О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Комментарий и практика применения закона

О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. Комментарий и практика применения закона

Анализ изменений, внесенных в Федеральный закон о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд

Федеральным законом от 30 декабря 2008 г. № 308-ФЗ внесен ряд существенных изменений в Федеральный закон от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Федеральный закон № 94-ФЗ). Основная часть указанных изменений вступила в силу с 1 марта 2009 г.

Ряд дополнений в Федеральный закон № 94-ФЗ внесли федеральные законы от 8 мая 2009 г. № 93-Ф3 йот 1 июля 2009 г. № 144-ФЗ. Часть внесенных изменений действуете 1 июля 2009 г., а некоторые вступят в силу с 1 июля 2010 г.

Новые изменения Федерального закона № 94-ФЗ в значительной степени вызваны проблемами правоприменения, возникшими в связи с несовершенством этого Закона, отсутствием необходимых подзаконных актов и единообразных подходов к пониманию спорных норм. Как известно, многие государственные и муниципальные заказчики неоднократно обращались в ФАС на предмет разъяснения тех или иных положений законодательства о закупках.

Поправки в целом направлены на уточнение понятий, имеющих неоднозначное толкование, а также усовершенствование процедуры открытых аукционов в электронной форме. К сожалению, некоторые спорные моменты остались неразрешенными до сих пор. При этом Закон становится все более объемным и сложным.

Рассмотрим наиболее значимые изменения в правовом регулировании размещения заказов для государственных и муниципальных нужд. Наиболее значимые изменения заключаются в следующем: уточнен статус единой комиссии по размещению заказов и повышены требования к квалификации членов комиссии по размещению заказов;

предусмотрена возможность снижения цены государственного или муниципального контракта по соглашению сторон без изменения иных условий исполнения контракта;

закреплено право Правительства РФ устанавливать начальную (максимальную) цену контракта при размещении заказа у субъектов малого предпринимательства;

добавлены требования по оформлению заявок на участие в конкурсе и аукционе, а также уточнены требования к документам, подаваемым в составе заявки;

раскрыто содержание качественного критерия оценки заявок; расширен перечень случаев, когда значимость критерия «качество работ, услуг и (или) квалификация участника» может достигать 45 процентов;

существенно расширен перечень случаев, при которых допускается размещение заказа у единственного поставщика;

установлены особенности проведения конкурса на выполнение двух и более научно-исследовательских работ в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, составляющих один лот (поисковых НИР);

закреплена возможность установления приоритета российских товаров (работ, услуг) по отношению к иностранным товарам (работам, услугам) при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд;

введен новый порядок размещения заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме.

Изменения, касающиеся общих положений размещения заказа

1. Уточнен состав государственных и муниципальных заказчиков (ст. 4). Ранее государственными или муниципальными заказчиками могли выступать бюджетные учреждения и иные получатели средств бюджетов субъектов РФ или местных бюджетов, специально уполномоченные органами государственной власти субъектов РФ или органами местного самоуправления. В новой редакции указанное ограничение исключено. Таким образом, заказчиками теперь могут быть любые получатели средств бюджетов субъектов РФ или местных бюджетов.

2. Внесено уточнение, согласно которому привлечение специализированной организации в случае, если сумма оказания услуг не превышает 100 тыс. руб., может осуществляться путем размещения заказа у единственного исполнителя на основе гражданско-правового договора (ст. 6).

3. Из функций конкурсной, аукционной и котировочной комиссии исключено ведение протокола об отказе от заключения контракта (ст. 7). Данная функция теперь возложена на государственного заказчика.

4. Уточнен статус единой комиссии по размещению заказов. В новой редакции прямо предусматривается, что на единую комиссию и ее членов распространяются положения Федерального закона № 94-ФЗ о конкурсной, об аукционной и о котировочной комиссиях и о членах конкурсной, аукционной и котировочной комиссий (ч. 9 ст. 7).

Кроме того, требования к составу комиссии по размещению заказов дополнены нормой, согласно которой в состав комиссии должны быть включены не менее чем три лица, прошедшие профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов по образовательной программе, утвержденной в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования. Данная норма вступит в действие с 1 января 2011 г.

5. Участникам размещения заказов предоставлено право выступать в отношениях, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, через своих представителей (ч. 3 ст. 8). Полномочия таких представителей должны подтверждаться доверенностью, выданной и оформленной в соответствии с гражданским законодательством, или ее нотариально заверенной копией.

6. Уточнен порядок оформления протокола об отказе от заключения контракта (ст. 9). Указанный протокол теперь составляется и подписывается заказчиком не позднее одного рабочего дня, следующего после дня установления фактов, являющихся основанием для отказа от заключения контракта.

7. Расширены возможности по снижению цены государственного контракта. Стороны государственного контракта теперь могут в любое время по соглашению между собой снизить цену контракта, но только без изменения предусмотренного контрактом количества товаров (объема работ, услуг) и иных условий его исполнения (ч. 4.1 ст. 9).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

8. Внесено изменение в норму о расторжении государственного или муниципального контракта. В новой редакции подчеркивается, что расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством (ч. 8 ст. 9). Такое ограничение действовало и ранее, однако на практике нередко толковалось двояко. Более того, некоторые заказчики вообще ставили вопрос о том, чтобы им разрешили расторгать контракты по их инициативе при наличии существенных оснований. Важно, что законодатель не пошел на такие новации.

Таким образом, стороны вправе заключить соглашение о расторжение государственного контракта, если это прямо не запрещено самим контрактом (п. 1 ст. 450 ГК РФ). Соглашение о расторжении совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное. Подписать соглашение о расторжении контракта вправе уполномоченное должностное лицо государственного заказчика. Основанием (причиной) расторжения контракта по соглашению сторон может являться, например, существенное изменение обстоятельств (п. 2 ст. 451 ГК РФ).

По требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только: при существенном нарушении договора другой стороной; в иных случаях, предусмотренных ГК РФ, другими законами или договором. К такому случаю, например, ГК РФ относит расторжение договора (контракта) в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451 ГК РФ).

По общему правилу, стороны не вправе требовать возвращения того, что было исполнено ими по обязательству до момента изменения или расторжения договора, если иное не установлено законом или соглашением сторон. Однако если основанием для изменения или расторжения договора послужило существенное нарушение договора одной из сторон, другая сторона вправе требовать возмещения убытков, причиненных изменением или расторжением договора (п. 4, 5 ст. 453 ГК РФ).

