, из которых одно принимает на себя, на определенных условиях, известные обязательства перед другим. Соединение в одном лице двух договаривающихся сторон было бы противно самому понятию о договоре, который составляется не иначе как по взаимному согласию договаривающихся лиц. Это требование закона не может быть исполнено, если в договоре участвует только одно лицо, хотя бы по доверенности от другого, ибо в этом случае взаимного согласия договаривающихся лиц быть не может. Посему поверенный, от имени своего доверителя, не может заключать договоров с самим собою, не может продать самому себе имение своего доверителя, не может и купить имение доверителя своего, участвуя в совершении купчей крепости в одно и то же время от своего имени и от имени доверителя. На сем же основании он не может выдавать долговых обязательств самому себе от имени доверителя своего. Такое обязательство представляется недействительным с самого момента его выдачи, и посему последующая передача его третьему лицу не может сделать его действительным»[271].

Аналогичную позицию занимал ГК 64, а теперь, как может показаться, занимает действующий Гражданский кодекс. Имеется в виду п. 3 ст. 182 ГК, в котором предусмотрено, что представитель не может совершать сделки от имени представляемого в отношении себя лично. Одновременно в указанной статье содержится такой же запрет на совершение сделок от имени представляемого в отношении другого лица, представителем которого он одновременно является. В той и другой ситуации с позиций ст. 182 ГК, следует сделать вывод, что в подобных случаях речь идет только о сделке с самим собой. По этой причине доверенность, выданная представителю на право заключения им договора от своего имени с представляемым, не может иметь силы, так как налицо заключение сделки с самим собой. Однако ГК теперь внес весьма важную новеллу, связанную с появлением фигуры коммерческого представителя. В данном случае речь идет об особой по отношению к п. 3 ст. 182 ГК норме, при которой одно и то же лицо – коммерческий представитель – может самостоятельно представительствовать от имени обоих контрагентов (ст. 184 ГК). Может показаться, что приведенная конструкция противоречит правовой природе договора как двух– или многосторонней сделки. Между тем ситуация, о которой идет речь в ст. 184 ГК, в действительности имеет весьма существенное отличие. Оно состоит в том, что в первом случае представитель не может заключать договор для себя, т. е. в своем интересе, в то время как во втором этого нет, поскольку сторонами в договоре будут представляемые, но не представитель, и соответственно договор будет заключен без участия в нем представителя, поскольку, если выдана доверенность разными лицами одному представителю, в формировании договора участвуют две воли, исходящие от каждой из сторон будущего договора, в роли которых выступают представляемые.

Запрещение совершить сделку («заключать договор») в подобных случаях (имеется в виду ст. 182 ГК) связано прежде всего со стремлением законодателя отразить интересы слабой стороны, которой считается представляемый по отношению к представителю. Отмеченное обстоятельство предопределило необходимость допущения коммерческого представительства, при котором лицо заключает договор на основе полученных им от обоих контрагентов доверенностей только при непременном наличии особых гарантий интересов представляемых.

Такого рода гарантии (ст. 184 ГК) весьма многочисленны. Во-первых, они охватывают полномочия представителя на заключение договора, закрепленные в заключенных им договорах или в выданных ему доверенностях.

Во-вторых, соответствующие полномочия непременно предусматривают право представителя заключать договор, действуя от имени обоих контрагентов. Это и позволяет представляемому оценить возможные последствия того, что его представитель выступает одновременно представителем контрагента, конкретизировать и тем самым в необходимом случае ограничить полномочия коммерческого представителя.

В-третьих, коммерческое представительство допускается только применительно к заключению и исполнению договоров в сфере предпринимательской деятельности.

В-четвертых, установлен специальный субъектный состав правоотношения: представляемый – предприниматель, а представитель – лицо, постоянно и самостоятельно выступающее от имени предпринимателей в определенной сфере предпринимательской деятельности.

Дополнительные гарантии интересов представляемого выражает требование действовать с заботливостью обычного предпринимателя, установление презумпции равенства вознаграждения и компенсации понесенных расходов, благодаря чему у коммерческого представителя возникает равное отношение к обоим представителям и, наконец, обязанность сохранять в тайне сведения о совершенных сделках, которая имеет силу и после заключения договора.

Хотя ГК 64, в отличие от действующего ГК, безоговорочно отвергал возможность совершения представителем сделок от имени представляемого не только в отношении себя лично, но и в отношении другого лица, представителем которого он одновременно являлся (ст. 62), в литературе высказывалось мнение, что все же двойное представительство допустимо. Это мнение исходило от В.А. Рясенцева. Он полагал, что применение правила о двойном представительстве возможно, но «лишь при согласии на это… обоих представляемых»[272]. Правда, на чем основывалось это утверждение и как могло действовать указанное правило при наличии ст. 62 ГК 64, которая как норма исключительная не допускала ни распространительного, ни ограничительного толкования, оставалось неясным. Кроме того, отсутствовали необходимые гарантии для представляемой стороны, которые включены теперь в ГК.