9. Уточнены требования к участникам размещения заказа. Ранее одним из таких требований было неприостановление деятельности участника размещения заказа в порядке, предусмотренном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, надень рассмотрения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе. Теперь неприостановление деятельности должно иметь место на день подачи заявки на участие в конкурсе или аукционе, что весьма логично (п. 3 ч. 1 ст. 11).

10. Уточнена формулировка условий допуска к участию в торгах. Одним из оснований для отказа в допуске вместо невнесения денежных средств в качестве обеспечения заявки теперь является непредоставления документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или заявки на участие в аукционе (п. 3 ч. 1 ст. 12).

11. Уточнен порядок допуска иностранных товаров (работ, услуг) (ст. 13). В частности, новая редакция Федерального закона № 94-ФЗ закрепила возможность установления приоритета российских товаров (работ, услуг) по отношению к иностранным товарам (работам, услугам) при размещении заказов для государственных или муниципальных нужд.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

12. В результате внесенных изменений в ст. 15 муниципальные заказчики, наравне с государственными заказчиками, теперь обязаны осуществлять размещение заказов у субъектов малого предпринимательства в установленном порядке.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

13. Уточнен порядок определения начальной (максимальной) цены контракта (лота) при размещении заказа у субъектов малого предпринимательства (ст. 15). Ранее Федеральный закон № 94-ФЗ прямо закреплял верхний предел такой цены контракта (лота) – три миллиона рублей для товаров и работ, два миллиона – для услуг. Теперь Федеральный закон № 94-ФЗ предусматривает, что начальная (максимальная) цена контракта (лота) для субъектов малого предпринимательства устанавливается Правительством РФ. Согласно переходным положениям до установления Правительством РФ указанной цены сохраняются действующие предельные размеры начальной (максимальной) цены контракта для субъектов малого предпринимательства.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

Изменения, касающиеся размещения заказа путем проведения конкурса

1. Добавлена новая возможность включения в конкурсную документацию указания на товарные знаки при размещении заказа на выполнение работ или оказание услуг. Конкурсная документация может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставка которых не является предметом контракта (ч. 3 ст. 22).

Указанная норма распространяется и на любые объекты интеллектуальной собственности, сопряженные с товарными знаками. Например, в конкурсной документации правомерно будет указать формат предоставления в форме электронного документа отчетной документации по контракту в виде товарного знака программного продукта, обусловленного имеющимся у заказчика программным обеспечением (MS-Word и др.), если при этом указанные программные продукты сами по себе не являются предметом конкурса. Важно учитывать, что понятие товара весьма широко. Согласно ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. № 135-ФЗ «О защите конкуренции» (ред. от 8 ноября 2008 г.) товар – это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот. К объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага (ст. 128 ГК РФ). Результатами интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (интеллектуальной собственностью), являются, в том числе, программы для электронных вычислительных машин (программы для ЭВМ) (ст. 1225 ГК РФ). Таким образом, в смысле Закона о конкуренции программы для ЭВМ являются товаром.

Следует также учитывать, что если в конкурсной документации содержится указание на товарные знаки в отношении иностранных товаров, то в конкурсной документации также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о российском товаре, являющемся эквивалентом иностранного товара).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. Расширено содержание конкурсной документации. Предусматривается, что кроме требований к содержанию, форме и составу заявки на участие в конкурсе, конкурсная документация должна также содержать требования к оформлению заявки (п. 1 ч. 4 ст. 22).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

К сожалению, законодатель разделил понятия форма и оформление. В результате несмотря на то, что под оформлением понимается, в том числе, внешний вид, форма чего-нибудь, в Законе установлено различное содержание этих понятий. Применение понятия «оформление» облегчается тем, что требования к оформлению исчерпывающе раскрываются в ч. 3.3 ст. 25 и ч. 2.2 ст. 35, которые введены в Федеральный закон № 94.

При этом какие-либо иные требования к оформлению заявки устанавливать не допускается. Кроме того, в новой редакции Закона особо оговорено, что ненадлежащее исполнение участником размещения заказа требования о том, что все листы заявки (тома заявки) должны быть пронумерованы, не является основанием для отказа в допуске к участию в конкурсе.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона (ч. 2.2 ст. 35).

В связи с тем, что законодатель различает теперь понятия форма и оформление, заказчик в конкурсной документации вправе установить требования к оформлению предложения об условиях исполнения государственного контракта в виде типовых форм, обусловленных утвержденной заказчиком формой государственного контракта, являющегося частью конкурсной документации. В части 1 ст. 25 прямо предусматривается, что для участия в конкурсе (аукционе) участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе (аукционе) по форме, которая установлена в конкурсной документации (в документации об аукционе). В данных нормах речь не идет об оформлении, оговоренном в ч. 3.3 ст. 25 (ч. 2.2 ст. 35).

3. В случае, если при размещении заказа на выполнение технического обслуживания и (или) ремонта техники, оборудования невозможно определить необходимое количество запасных частей, заказчику предоставлено право установить начальную (максимальную) цену контракта (цену лота), а также начальную (максимальную) цену запасных частей (каждой запасной части) к технике, к оборудованию и начальную (максимальную) цену единицы услуги и (или) работы по техническому обслуживанию и (или) ремонту техники, оборудования, в том числе цену работ по замене указанных запасных частей (п. 4.1 ч. 4 ст. 22).

4. В Федеральный закон № 94-ФЗ введен новый термин «поисковая научно-исследовательская работа», который обозначает возможность выполнения двух и более научно-исследовательских работ, в отношении одного предмета и с одними и теми же условиями контракта, указанными в конкурсной документации, составляющих один лот. Сведения о возможности заказчика заключить контракт с несколькими участниками при размещении заказа на выполнение поисковой научно-исследовательской работы (с указанием количества таких контрактов) должны быть указаны в конкурсной документации (п. 8.3 ч. 4 ст. 22).

Поскольку действующее законодательство не содержит общепринятого определения поисковых научно-исследовательских работ возникает вопрос, включает ли понятие поисковая научно-исследовательская работа фундаментальные научные исследования и прикладные научные исследования в формулировках, предусмотренных ст. 2 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ«0 науке и государственной научно-технической политике»? Очевидно, что поисковые научно-исследовательские работы направлены на получение и применение новых знаний. В связи с этим на такие работы в полном объеме распространяется законодательство о науке.

В Федеральный закон № 94 внесено много положений, касающихся поисковых научно-исследовательских работ. При применении этих положений следует исходить из того, что законодатель предоставил государственному или муниципальному заказчику возможность заключения контрактов с несколькими участниками на выполнение одной и той же поисковой научно-исследовательской работы с целью выявления наиболее перспективных разработок после приемки результатов у разных исполнителей по одному и тому же заказу. Это означает, что с каждым из победителей конкурса на выполнение поисковой НИР должен заключаться отдельный контракт в отношении одного предмета и с одинаковыми условиями. Закон не допускает множественности лиц на стороне исполнителя или единого контракта в отношении участвовавших в конкурсе участников.

Так, в случае, если по окончании срока подачи заявок на участие в конкурсе число поданных заявок не превышает указанного в конкурсной документации количества поисковых научно-исследовательских работ, конкурс признается несостоявшимся и контракты на выполнение указанных работ заключаются со всеми участниками размещения заказа, подавшими заявки на участие в конкурсе, в установленном порядке, при условии, что такие заявки соответствуют требованиям и условиям, предусмотренным конкурсной документацией.

Определен порядок присвоения первого номера заявкам при проведении конкурса на выполнение поисковых научно-исследовательских работ с несколькими участниками размещения заказа (ч. 8.1 ст. 28). В этом случае конкурсная комиссия присваивает первый номер нескольким заявкам на участие в конкурсе, содержащим лучшие условия исполнения контракта. При этом число заявок на участие в конкурсе, которым присвоен первый номер, должно равняться указанному в конкурсной документации количеству контрактов на выполнение поисковых научно-исследовательских работ.

Предусмотрен порядок предоставления обеспечения исполнения контракта при размещении заказа на две и более поисковые научно-исследовательские работы. Требование о предоставлении обеспечения в данном случае устанавливается в отношении каждого контракта на выполнение таких работ, и размер обеспечения исполнения контракта устанавливается исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству этих контрактов (п. 15.2 ч. 4 ст. 22).

5. Уточнен порядок исчисления срока для подписания победителем конкурса проекта государственного или муниципального контракта. Если ранее указанный срок начинал исчисляться со дня подписания протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе, то в новой редакции он исчисляется со дня размещения данного протокола на официальном сайте (п. 16 ч. 4 ст. 22).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

6. В новой редакции подробно раскрываются требования к документу, подтверждающему полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа (решение об избрании, приказ о назначении руководителя, доверенность) (подп. «в» п. 1 ч. 3 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

7. Предусмотренный Федеральным законом № 94-ФЗ состав заявки на участие в конкурсе расширен (ст. 25). В него включены копии учредительных документов участника размещения заказа (для юридических лиц), а также решение об одобрении или о совершении крупной сделки либо копия такого решения в случае, если такое решение необходимо.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Закон не регулирует, каким образом конкурсная комиссия может определить, является ли для участника размещения заказа крупной сделкой поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом контракта. В целях выявления такого факта комиссия может лишь проанализировать представленные участником документы, в частности устав организации, и только на основе представленных документов сделать вывод о необходимости представления в составе заявки решения об одобрении или о совершении крупной сделки. При этом заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа предоставления какой-либо справки или иного документа, подтверждающего, что для участника размещения заказа поставка товаров, являющихся предметом контракта, не является крупной сделкой.

8. Уточнена форма документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе. Таким документом может быть платежное поручение, подтверждающее перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, или копия такого поручения (подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

9. Федеральный закон № 94-ФЗ в новой редакции теперь прямо предусматривает необходимость декларирования в заявке на участие в конкурсе соответствия участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в ст. 11 Федерального закона (непроведение ликвидации, отсутствие решение суда о банкротстве, неприостановление деятельности, отсутствие задолженности по налогам, сборам и иным обязательным платежам) (ч. 3.2 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Указанное в Законе требование о декларировании участником размещения заказа соответствия установленным требованиям имеет важное значение. Декларирование повышает ответственность участника размещения заказа и предполагает его добросовестность.

10. В Федеральный закон № 94-ФЗ внесена норма, запрещающая требовать от участника размещения заказа предоставить оригиналы документов (ч. 4 ст. 25).

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Важно обратить внимание на то, что участник по своей инициативе вправе выбирать с учетом требований Закона, что ему предоставлять в составе заявки – оригинал или копию необходимого документа.

В этой связи заказчик не вправе требовать от участника размещения заказа ни оригинала платежного поручения, подтверждающего перечисление денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе, ни оригинала решения об одобрении или о совершении крупной сделки, которые теперь необходимо предоставлять в соответствии с подп. «а» п. 3 ч. 3 ст. 25 и подп. «е» п. 1 ч. 3 ст. 25 Федерального закона № 94-ФЗ. Не предусматривает Закон и требований к копиям документов. Соответственно это может быть обычная ксерокопия документа, заверенная уполномоченным лицом участника размещений заказа.

11. Продлен максимальный срок для проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе для некоторых случаев. А именно, если начальная (максимальная) цена государственного контракта превышает пятьдесят миллионов рублей либо контракт заключается на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ, такой срок не может превышать тридцать дней со дня подписания протокола рассмотрения заявок (ч. 1 ст. 28). Ранее такой срок составлял десять дней независимо от предмета конкурса.

12. Добавлено существенное право конкурсной комиссии при оценке и сопоставлении заявок в соответствии с критерием «качество работ, услуг и (или) квалификация участника конкурса» оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у него опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок (ч. 4.1 ст. 28). Таким образом, в Законе фактически раскрыто содержание качественного критерия оценки заявок.

13. Расширен перечень случаев, когда значимость критерия «качество работ, услуг и (или) квалификация участника» может достигать 45 %. В данный перечень дополнительно включены: разработка документов, регламентирующих обучение, воспитание, контроль качества образования в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования, оказание образовательных услуг (обучение, воспитание), юридических услуг, услуг по проведению экспертизы (ч. 6 ст. 28).

Следует обратить внимание на то, что в Федеральном законе употребляются два различных понятия «услуги в сфере образования» и «образовательные услуги». Это различные по содержанию термины. В законодательстве Российской Федерации об образовании не содержится определения указанных понятий. Более того, в различных нормативных правовых актах применяются различные схожие формулировки, в частности: «образовательная деятельность» (Закон «Об образовании», постановление Правительства РФ от 18 октября 2000 г. № 796 «Об утверждении Положения о лицензировании образовательной деятельности»), «дополнительные образовательные услуги», «платные образовательные услуги» (Закон «Об образовании», постановление Правительства РФ от 5 июля 2001 г. № 505 «Об утверждении Правил оказания платных образовательных услуг»), «услуги по обучению» (ст. 779 Гражданского кодекса РФ). В Общероссийский классификатор услуг населению ОК 002-93 (ОКУН) (утв. постановлением Госстандарта России от 28 июня 1993 г. № 163) включены «услуги в системе образования» и «прочие услуги в системе образования».