С вопросами о соотношении воли и волеизъявления связан и такой: как могут быть наделены полномочиями руководители филиала и представительства? В течение длительного времени судебные органы допускали определенную альтернативу: основанием для представительства могли служить либо доверенность, либо прямое указание на этот счет в положении о соответствующем обособленном подразделении юридического лица[273]. Это вызвало определенные сомнения в литературе[274]. Теперь позиция судебных органов изменилась. Постановлением Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ №6/8 от 1 июля 1996 г. предусмотрено, в полном соответствии с п. 3 ст. 55 ГК, что непременным основанием полномочий руководителя филиала и представительства должна быть именно доверенность. «Соответствующие полномочия, – подчеркнуто в Постановлении, – должны быть удостоверены доверенностью и не могут основываться лишь на указаниях, содержащихся в учредительных документах юридического лица, положении о филиале (представительстве) и т. п., либо явствовать из обстановки, в которой действует руководитель»[275].

В ряде случаев договор, скрепленный подписью руководителя филиала, оформляется как заключенный филиалом, а не стоящим за ним юридическим лицом. Однако арбитражная практика придает решающее значение при определении природы такого договора наличию у руководителя филиала доверенности юридического лица. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал стороной в договоре страхования (страховщиком) со всеми вытекающими отсюда последствиями страховую фирму, при этом основанием для такого вывода служило то, что «договор со стороны страховщика заключен руководителем… филиала фирмы, имевшим доверенность фирмы на совершение сделки». Это обстоятельство позволило считать договор «совершенным от имени фирмы»[276].

До принятия указанного Постановления обоих Пленумов позиция Высшего Арбитражного Суда РФ была не совсем устойчивой. Это проявлялось в том, что признавалось возможным наделение руководителя филиала и представительства необходимыми полномочиями путем как выдачи особой доверенности от имени юридического лица, так и указания на соответствующие полномочия в положениях о соответствующих структурных образованиях юридического лица. Такая позиция выражалась в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 2 декабря 1993 г. «Об участии в арбитражном процессе обособленных подразделений юридических лиц»[277]. Она вызывала сомнения, поскольку обособленность имущества как филиала, так и представительства носит условный характер, так как это имущество составляет часть имущества самого юридического лица. При таком ранее действовавшем порядке, помимо прочего, стороной в представительстве противостояла юридическому лицу его неправосубъектная часть, которая, как таковая, вообще от своего имени выступать не могла[278].

4. Недействительность договоров

Поскольку договоры представляют собой сделку, к ним применяются и нормы ГК о действительности и соответственно недействительности сделок.

Большинство содержащихся в ГК условий действительности сделок были известны и предшествующим кодексам. Вместе с тем гл. 9 ГК содержит немало новелл, которые выражаются либо в появлении новых видов недействительных сделок, либо во внесении изменений в ранее существовавшие на этот счет нормы. Помимо уже указанных выше, в числе первых, т. е. новых, видов можно назвать сделки, совершенные с целью, противной основам правопорядка, а также нравственности. В посвященной этому статье (ст. 169 ГК) речь идет об условиях и последствиях недействительности сделок применительно к указанным двум основаниям.

Для уяснения смысла ст. 169 ГК следует сопоставить ее со ст. 168 ГК, которая также признает, если закон не предусматривает иное, ничтожными любые сделки, не соответствующие требованиям закона или иных правовых актов.

Данные статьи предполагают разные последствия: п. 2 ст. 167 ГК – восстановление в прежнем состоянии (двустороннюю реституцию), а ст. 169 – зачисление при определенных условиях всего полученного в доход Российской Федерации. Отмеченное обстоятельство само по себе означает необходимость указать квалифицирующие признаки ст. 169 ГК. Их насчитывается три.

Во-первых, непосредственным объектом служат не просто законы и иные правовые акты, но непременно те, которые содержат основы правопорядка. Соответственно имеются в виду сделки, которые подпадают под категорию совершенных в противоречии с публичным порядком в стране[279]. Во всяком случае, такую оценку, как правило, должна получить сделка, вступающая одновременно в противоречие с нормами Уголовного кодекса. В виде примера можно привести действия, нарушающие антимонопольное, валютное, налоговое законодательство, законодательство о земле и других природных ресурсах либо иное, закрепляющее основы правового регулирования экономики страны. При этом всякий раз речь идет прежде всего о публично-правовых по их природе актах[280].

Во-вторых, действия, о которых идет речь, должны быть совершены умышленно и этот умысел должен быть непременно направлен на цель, заведомо противную основам правопорядка. Один из возможных вариантов – совершение сделки путем мошенничества.

В-третьих, конкретные последствия совершения соответствующих сделок зависят от того, действовали ли умышленно обе стороны (никакой реституции плюс зачисление двухстороннее в бюджет Российской Федерации) или только одна из них (односторонняя реституция плюс взыскание всего, что получила или должна была получить по сделке одна из сторон, в бюджет Российской Федерации).

Теперь о второй норме той же статьи.

Известно, что гражданское законодательство ряда стран считает сделки, нарушающие мораль, недействительными. Интерес представляет в этом смысле п. 1 ст. 138 Германского гражданского уложения, в силу которого «сделка, противоречащая добрым нравам, ничтожна»[281]. Резко негативное отношение к указанной конструкции высказал И.А. Покровский. Подразумевая в первую очередь «добрые нравы», он указывал: «Тем самым мы имеем перед собой не нечто точное и определенное, а некоторую сплошную загадку, разрешить которую юристы до сих пор не в состоянии»[282]. В этой связи автор весьма критически отнесся к самой идее «договоров, противных нравственности»[283].