Определение содержания указанных понятий с учетом действующего законодательства и отсутствия единого законодательного акта, интегрирующего законодательство по всем уровням системы образования, представляется весьма затруднительным. Что касается «образовательных услуг», то в Федеральном законе № 94-ФЗ дается узкое определение этого понятия: образовательные услуги включают услуги по воспитанию и обучению. То есть какие-либо иные услуги в сфере образования формально не являются образовательными услугами.

Обучение и воспитание также не имеют легального определения и в соответствии с преамбулой Закона об образовании являются сутью самого образования: это целенаправленный процесс воспитания и обучения в интересах человека, общества, государства, сопровождающийся констатацией достижения гражданином (обучающимся) установленных государством образовательных уровней (образовательных цензов).

При этом следует разграничивать термины обучение и воспитание, не смешивать их. Учитывая, что в ч. 6 ст. 28 Федерального закона № 94-ФЗ эти термины разделены запятой, конкурсная документация в целях применения неценовых критериев может содержать как оба этих термина одновременно, так и один из них.

На основе определения понятия «образование» можно трактовать и термин «образовательные услуги», используя толкование общего понятия услуг в Налоговом кодексе РФ (п. 5 ст. 38 НКРФ). Например, так: образовательная услуга – это деятельность образовательных организаций и индивидуальных предпринимателей, направленная на достижение обучающимся определенного уровня воспитания и обучения или образовательного уровня (независимо от того, является эта деятельность платной или нет). Результаты этой деятельности не имеют материального выражения, реализуются и потребляются в процессе ее осуществления.

14. Отменено требование о необходимости подготовки извещения при проведении закрытого конкурса. Теперь извещение о проведении закрытого конкурса не требуется.

15. Увеличен до трех рабочих дней срок для размещения на официальном сайте протокола вскрытия конвертов с заявками в случае размещения заказа на выполнение двух и более поисковых научно-исследовательских работ.

16. Расширено действие запрета на включение в конкурсную документацию требований к производителю товара. Ранее такой запрет действовал только в случае, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа. Теперь норма стала более категорична – конкурсная документация не может содержать требования к производителю товара (ч. 2.1, 3 ст. 22).

Данная норма вступила в силу с 1 июля 2009 г.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

17. Уточнен состав заявки на участие в конкурсе. Статья 25 предусматривает, что в состав заявки должны входить копии документов, подтверждающих соответствие участника размещения заказа требованию, установленному пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона № 94-ФЗ, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации установлены требования к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. При этом не только такие товары, работы, услуги должны являться предметом конкурса, но, кроме того, данные требования должны быть предусмотрены конкурсной документацией (п. 3 ч. 3 ст. 25).

Данная норма вступила в силу с 1 июля 2009 г.

Данные изменения относятся и к проведению аукциона.

Изменения, касающиеся размещения заказа путем проведения аукциона

Помимо уже отмеченных изменений, которые аналогичны процедурам, применяемым при проведении конкурса, важно обратить внимание на следующее.

1. Уточнен порядок включения в документацию об аукционе указания на товарные знаки (ст. 34). Если в документации об аукционе содержится указание на товарные знаки в отношении иностранных товаров, то в документации об аукционе также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о российском товаре, являющемся эквивалентом иностранного товара).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. Уточнен размер обеспечения заявки на участие в аукционе. Ранее Федеральный закон № 94-ФЗ предусматривал, что размер такого обеспечения должен составлять 5 % начальной (максимальной) цены контракта (лота). В новой редакции устанавливается, что размер обеспечения не может превышать 5 % начальной (максимальной) цены контракта (лота), а, значит, может быть меньше указанного значения (ч. 5 ст. 32).

3. Требование обеспечения заявки на участие в аукционе должно быть указано в документации об аукционе (ранее – в извещении о проведении открытого аукциона или в приглашении принять участие в закрытом аукционе).

4. Из состава сведений, подлежащих включению в документацию об аукционе, исключено указание цены единицы услуги и (или) работы в случае, если при проведении аукциона на право заключить государственный или муниципальный контракт на выполнение технического обслуживания и (или) на ремонт техники, оборудования заказчик не может определить необходимое количество запасных частей к технике, к оборудованию и необходимый объем услуг и (или) работ.

5. Уточнен перечень случаев признания аукциона несостоявшимся (ч. 12 ст. 37). Аукцион признается несостоявшимся, если при проведении аукциона не присутствовал ни один участник аукциона.

6. Установлено, что при проведении закрытого аукциона извещение о его проведении не требуется (ст. 39).

7. Значительно более подробно изложен порядок проведения открытого аукциона в электронной форме. При этом ст. 41 «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме» согласно Федеральному закону от 8 мая 2009 г. № 93-Ф3 утрачивает силу с 1 июля 2010 г.

Кроме того, с 1 июля 2010 г. перестает действовать ограничение, согласно которому открытый аукцион в электронной форме на сайте в сети «Интернет» может проводиться в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (лота) не превышает один миллион рублей.

Вместо одной статьи 41 в Федеральный закон № 94-ФЗ внесена новая глава 3.1 «Размещение заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме», содержащая целый комплекс статей, регулирующих правила документооборота при проведении открытых аукционов в электронной форме, порядок аккредитации участников размещения заказа на электронной площадке, требования к извещению и документации об аукционе, порядок подачи и рассмотрения заявок и другие вопросы.

В соответствии с новыми нормами под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет.

Заказчику до 1 июля 2010 г. предоставлено право по своему усмотрению проводить открытый аукцион в электронной форме в порядке, установленном статьей 41 (до одного миллиона рублей) или главой 3.1 Федерального закона № 94-ФЗ.

8. Определен ряд особенностей проведения аукциона на поставку лекарственных средств для федеральных нужд.

9. Отменено ограничение, согласно которому при проведении аукциона в электронной форме требование обеспечения заявки на участие в аукционе не устанавливается (ч. 5 ст. 35).

Данная норма вступила в силу с 1 июля 2009 г.

Изменения, касающиеся размещения заказа путем запроса котировок

1. Уточнено содержание извещения о проведении запроса котировок в части указания на товарные знаки. Если в извещении содержится указание на товарные знаки в отношении иностранных товаров, то в нем также должно содержаться указание на товарный знак в отношении товара российского происхождения (при наличии информации о российском товаре, являющемся эквивалентом иностранного товара) (ст. 45).

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. В состав сведений, подлежащих включению в запрос котировок, включено требование о невключении в реестр недобросовестных поставщиков, если такое требование установлено заказчиком (п. 12 ст. 43).

3. Уточнен порядок заключения государственного контракта с участником, подавшим единственную котировочную заявку. Федеральный закон № 94-ФЗ дополнен нормой, устанавливающей, что участник размещения заказа, подавший такую заявку, не вправе отказаться от заключения государственного или муниципального контракта. При непредставлении заказчику участником размещения заказа в срок, предусмотренный извещением о проведении запроса котировок, подписанного контракта такой участник признается уклонившимся от заключения контракта (ч. 6 ст. 46).

4. Увеличен минимальный срок, по истечении которого может быть заключен государственный контракт по результатам запроса котировок. Контракт может быть заключен не ранее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок (ранее – пять дней) (ч. 7.1 ст. 47).

Изменения, касающиеся размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика)

В этой части следует обратить внимание на существенное расширение перечня случаев размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика) (ст. 55). В данный перечень включено, в частности, подключение (присоединение) к сетям инженерно-технического обеспечения; определенные случаи создания произведений литературы и искусства; проведение авторского контроля при строительстве; оказание услуг, связанных с направлением работника в служебную командировку; оказание услуг, связанных с обеспечением визитов представителей иностранных государств; управление многоквартирным домом, если помещения в многоквартирном доме находятся в частной собственности и государственной собственности или муниципальной собственности.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

Кроме того, Федеральный закон № 94-ФЗ дополнен новой статьей 55.2 «Особенности размещения заказа у единственного поставщика на поставку товаров для государственных нужд учреждениями, исполняющими наказания».

Изменения, касающиеся порядка обжалования действий заказчика

Важно отметить, что изменен срок для обжалования действий (бездействия) заказчика, котировочной комиссии при проведении запроса котировок (ст. 57). Обжалование таких действий допускается в любое время размещения заказа, но не позднее чем через семь дней со дня размещения на официальном сайте протокола рассмотрения и оценки котировочных заявок. Ранее указанный срок равнялся десяти дням.

Изменения, касающиеся Переходных положений

1. Правительству Российской Федерации предоставлено право устанавливать случаи, в которых с 1 января 2009 г. по 31 декабря 2009 г. включительно цена государственного контракта на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, заключенного до 1 января 2009 г., должна быть снижена, а также порядок и размер такого снижения цены. При этом возмещение подрядчику убытков, причиненных в связи со снижением цены государственного контракта, не осуществляется.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

2. В Федеральный закон № 94-ФЗ внесена норма, которая до утверждения соответствующей номенклатуры товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд закрепляет понятие одноименных товаров (работ, услуг). Под одноименными товарами (работами, услугами) понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары (работы, услуги), которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров (результатов работ, услуг), являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

3. Определен порядок включения в состав комиссии по размещению заказов лиц, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд. С1 января 2011 г. в состав комиссии должно включаться не менее чем три лица, прошедших профессиональную переподготовку или повышение квалификации в сфере размещения заказов для государственных или муниципальных нужд по образовательной программе, утвержденной в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования.

4. На время до установления Правительством Российской Федерации начальной (максимальной) цены контракта (цены лота) при размещении заказа на оказание услуг для государственных или муниципальных нужд у субъектов малого предпринимательства сохранены установленные ранее Федеральным законом № 94-ФЗ предельные значения. При размещении заказа на поставку товара, выполнение работ начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не должна превышать трех миллионов рублей, а при размещении заказа на оказание услуг – двух миллионов рублей.

Данная норма вступила в действие с 1 января 2009 г.

5. На один год увеличены сроки (с 2010 до 2011 г.), в течение которых:

допускается привлечение по результатам торгов организаций для обслуживания и обеспечения функционирования официального сайта;

контроль за соблюдением органами и организациями, осуществляющими ведение и обслуживание официального сайта, законодательства Российской Федерации о размещении заказов осуществляется в порядке, предусмотренном ст. 17 Федерального закона № 94-ФЗ;

информация о жалобах, решениях и предписаниях размещается в порядке, предусмотренном для размещения информации о размещении заказов, соответственно на официальном сайте Российской Федерации, субъекта Российской Федерации, муниципального образования;

6. В Федеральный закон внесена норма, согласно которой до 1 января 2011 г. в случае проведения открытого аукциона в электронной форме в соответствии с главой 3.1 документы и сведения, подлежащие размещению на официальном сайте в сети Интернет, размещаются заказчиком, уполномоченным органом, специализированной организацией на электронной площадке, на которой планируется проведение указанного открытого аукциона.

При этом отбор электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронной форме осуществляется Минэкономразвития России совместно с ФАС России. Такой отбор производится в порядке, установленном Минэкономразвития России. При отборе электронных площадок определяются условия функционирования и количество электронных площадок.

До проведения указанного отбора операторов электронных площадок Правительство Российской Федерации вправе определить таких операторов в целях проведения аукционов на право заключения государственных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд.

7. До 1 января 2010 г. продлен срок, когда в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией или документацией об аукционе, заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) в ходе исполнения контракта на выполнение работ, в том числе работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, вправе изменить не более чем на 10 % предусмотренный контрактом объем работ при изменении потребности в работах, на выполнение которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, предусмотренными контрактом.

Иные изменения

Из Федерального закона № 94-ФЗ исключена возможность размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных или муниципальных нужд на сумму, превышающую пять миллионов рублей, на товарных биржах.

С 1 июля 2009 г. соответствующая глава 7 полностью утратила силу.

Рекомендации по уточнению типовых форм конкурсной документации (документации об аукционе)

В связи с изменениями Федерального закона № 94-ФЗ государственным и муниципальным заказчикам необходимо привести ранее использовавшиеся тексты конкурсной или аукционной документации в соответствие с новыми нормами. В связи с этим хотелось бы обратить внимание на наиболее существенные изменения, которые необходимо отразить в типовых формах конкурсной документации (документации об аукционе):

1) возможность участия в отношениях, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, через представителя. Требования к доверенности;

2) возможность снижения цены контракта по соглашению сторон;

3) изменение требований к участникам размещения заказа (неприостановление деятельности на день подачи заявки);

4) уточнение формулировки условий допуска к участию в торгах (непредоставление документа или копии документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки);

5) возможность включения в конкурсную документацию указания на товарные знаки при размещении заказа на выполнение работ или оказание услуг;

6) включение в закон требований к оформлению заявки (привести положения документации в соответствие с законом);

7) разработка отдельной формы конкурсной документации на выполнение поисковой научно-исследовательской работы (при необходимости);

8) уточнение срока подписания победителем конкурса проекта государственного контракта;