В послеоктябрьской литературе вопрос о необходимости рассматривать нарушение морали как основание недействительности договора вызывал определенные споры. Так, Д.М. Генкин был активным сторонником признания недействительными сделок, противоречащих морали, рассматривая их как разновидность противозаконных сделок, которые в то время предусматривались ст. 30 ГК 22[284]. Аналогичные взгляды высказывал И.Б. Новицкий, который, в частности, применительно к условным сделкам подчеркивал: «По своему содержанию условие не должно противоречить ни закону, ни морали…»[285]. Тем самым оба этих критерия недействительности – противоречие закону и противоречие морали – ставились на одну и ту же доску.

Оппонентом выступала Р.О. Халфина, которая вообще отрицала какую бы то ни было связь между нарушением морали и признанием по этому основанию сделки недействительной. Соответственно позицию сторонников такого признания она считала «искусственной и надуманной»[286].

Аргументы, использованные Р.О. Халфиной, представляются весьма спорными. Это относится, в частности, к оценке приведенного Д.М. Генкиным примера договора, по которому один из супругов обязуется выплатить другому денежную сумму за то, что тот возбудит дело о разводе[287]. Вряд ли есть основания, следуя за Р.О. Халфиной, усмотреть в данном конкретном случае выход в признании такого договора недействительным, но, как она полагала, уже по иному основанию: ограничению правоспособности или дееспособности лица. Ни с тем, ни с другим как будто бы такая сделка не связана.

Прямая норма о соответствии сделки требованиям морали как особого оценочного критерия появилась впервые в ГК. Для установления пределов действия этого критерия необходимо учесть общее соотношение морали и права. Во всяком случае, формула «право есть минимум морали» сохраняет свое значение. В противном случае пришлось бы прийти к выводу – если учесть соотношение последствий совершения сделок, о которых идет речь в ст. 168 и ст. 169 ГК, – что нарушение морали в гражданском законодательстве влечет более строгие последствия, чем нарушение норм права. В этой связи, на наш взгляд, надлежит, очевидно, воспользовавшись правилами о грамматическом толковании, прийти к выводу, что подобно тому, как речь в ст. 169 ГК идет о нарушении не просто правопорядка, а его основ, указанная статья имеет в виду именно нарушения нравственных основ общества. Думается, что такое решение пресловутой «проблемы запятой» при толковании ст. 169 наиболее соответствует позиции законодателя.

Поскольку в действующем Кодексе речь идет, как нам кажется, все же об «основах нравственности» (имеется в виду, что формулу ГК «основы правопорядка и нравственности» следует толковать, как «основы правопорядка» и «основы нравственности»), высказанные И.А. Покровским опасения по поводу растворения права в нравственности в значительной мере отпадают. Хотя, разумеется, судебная практика, которая по этому поводу будет постепенно складываться, должна иметь в виду указанное соображение и всемерно избегать превращения любых нравственных категорий в юридически значимые настолько, чтобы заключенная с их нарушением сделка была ничтожной и к тому же влекущей, помимо недействительности, переход имущества в доход Российской Федерации.

Законодатель счел необходимым в ряде случаев специально выделить негативные для стороны последствия определенных сделок, которые также можно считать нарушающими основы морали. К их числу относятся сделки, совершенные под влиянием обмана, угрозы, насилия, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, или кабальные сделки. Все они, подобно тем, о которых идет речь в ст. 169 ГК, признаются недействительными и влекущими переход имущества в доход Российской Федерации в качестве санкции. Однако сохранение этого вида сделок (ст. 179 ГК) в настоящее время уже параллельно с теми, о которых идет речь в ст. 169 ГК, является оправданным, поскольку они и теперь продолжают считаться оспоримыми, а не ничтожными, как это имеет место в отношении сделок, содержащихся в ст. 169 ГК.

Из проведенного анализа следует, что существующие нормы ГК четко различают сделки с нарушением правопорядка: по ст. 168 – ничтожность плюс двусторонняя реституция и основ правопорядка, по ст. 169 – ничтожность плюс двухстороннее взыскание в доход Российской Федерации. Вероятно, было бы оправданным выделение подобным же образом наряду со сделками, нарушающими основы морали, таких, которые нарушают мораль, ограничившись для последних последствиями, указанными в ст. 168 ГК. Подтверждением целесообразности такого решения может служить норма, закрепленная в п. 2 ст. 459 ГК. Она предусматривает, что условие, по которому риск случайной гибели или случайного повреждения переходит на покупателя с момента сдачи товара первому перевозчику, может быть признано недействительным, если будет установлено: «в момент заключения договора продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и не сообщил об этом покупателю». Думается, что в данном случае как раз и имеет место нарушение морали и достаточным для нее последствием может служить недействительность в сочетании с двусторонней реституцией и возмещением убытков потерпевшей стороне.