9) включение в закон требований к документу, подтверждающему полномочия лица на осуществление действий от имени участника размещения заказа (привести положения документации в соответствие с законом);

10) расширение состава заявки на участие в конкурсе (аукционе) (привести положения документации в соответствие с законом);

11) уточнение формы документа, подтверждающего внесение денежных средств в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе (привести положения конкурсной документации в соответствие с законом);

12) внесение в форму заявки указания на декларирование соответствия участника размещения заказа требованиям, предусмотренным в ст. 11 Федерального закона;

13) продление максимального срока для проведения оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе для НИОКР и контрактов с ценой свыше 50 млн руб. (привести положения конкурсной документации в соответствие с законом);

14) добавление права конкурсной комиссии при оценке и сопоставлении заявок в соответствии с критерием «качество работ, услуг и(или) квалификация участника конкурса» оценивать деловую репутацию участника конкурса, наличие у него опыта выполнения работ, оказания услуг, наличие у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых ресурсов и иные показатели, необходимые для выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, в том числе квалификацию работников участника конкурса, в случае, если это установлено содержащимся в конкурсной документации порядком оценки и сопоставления заявок;

15) увеличение значимости критерия «качество работ, услуг и (или) квалификация участника» до 45 % для заказов на разработку документов, регламентирующих обучение, воспитание, контроль качества образования в соответствии с законодательством Российской Федерации в области образования, оказание образовательных услуг (обучение, воспитание), юридических услуг, услуг по проведению экспертизы;

16) изменение размера обеспечения заявки на участие в аукционе (не более 5 % начальной (максимальной) цены контракта);

17) внесение в документацию об аукционе требования обеспечения заявки на участие в аукционе;

18) включение в перечень случаев признания аукциона несостоявшимся неприсутствие при проведении аукциона ни одного участника аукциона.

Практика применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд

В настоящее время на практике одной из наиболее острых и актуальных проблем остается применение Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее – Закон № 94-ФЗ), а также связанного с ним законодательства.

Несмотря на принимаемые федеральными органами власти меры по ужесточению контроля над выполнением требований законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, в Федеральную антимонопольную службу (ФАС России) продолжает поступать огромное количество жалоб от юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на нарушения при проведении конкурсов по государственным закупкам.

Всего в 2008 г. в органы ФАС России поступило 14 344 жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации либо конкурсной, аукционной или котировочной комиссии. Участников размещения заказов не допускали к торгам, задним числом извещали о проведении торгов, устанавливали неправомерные либо расплывчатые критерии оценки заявок и выбора победителей и т. д. В результате рассмотрения по существу обоснованными признаны 5664 жалоб (53 % от общего количества рассмотренных). По результатам рассмотрения жалоб выдано 5184 предписаний об устранении выявленных нарушений законодательства о размещении заказов[1].

В то же время возникшие на практике проблемы в значительной степени были вызваны несовершенством Закона № 94-ФЗ, отсутствием необходимых подзаконных актов и единообразных подходов к толкованию неоднозначных норм. В связи с этим органы государственной власти направили в ФАС России большое число запросов на предмет разъяснения тех или иных положений законодательства о закупках.

В целях совершенствования нормативной правовой базы и обеспечения единообразия в сфере закупок Федеральными законами от 30 декабря 2008 г. № 308-Ф3 и № 323-ФЗ внесены очередные изменения в Закон № 94-ФЗ. Тем не менее многие спорные моменты остались неразрешенными до сих пор.

Рассмотрим наиболее интересные для практики проблемы применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд с учетом новых изменений.

Определение начальной цены контракта (структуры цены)

Государственные и муниципальные заказчики сталкиваются с трудностями при определении начальной цены контракта.

В соответствии со ст. 9 Закона № 94-ФЗ государственный контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом РФ и иными федеральными законами с учетом указанного Закона.

В соответствии со ст. 709 ГК РФ в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения. Цена работы может быть определена путем составления сметы. При этом цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Закон № 94-ФЗ предусматривает, что для проведения конкурса необходимо определить начальную (максимальную) цену контракта. Начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) указывается в извещении о проведении торгов (ч. 4 ст. 21 Закона № 94-ФЗ).

Кроме того, согласно ст. 22 Закона № 94-ФЗ, конкурсная документация должна содержать порядок формирования цены контракта (цены лота), в том числе с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.

Однако Закон № 94-ФЗ не содержит положений, детализирующих указанный порядок, и не предписывает государственному заказчику определять подробную структуру цены заказа. Следовательно, данный вопрос отнесен к компетенции заказчика.

Согласно письму Минэкономразвития России от 16 февраля 2006 г. № Д07-291, одной из главных задач, на решение которой направлен Закон № 94-ФЗ, является эффективное использование средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования.

Минэкономразвития России указывает, что Федеральный закон не вводит каких-либо ограничений на возможную разбивку заказов, оставляя право заказчику принимать собственные управленческие решения по данному вопросу. Принимая управленческие решения о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, заказчик несет ответственность за их обоснованность и правильность, в том числе за эффективное расходование средств.

Минэкономразвития России еще в 2006 г. планировало разработать и утвердить методические рекомендации о порядке определения начальной цены контракта, выставляемой на торги, запрос котировок при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Однако в настоящее время указанные рекомендации отсутствуют.

Начальная цена контракта может не определяться размером доведенных лимитов бюджетных обязательств, однако, учитывая, что лимиты бюджетных обязательств формируются на основании экономических обоснований прогноза объемов и сумм закупок субъектов бюджетного планирования, начальная цена контракта может соответствовать этим лимитам.

Следует отметить, что в постановлениях Правительства РФ, которыми утверждаются соответствующие федеральные целевые программы (ФЦП), указываются объемы финансирования по каждому мероприятию программы.

Постановлением Правительства РФ от 26 июня 1995 г. № 594 утвержден Порядок разработки и реализации федеральных целевых программ.

Пункт 28 указанного Порядка предусматривает порядок уточнения объема средств, необходимых для финансирования программ в очередном финансовом году (порядок подготовки бюджетных заявок).

Таким образом, начальная цена заказа, определяемая в соответствии с заложенными в постановлении Правительства РФ о ФЦП объемами финансирования, дополнительного обоснования не требует.

Кроме того, следует учитывать, что в соответствии с п. 6 ст. 9 Закона № 94-ФЗ в конкурсной документации может быть предусмотрено право заказчика при исполнении контракта в одностороннем порядке изменить количество товаров, объем работ, услуг не более чем на 10 % предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг при изменении потребности в товарах, работах, услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с работами, услугами, предусмотренными контрактом.