Среди многих спорных вопросов, относящихся к недействительности сделок, есть и такой: является ли вообще недействительная сделка «сделкой» и соответственно является ли недействительный договор «договором»? К числу тех, кто давал положительный ответ на этот вопрос, относилась Н.В. Рабинович. Ход ее рассуждений был таков: «недействительная сделка: а) представляет собой волевое действие, выражающее в определенной форме волю субъекта; б) волеизъявление в ней, как и во всякой сделке, направлено на установление, изменение или прекращение правоотношения; в) в результате совершения недействительной сделки возникает определенное правоотношение; г) участники ее, возможно, стремились к установлению того или иного правомерного отношения и никаких иных целей не преследовали»[288].

Однако стоит в виде примера обратиться только к одному виду недействительных сделок – мнимым, чтобы оказалось: ни один из указанных признаков такой сделки не присущ. К этому следует добавить, что и вообще любой из видов недействительных сделок хотя бы одним из указанных Н.В. Рабинович признаком не обладает.

К числу сторонников той же идеи – недействительный договор – все равно договор – принадлежал И.Б. Новицкий. Соответственно, он оспаривал взгляды Д.М. Генкина, сетовавшего на то, что одним и тем же термином «сделки (договоры)» называют действие, направленное на достижение определенной цели и его достигшее, с одной стороны, и действие, хотя и также направленное, но не достигшее результата, т. е. не приведшее к возникновению, изменению или прекращению правоотношений[289]. Такие взгляды И.Б. Новицкий считал «неправильными» и «бесцельными». По мнению самого И.Б. Новицкого, «сделка всегда действительна, но она может быть действительной условно. Так, если она совершена под влиянием заблуждения, обмана и т. п., то потерпевший может ее оспорить, и тогда она утратит силу»[290]. К сожалению, осталась необъясненной ситуация с заключением ничтожных сделок, которые недействительны с самого начала, независимо от судебного решения, и соответственно в плане создания последствий, на которые была направлена воля стороны, на самом деле есть «ничто». И правовое значение такой сделки состоит лишь в том, что она либо вообще не порождает никаких последствий, либо порождает последствия, сторонами нежелаемые, носящие характер санкции за неправомерное действие. Наконец, имеет немаловажное значение и то, что, если мы будем считать недействительную сделку «сделкой», придется убрать из родового понятия «сделка» один из его основополагающих элементов. Имеется в виду, что сделка – это «правомерное действие».

С учетом отмеченных и ряда других аргументов, выдвигаемых О.А. Красавчиковым и Ю.К. Толстым[291], полагаем вполне обоснованными сомнения, высказывавшиеся Д.М. Генкиным по поводу конструкции «недействительные договоры» («недействительные сделки»).

До принятия ГК к числу дискуссионных относился и вопрос о том, нужно ли считать обязательным обращение в суд для признания сделки ничтожной. Так, по мнению Н.В. Рабинович, суд обязан объявить ничтожную сделку таковой[292]. Соответственно она считала неправильной позицию Д.М. Генкина, признававшего, что для признания ничтожной сделки недействительной не требуется решения суда[293].

Хотя ст. 166 ГК не дает оснований сомневаться в правоте позиции Д.М. Генкина, однако этим соответствующая проблема не исчерпывается. В связи с появлением указанной статьи возникла необходимость определить, а может ли все-таки сторона обратиться в суд за признанием договора ничтожным и как к этому обращению он должен относиться?

Непосредственным поводом для подобных сомнений послужило то, что ст. 12 ГК, посвященная способам защиты гражданских прав, включила теперь в это число, в частности, «признание оспоримой сделки недействительной и применение последствий ее недействительности, применение последствий недействительности ничтожной сделки». Из этого иногда делали вывод, что, «если сделка является ничтожной, то предъявляются требования не о признании настоящей сделки таковой, а о применении последствий ее недействительности».

Приведенное положение нуждается в уточнении. Ничтожная сделка, несомненно, является недействительной независимо от решения суда. Но это отнюдь не исключает права сторон обратиться в суд по поводу недействительности ничтожной сделки, даже не требуя применения предусмотренных в законе последствий. Все дело лишь в характере заявленного иска. При признании оспоримой сделки недействительной имеет место иск о преобразовании: существующее между сторонами договорное правоотношение в силу решения суда становится недействительным со всеми вытекающими отсюда последствиями. При ничтожности сделки речь идет об иске о признании наличия факта, с которым закон связывает ничтожность сделки. Следовательно, такого рода обращение в суд укладывается в рамки первого выделяемого в ст. 12 ГК способа защиты: «признания прав», что по самой своей природе означает в равной мере признание наличия или отсутствия права.

В подтверждение теперь можно сослаться на позицию Высшего Арбитражного Суда РФ. Вскоре после выхода нового Кодекса было опубликовано конкретное дело, в котором Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ отменил, как необоснованное, постановление нижестоящего арбитражного суда, который прекратил производство по делу о признании недействительным договора аренды, заключенного с нарушением закона[294]. Впоследствии эта практика получила подтверждение в Постановлении Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 1 июля 1996 г. №6/8[295].

В указанном Постановлении (п. 32) подчеркивается: учитывая, что Кодекс не исключает возможности предъявлять иски о признании недействительной ничтожной сделки, споры по таким требованиям подлежат разрешению судом в общем порядке по заявлению любого заинтересованного лица. При этом следует учитывать, что такие требования могут быть предъявлены в суд в сроки, установленные п. 1 ст. 181 ГК. При удовлетворении иска в мотивировочной части решения суда о признании договора недействительным должно быть указано, что он является ничтожным. В этом случае последствия недействительности такого договора применяются судом по требованию любого заинтересованного лица либо по собственной инициативе.

В связи с тем что ничтожный договор не порождает юридических последствий, кроме случаев применения имущественных конфискационных санкций, такой договор должен быть признан недействительным непременно лишь с момента его совершения. Отличительную особенность соответствующего дела составляет то, что, «вынося решение о признании, суд, устраняя спорность, вносит определенность в вопрос о существовании и содержании спорного правоотношения, а также о его объекте»[296].

ГК впервые, как уже отмечалось, ввел в свой состав специальную норму, посвященную разграничению двух разновидностей недействительных сделок – ничтожных и оспоримых. При этом ст. 168 ГК устанавливает то, что имеет принципиальное значение, – презумпцию «недействительная сделка ничтожна». Это означает необходимость для отнесения сделки к числу оспоримых соответствующего указания в законе.

Отмеченное обстоятельство имеет весьма важное значение при применении ГК. Дело в том, что в ряде статей, помещенных в главы, которые посвящены отдельным видам договоров, содержится прямое указание на то, что в соответствующих случаях договор признается ничтожным. Имеются в виду статьи о предварительных договорах (п. 2 ст. 429 ГК), договорах дарения (п. 3 ст. 572 и п. 2 ст. 574 ГК), субаренды (п. 2 ст. 618 ГК), безвозмездного пользования (п. 1 ст. 842 ГК), страхования предпринимательского риска (ст. ст. 933 и 951 ГК), а также имущественного страхования (п. 1 ст. 951 ГК), коммерческой концессии (п. 1 ст. 1028).

Наряду с этим во многих статьях употребляется родовой термин – «недействительность договора». Имеются в виду договоры о залоге (п. 4 ст. 339 ГК), поручительстве (ст. 362 ГК), договор с лицом, выигравшим торги (п. 2 ст. 449 ГК), купли-продажи (п. 2 ст. 459 ГК), купли-продажи недвижимости (ст. 550 ГК), купли-продажи предприятия (п. 2 ст. 560 ГК), аренды здания или сооружения (п. 1 ст. 651), аренды предприятия (п. 3 ст. 658 ГК), найма жилого помещения (ст. 684 ГК), банковского вклада (п. 2 ст. 835 и п. 2 ст. 836 ГК), страхования имущества (п. 2 ст. 930 ГК), личного страхования (п. 2 ст. 934 ГК), страхования (п. 1 ст. 940 ГК, п. 3 ст. 944 ГК и п. 3 ст. 951 ГК), доверительного управления имуществом (п. 3 ст. 1017 ГК), коммерческой субконцессии (п. 2 ст. 1029 ГК) и др.

В некоторых статьях, вошедших во второй перечень (ст. ст. 449, 459, 562, 684, 934, 951 ГК), предусмотрено, что сторона в соответствующем случае может требовать признания договора недействительным. Такая редакция нормы означает его оспоримость. В остальных статьях той же второй группы нет прямого указания на ничтожность договора. Отсутствуют в них также и признаки оспоримой сделки (не говорится о признании сделки недействительной по требованию стороны). Это означает, что в таких случаях (ст. ст. 339, 362, 550, 560, 651, 658, 835, 836, 940, 1017 и 1029 ГК) соответствующая сделка является ничтожной. Указанный вывод непосредственно следует из ст. 168 ГК[297].

5. Общий порядок заключения договоров

Процесс заключения договоров предопределен самой природой соответствующей конструкции: если смысл договора состоит в соглашении, то тем самым его заключение предполагает выражение воли каждой из сторон и ее совпадение.

Традиционным для законодателя в течение длительного времени было выделение двух случаев заключения договоров с созданием для каждого из них своего особого режима. Речь идет о заключении договора между «присутствующими» и между «отсутствующими». При том и другом варианте стадии предложения (оферты) и ее принятия (акцепта) следуют одна за другой и никогда не совмещаются.

Необходимость в особом режиме заключения договоров между отсутствующими усматривается в том, что в этом случае имеет место разрыв во времени от волеизъявления одной из сторон и до его восприятия находящимся более или менее далеко возможным контрагентом. Напротив, заключение договора между присутствующими предполагало, что такого разрыва во времени нет, поскольку стороны непосредственно общаются между собой.

Однако развитие техники связи привело к тому, что находящиеся в разных местах стороны получили возможность общаться безо всякого интервала во времени с помощью телефона, обмена факсами и др. В результате уже ГК 22 вынужден был прибегнуть к определенной фикции, включив в ст. 131 примечание, в соответствии с которым предложение, сделанное по телефону, признавалось предложением присутствующему.

ГК 22 проводил дифференциацию и по иному признаку. Имеются в виду различия в порядке заключения договоров в зависимости от характера оферты: содержит ли она срок для акцепта или нет.