При поставке дополнительного количества товаров, выполнении дополнительного объема работ, оказании дополнительного объема услуг заказчик по согласованию с поставщиком (исполнителем, подрядчиком) вправе изменить первоначальную цену контракта пропорционально количеству таких товаров, объему таких работ, услуг, но не более чем на 10 % такой цены контракта, а при внесении соответствующих изменений в контракт в связи с сокращением потребности в поставке таких товаров, выполнении таких работ, оказании таких услуг заказчик обязан изменить цену контракта.

Однако все же следует учитывать, что Минэкономразвития России в п. 23 своего письма указывает, что для недопущения ситуации, когда приходится корректировать цены контракта (ныне в пределах 10 %), заказчиком изначально должна быть правильно определена начальная цена контракта, которая должна отражать объективную стоимость выполнения работ и может отличаться от утвержденного сводного сметного расчета как в большую, так и в меньшую стороны. Таким образом, обоснованное определение начальной цены контракта имеет существенное значение.

В случае, если участником торгов, даже если он единственный, предложена цена, превышающая начальную, указанную в извещении о проведении торгов, такой участник не может быть признан победителем. В данном случае торги должны быть признаны несостоявшимися.

Совместные торги

Органы государственной власти столкнулись с проблемой отсутствия в Законе № 94-ФЗ и подзаконных нормативных актах механизма исполнения обязанности (функции) государственного органа организовывать обеспечение различных бюджетополучателей одноименными товарами в случаях, когда бюджетные средства для размещения заказов на поставку таких товаров специально выделяются нескольким бюджетополучателям.

Например, в соответствии с постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 г. № 288 «О Федеральном агентстве по образованию» Рособразование осуществляет организацию обеспечения федеральных образовательных учреждений и образовательных учреждений высшего и послевузовского профессионального образования, имеющих государственную аккредитацию, бланками документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации (п. 5.8.1 Положения о Рособразовании).

В соответствии с ч. 6 ст. 10 Закона № 94-ФЗ два и более заказчика вправе осуществлять размещение заказов на поставки одноименных товаров путем проведения совместных торгов. В данном случае таким товаром выступают бланки документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации.

Порядок взаимодействия заказчиков при проведении совместных торгов установлен постановлением Правительства РФ от 27 октября 2006 г. № 631.

Однако по действующему законодательству Рособразование не может быть организатором совместных торгов, так как в смете Рособразования не предусматривается выделение бюджетных средств на закупку бланков документов государственного образца об уровне образования и (или) квалификации. То есть Рособразование не может быть заказчиком и оно не является специально уполномоченным органом.

Одним из выходов может быть корректировка Закона № 94-ФЗ и постановления Правительства РФ от 27 октября 2006 г. № 631 на предмет возможности быть организатором совместных торгов не только одному из заказчиков или специальному уполномоченному органу, но и государственному органу, в чьи функции входит организация обеспечения бюджетополучателей товаром, который, к примеру, должен соответствовать единому государственному образцу.

Несоблюдение сроков размещения информации о заказах

На практике возникли значительные трудности с соблюдением сроков опубликования и размещения информации о заказах.

Информационное обеспечение размещения заказов регулируется ст. 16 Закона № 94-ФЗ.

Согласно ч. 7 указанной статьи порядок пользования официальными сайтами и требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения пользования данными сайтами устанавливаются уполномоченным Правительством РФ федеральным органом исполнительной власти.

Указанный порядок утвержден постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. № 147.

Распоряжением Правительства РФ от 20 февраля 2006 г. № 229р определен официальный сайт Российской Федерации (htpp://zakupki.gov.ru), на котором заказчик размещает извещение о проведении конкурса, конкурсную документацию, протоколы заседания конкурсной комиссии.

Несвоевременное размещение информации на официальном сайте является одним из основных нарушений законодательства о размещении заказов, выявленных ФАС России в результате проведения проверок.

При этом ФАС России официально признавал неудовлетворительную работу официального сайта. В Докладе к заседанию Правительства РФ от 28 сентября 2006 г. по вопросу реализации Закона № 94-ФЗ отмечалось, что в ФАС России поступает множество обращений от заказчиков о трудностях, связанных с размещением информации на официальном сайте Российской Федерации. В связи с этим велись работы по повышению пропускной способности сайта и устранению выявленных неисправностей.

Следует учитывать, что п. 4 Положения о пользовании официальными сайтами, утвержденного указанным постановлением Правительства РФ от 10 марта 2007 г. № 147, предусматривает, что в случаях, когда доступ к официальному сайту невозможен, Минэкономразвития России должно размещать на сайте соответствующее объявление, в котором следует указать причину, дату и время прекращения доступа, а также дату и время возобновления доступа к информации. Указанные периоды времени должны учитываться при оценке соблюдения заказчиками требований Закона № 94-ФЗ по срокам.

До внесения изменений в Закон № 94-ФЗ в соответствии с ч. 3 ст. 24 заказчик по собственной инициативе или в соответствии с запросом участника размещения заказа вправе был внести изменения в конкурсную документацию не позднее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Внося указанные изменения, заказчик обязан соблюдать установленные сроки в целях обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов.

Однако нередко необходимость внесения изменений в документацию возникала менее чем за 20 дней до дня окончания подачи заявок на участие в конкурсе. Заказчик оказывался перед выбором: внести изменение в документацию или нарушить срок.

Внесение изменений в конкурсную документацию, согласно Закону № 94-ФЗ, является правом заказчика. Следовательно, заказчик должен в каждом конкретном случае оценить значимость возможного нарушения и его последствия и принять разумные меры для его устранения.

Формулировки Федерального закона, действительно, допускают определенные коллизии, когда в целях устранения большего нарушения приходится идти на менее значительное нарушение. Например, нарушение установленного срока (в пределах разумного) может быть обусловлено необходимостью исправления ошибок в конкурсной документации, которые однозначно повлекли бы отмену результатов конкурса.

Таким образом, законодательство содержит коллизию, связанную с необходимостью соблюдения сроков и исключения ошибок в конкурсной документации, разрешение которой фактически возложено на заказчика.

Новые поправки в ст. 24 значительно улучшили положение заказчика в этой части. Теперь указанный срок сокращен до пяти дней. При этом срок подачи заявок на участие в конкурсе должен быть продлен так, чтобы со дня опубликования в официальном печатном издании и размещения на официальном сайте изменений, внесенных в конкурсную документацию, до даты окончания подачи заявок на участие в конкурсе такой срок составлял не менее чем 20 дней.