ГК 64 счел возможным сохранить только одно из указанных делений – по признаку наличия или отсутствия в оферте срока для акцепта. В случаях, когда такой срок имелся, для признания договора заключенным необходимо было, чтобы лицо, сделавшее предложение (оферент), получило от другой стороны ответ о принятии предложения в течение этого срока (ст. 162 ГК). При отсутствии в оферте срока для акцепта договор считался заключенным, если другая сторона немедленно заявляла лицу, сделавшему предложение, о принятии оферты. А при такой же, но письменной оферте договор признавался заключенным, если ответ о принятии предложения был получен в течение нормально необходимого для этого времени (ст. 163 ГК).

ГК сохранил некоторые из приведенных решений и вместе с тем ввел определенное число новелл, имеющих принципиальное значение.

Кодекс начинает регулирование договоров со стадии выражения стороной воли заключить договор, т. е. выступления с офертой. Все, что предшествует этой стадии, создать договор не может (разумеется, это не относится к действиям, направленным на заключение предварительного договора, которому придается самостоятельное значение). Сделанный вывод в равной мере относится к переписке сторон, к протоколу о намерении и ко всем другим актам, выражающим желание каждой из сторон или обеих вместе заключить договор при условии, если исходящие от сторон документы не подпадают под признаки оферты и (или) акцепта.

Отмеченное обстоятельство не означает, что предшествующие заключению договора материалы, направленные каждой из сторон или разработанные обеими вместе, вообще лишены какого-либо значения. Имеется в виду, что ст. 431 ГК, как уже отмечалось, допускает при толковании договора использование для целей выяснения общей воли сторон предшествующие договору переговоры и переписку. Однако в указанном случае и переписка, и переговоры названы лишь обстоятельствами, связанными с заключением договора. Если учесть, что переговоры и переписка поставлены в один ряд с установившейся между сторонами практикой и их последующим поведением, становится ясным: и переговоры, и переписка имеют лишь доказательственное, а не правообразующее значение[298].

Для решения ряда вопросов, связанных с правовыми последствиями договора, определяющее значение имеет указание места его заключения. Так, применительно к некоторым ситуациям ст. 316 ГК ставит установление места исполнения обязательства в зависимость от места заключения договора (или, что то же самое, места возникновения обязательства). Иллюстрацией служат некоторые коллизионные нормы, например ст. 165, сохранившие пока еще свою силу в этой части Основ гражданского законодательства 1991 г. В ней установлено, что «форма сделки подчиняется праву места ее совершения… Права и обязанности сторон по сделке определяются по праву места ее совершения, если иное не установлено соглашением сторон. Место совершения сделки определяется по советскому праву».

ГК впервые содержит общую на этот счет норму – ст. 444. В ней приоритет отдается месту заключения, указанному в договоре. И только при отсутствии в нем такого указания местом заключения договора признается место жительства (гражданина) или место нахождения (юридического лица) оферента.

Гражданские права и обязанности всегда приведены к определенному времени. Уже по этой причине значение имеет установление момента их возникновения. В случаях, когда речь идет о правах и обязанностях, важно определить момент, с которого договор начинает действовать. Теперь ГК, также впервые, включил в свой состав на этот счет специальную норму: в соответствии со ст. 425 ГК договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения; сторонам предоставляется право согласиться с тем, что условия договора распространяются на их отношения, возникшие до заключения договора.

Таким образом, в конечном счете определяющее значение для установления и места и времени заключения договора имеет момент, в который договор признается заключенным. Общее правило на этот счет содержится в п. 1 ст. 433 ГК, в силу которой договор считается заключенным в момент получения акцепта оферентом. Дополнением к нему в той же ст. 433 ГК установлено в виде исключения, что если для договора необходима также и передача имущества, то он считается заключенным с момента, когда в соответствии с законом (ст. 223 ГК) произведена передача[299], а если договор подлежит государственной регистрации, – то с момента ее совершения.

Существуют и некоторые специальные правила о моменте заключения договора. Так, например, в п. 1 ст. 540 ГК договор энергоснабжения для бытового потребления считается заключенным с момента первого фактического подключения абонента в установленном порядке к присоединенной сети.

Об оферте как таковой идет речь в ст. ст. 435—437 ГК. В указанных статьях определяется, во-первых, что представляет собой оферта; во-вторых, какие требования предъявляет к ней законодатель; в-третьих, каковы порожденные ею последствия и, в-четвертых, как следует отграничить оферту от смежных правовых понятий.

Офертой является предложение, которое отличает ряд индивидуализирующих признаков и влечет за собой установленные в законе правовые последствия как для того, от кого она исходит (оферента), так и для адресата (акцептанта). Поскольку последствия, о которых идет речь, весьма существенны для обоих – оферента и акцептанта, к оферте предъявляются весьма строгие требования. При их несоблюдении из нее не вытекает никаких правовых последствий или, по крайней мере, тех, которые закон, а в его рамках стороны с нею связывают.

Первое требование – достаточная определенность оферты. Это предполагает, что из нее адресат способен сделать правильный вывод о воле оферента. Любая неопределенность, касающаяся различных элементов будущего договора – указания сторон, их прав и обязанностей, а равно предмет договора вызывает возможность различного понимания содержания оферты, что особенно важно для случаев, когда моменты оферты и акцепта предельно сближаются. Это может повлечь за собой утрату офертой своего назначения. Есть основания полагать, что такая неопределенность должна быть истолкована в пользу акцептанта исходя из общего принципа, в силу которого в первую очередь учитываются интересы стороны, воспринявшей нуждающееся в толковании изъявление воли.

Второе требование относится к направленности оферты: она должна выражать намерение лица, которое выступает с предложением, считать себя заключившим договор на условиях, указанных в договоре с адресатом, в случае, если последний примет предложение. Указанное требование означает, что оферта должна быть составлена таким образом, чтобы позволить адресату сделать вывод: для заключения договора достаточно выражения совпадающей с офертой воли им самим. Отмеченный признак, как и предыдущий, позволяет отграничить оферту от обычных переговоров, совершаемых устно или письменно и имеющих целью уточнить намерения контрагента или вызвать его на то, чтобы он, в свою очередь, выступил с контрпредложением.

Третье требование относится к содержанию оферты: ст. 435 ГК предполагает, что оферта включает существенные условия договора. Указанное требование имеет двоякое значение. Во-первых, предложение должно охватывать все такие условия, которые однозначно определены как существенные в ст. 432 ГК либо вытекают из нее. Во-вторых, указанный в оферте набор условий является для него максимальным. Следовательно, после того как адресат примет предложение, не предложив со своей стороны никаких изменений или дополнений, оферент не сможет менять набор условий, содержащихся в оферте. В конечном счете смысл этого важнейшего требования к оферте состоит в том, что она, по выражению Л. Эннекцеруса, «должна быть настолько определенная, чтобы можно было путем ее принятия достигнуть соглашения о всем договоре»[300].

Четвертое требование связано с адресностью оферты. Иначе говоря, из нее должно быть ясно, к кому именно она обращена. Определенность адреса оферты в литературе понималась по-разному. Так, была весьма распространена точка зрения, по которой оферта должна быть всегда адресована конкретному лицу (конкретным лицам) и никогда не может быть «брошена в толпу». Этот вывод в той или иной мере был связан с известным римскому праву принципом допустимости оферты только ad incertam personam.

Сторонником такого взгляда была, например, Р.О. Халфина. Она полагала, что «предложение не может рассматриваться как оферта, поскольку здесь еще не установлен один из существенных элементов договора – его сторона»[301]. Ее позицию поддержал Ф.И. Гавзе[302].

Раздавались голоса и в пользу признания офертой при некоторых условиях предложения, адресованного неопределенному кругу лиц, если из нее усматривалась воля оферента заключить сделки «с любым и каждым»[303].

В настоящее время, когда участники оборота имеют возможность сами находить себе партнеров, при этом в условиях все ужесточающейся конкуренции распространилась практика помещения различного рода приглашений к заключению договоров по радио, телевидению, в прессе и т. п., ГК изменил свою позицию. Имеется в виду, что, отвечая этим потребностям, Кодекс признал офертой предложение, которое при соблюдении всех остальных требований – достаточной определенности и полноты – выражало волю заключить договор на указанных в предложении условиях с любым, кто отзовется.

К такой «публичной» оферте может быть отнесено сообщение в газете, по радио или телевидению о продаже точно указанных товаров, выполнении точно указанных работ, предоставлении строго определенных услуг адреса оферента, готовности вступить на объявленных условиях в договор с любым желающим и др. С точки зрения законодателя, никакой разницы между такой публичной офертой и обычной, адресованной конкретному лицу, нет. Имеется в виду, что все те последствия, которые вызывает обычная оферта, следуют и из публичной.

Все же п. 1 ст. 437 ГК содержит общую презумпцию в пользу того, что реклама и иные предложения, которые адресованы неопределенному кругу лиц, признаются только приглашением к оферте, но не офертой. При публичной оферте определенность во взаимоотношениях сторон зависит от характера предложения, а значит, снять неопределенность должен тот, кто обращается с предложением. Если он хочет выступить с офертой, ему надо прямо выразить это в предложении, не заставляя вторую сторону догадываться, что следует понимать под соответствующим извещением.

Наряду с приведенным общим существует и специальное правило, которое действует применительно к розничной купле-продаже (п. 2 ст. 494 ГК). Оно выражается в том, что выставление товаров в месте продажи (на прилавке, витрине и т. п.), демонстрация их образцов или представление сведений о продаваемых товарах (описаний, каталогов, фотоснимков товаров и т. п.) в месте их продажи могут быть признаны публичной офертой даже в случаях, когда отсутствует цена и другие существенные условия, если только продавец явно для окружающих определил, что соответствующие товары предназначались для продажи (подобное указание может быть сделано, например, в витрине). Таким образом, в исключение из правила, установленного п. 1 ст. 437 ГК, самого по себе выставления товара в месте продажи недостаточно для предположения, что продавец рассматривает эти свои действия как оферту.

В новейшей литературе, даже после принятия ГК с его нормами о публичной оферте, высказываются взгляды в пользу «конкретного адресата оферты». Соответственно смысл публичной оферты усматривают в том, что это «предложение заключить договор обращено не к неопределенному кругу лиц, а к любому и каждому. Поэтому первый, кто отзовется на публичную оферту, акцептует ее и тем самым снимает предложение (такси, стоящее на стоянке с включенным зеленым огоньком; автоматы по продаже прохладительных напитков; размещенные на прилавке магазина товары и т. п.)»[304].

На наш взгляд, с этим согласиться трудно. Существуют две разные ситуации, связанные с публичной офертой. Одна из них действительно предполагает однократность оферты и, следовательно, поглощение ее заключенным договором. Это именно то, что происходит в приведенном автором (Н.Д. Егоровым) примере со стоящей одиноко автомашиной такси. Но гораздо большее значение имеют случаи множественности адресатов публичной оферты, притом неопределенной множественности. Об этом свидетельствует другой пример: покупка лицом товаров в магазине не прекращает действия публичной оферты. Она сохраняет свою силу в полном объеме, кроме, разумеется, случаев, когда приобретен «последний товар»[305]. И если в отношении магазина могут быть использованы еще и правила о публичном договоре, включенные теперь в ГК (имеется в виду п. 3 ст. 426 ГК), то возможны ситуации, когда правила о таком договоре не действуют, а все же предложение с неоднократным действием, «брошенное в толпу», признается публичной офертой. В подтверждение можно сослаться на пример из практики Верховного Суда Башкирии, относящийся к 70-м гг. В то время действовал порядок, при котором жилищно – строительные кооперативы в различных городах страны должны были выделять какое-то количество квартир для жителей Крайнего Севера. И вот в газете «Магаданская правда» появилось извещение жилищно – строительного кооператива, создаваемого в г. Уфе. В нем были указаны все необходимые данные, относящиеся к строящимся квартирам (их размер, количество этажей в доме, стоимость каждой квартиры). Завершалось извещение приглашением переводить соответствующие суммы до точно обозначенной даты на указанный счет в банке. Когда же число отозвавшихся значительно превысило ожидаемое и по этой причине части граждан переведенные ими суммы пришлось за их же счет возвратить, они возбудили спор о признании договоров заключенными и возмещении причиненных убытков. Верховный Суд Башкирии признал соответствующие извещения офертой, а договоры, о которых шла речь, заключенными.

Правила о публичной оферте введены в интересах участников гражданского оборота. Поэтому сужение указанного понятия практически приводит к ограничению предоставляемых соответствующими нормами гарантий для «отозвавшихся», в числе которых основную массу составляют потребители, т. е. заведомо более слабая сторона.

Заслуживает внимания в этой связи то, что, когда много лет назад в России появились первые автоматы, выбрасывающие в обмен на деньги конфеты и другие подобного рода товары, Г.Ф. Шершеневич, не испытывая колебаний, безоговорочно признавал выставление автомата офертой[306]. Есть все основания занять аналогичную позицию и теперь. Это прямо предусмотрено п. 2 ст. 498 ГК: договор розничной купли-продажи с использованием автоматов считается заключенным с момента завершения покупателем действий, необходимых для получения товара.

Последствием оферты служит связанность оферента. Это означает, что, если конкретный адресат оферты отзовется и в той или иной форме выразит согласие заключить договор на указанных в оферте условиях, договор будет признан заключенным. Соответственно оферент, направивший предложение, в течение срока, установленного для акцепта, не может его отозвать. Более конкретные последствия зависят от вида оферты: сделана ли она с указанием или без указания срока. В первом случае оферта связывает оферента с адресатом на протяжении всего этого времени и отозвать ее в виде общего правила он не вправе. Поэтому, если в течение указанного срока оферент заключит, не дожидаясь отказа адресата оферты, договор с кем-либо иным, это не лишает первоначального адресата права выразить свое согласие и затем требовать от оферента исполнения договора (при невозможности исполнить – возмещения причиненных нарушением договора убытков). При этом ст. 436 ГК устанавливает специальное последствие в виде связанности оферента как для оферты, которая содержит срок, так и для такой, которая срока не содержит, но о ее безотзывности можно сделать вывод из существа предложения (например, если оферта включает указание «всегда в продаже») или из обстановки, в которой она была сделана (например, при посылке каталога, содержащего описание товаров с указанием существенных условий будущей сделки).

Позиция ГК совпадает с позицией, занимаемой Венской конвенцией о договорах международной купли-продажи товаров, которая (ст. 16) признает способной породить связанность наряду с офертой, содержащей срок ее действия, и такую оферту, в которой хотя и отсутствует срок, но содержится прямое указание на соответствующее намерение оферента (быть связанным) или иным образом дано понять о безотзывности оферты. В этих двух последних случаях речь должна пойти, очевидно, о применении правил о разумном сроке.

Связанность оферента начинается не с момента направления оферты, а только с того времени, когда адресат ее получит (п. 2 ст. 435 ГК). Следовательно, до этого момента оферент вправе от нее отказаться. Он может поступить таким образом и в момент, когда отказ получен адресатом вместе с самой офертой. Кроме того, оференту предоставлено право отказаться от оферты даже и после получения ее адресатом, но лишь в случаях, когда это вытекает из существа предложения либо из обстановки, в которой оферта сделана.

Не только связанность, но и самый срок, предоставленный оферентом адресату, начинают течь с момента ее получения последним. А значит, все то время, которое прошло от выражения предложения до его получения, в расчет не принимается.

Таким образом, ГК, как и его предшественники, из двух возможных конструкций, существующих в юридической практике, – «получения» (получение извещения) и «отсылки» (отправки извещения) – выбрали первую[307].