Отсутствие порядка оценки заявок на участие в конкурсе

Отсутствие установленного Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе создает на практике существенные проблемы и порождает споры.

Оценка и сопоставление заявок на участие в конкурсе осуществляется конкурсной комиссией в соответствии со ст. 28 Закона № 94-ФЗ. Целью данной процедуры является выявление лучших условий исполнения государственного контракта в соответствии с критериями и в порядке, которые установлены конкурсной документацией.

Лучшие условия исполнения контракта определяются конкурсной комиссией путем оценки и сопоставления заявок в соответствии с критериями, указанными в извещении о проведении конкурса и в конкурсной документации.

Часть 4 ст. 28 Закона № 94-ФЗ содержит закрытый перечень критериев, которые могут быть использованы для определения лучших условий исполнения контракта, предложенных в заявках на участие в конкурсе. При этом цена контракта стала обязательным критерием (т. е. не может не учитываться). Все иные критерии (кроме цены) являются дополнительными, указываются в конкурсной документации и могут применяться по усмотрению заказчика.

Закон № 94-ФЗ предусматривает необходимость установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе, который должен предусматривать виды критериев из указанных в законе, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ, услуг. Однако данный документ до настоящего времени не принят. Таким образом, содержание критериев оценки заявок на участие в конкурсе, установленных Законом № 94-ФЗ, действующим законодательством Российской Федерации не определено.

Согласно ч. 7 ст. 65 Закона № 94-ФЗ до установления Правительством РФ порядка оценки заявок на участие в конкурсе при размещении заказа на поставку определенных видов товаров, выполнение определенных видов работ, оказание определенных видов услуг для государственных или муниципальных нужд порядок оценки заявок на участие в конкурсе устанавливается заказчиком в соответствии с Федеральным законом и иными нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления в части, не противоречащей Федеральному закону, а при отсутствии таких нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, органов местного самоуправления – самостоятельно в соответствии с Законом № 94-ФЗ.

Следовательно, в настоящее время ввиду отсутствия нормативных правовых актов, регламентирующих данный вопрос, заказчик вправе самостоятельно устанавливать критерии, предусмотренные Законом № 94-ФЗ, их содержание и значимость. При этом заказчиком в извещении о проведении открытого конкурса и конкурсной документации должны быть указаны установленные критерии, их содержание и значимость. В соответствии с установленными заказчиком критериями конкурсная комиссия осуществляет сравнительную оценку заявок на участие в конкурсе с целью определения заявки, в которой предложены лучшие условия исполнения государственного контракта.

Следует отметить, что ч. 7 ст. 65 Закона № 94-ФЗ носит императивный характер, поэтому в настоящее время заказчик обязан установить порядок оценки конкурсных заявок, в том числе установить используемые критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание и значимость путем принятия внутреннего документа (регламента).

Одним из критериев, предусмотренных ст. 28 Закона № 94-ФЗ, выступают функциональные характеристики (потребительские свойства) или качественные характеристики товара, качество работ, услуг. Поскольку законодательство Российской Федерации не содержит определения этого критерия, заказчик вправе самостоятельно установить его содержание и значимость.

Вместе с тем, если установление значений вышеуказанного критерия для товаров не вызывает особых сложностей, то определение содержания и значимости данного критерия для работ и услуг весьма проблематично.

Качество работ и услуг непосредственно связано с их исполнителем, т. е. зачастую работы и услуги, в отличие от товаров, нельзя рассматривать как отдельный объект, обладающий допускающими оценку особыми свойствами. Качество работ и услуг непосредственно зависит от исполнителя данных работ и услуг. В частности, при размещении государственного заказа на оказание образовательных услуг невозможно не учитывать наличие у участника размещения заказа квалифицированного персонала (лекторов, преподавателей). Кроме того, сделать вывод о качестве предлагаемых участником размещения заказа работ или услуг можно, лишь оценив имеющийся у данного участника или его персонала опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг.

Статьей 780 ГК РФ установлено, что если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. Данное положение свидетельствует о том, что при оказании услуг существенное значение имеет характеристика самого исполнителя. То есть, оценивая качество предлагаемых услуг, необходимо оценить возможность участника размещения заказа лично оказать услуги надлежащим образом.

В связи с этим на практике ряд заказчиков включал опыт выполнения эквивалентных тематике конкурса работ или оказания эквивалентных тематике конкурса услуг в значения критерия «качество работ, услуг». При этом опыт и квалификация персонала не рассматривались как самостоятельный критерий оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Однако ФАС России, осуществляющая контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, неоднократно обращала внимание на то, что недопустимо включать в содержание критерия «качество работ, услуг» такие понятия, как опыт выполнения аналогичных работ и квалификация персонала, задействованного в выполнении работ, услуг.

В настоящее время эта позиция подкреплена нормой закона. В статью 22 Закона № 94-ФЗ внесен запрет на включение в конкурсную документацию (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к участнику размещения заказа (в том числе требований к квалификации участника размещения заказа, включая наличие у участника размещения заказа опыта работы), а также требований к его деловой репутации, требований о наличии у участника размещения заказа производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого служит предметом контракта, выполнения работ, оказания услуг, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику размещения заказа предусмотрена указанным законом.

Важно отметить, что указанные требования не могут включаться в конкурсную документацию как самостоятельно, так и в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара.

Вместе с тем, в связи с отсутствием четкой регламентации в законодательстве содержания критерия «качество работ, услуг» изложенная позиция (не допускающая каких-либо исключений) вызывает сомнения применительно к той части конкурсов, где невозможно определить качество работ или услуг без оценки опыта и квалификации исполнителей, в частности в образовании.

Следует также учитывать, что при проверке соблюдения Закона № 94-ФЗ ФАС России может проверять соответствие используемых заказчиком критериев оценки заявок на участие в конкурсе тем критериям, которые названы в ст. 28 Закона № 94-ФЗ (так как использование иных критериев не допускается), но не вправе осуществлять официальное толкование содержания данных критериев. Виды критериев, их содержание и значимость в зависимости от видов товаров, работ и услуг могут устанавливаться только Законом № 94-ФЗ и соответствующими постановлениями Правительства РФ.

Возможность заключения гражданско-правовых договоров

У исполнителей по государственным контрактам нередко возникали сомнения в возможности заключения гражданско-правовых договоров с физическими лицами, связанных с выполнением таких контрактов.

Участники размещения заказа, успешно пройдя все регулируемые законом стадии процесса размещения заказа и став исполнителями по государственному контракту, одновременно могут вступать в гражданско-правовые отношения с физическими лицами по договору-подряду на выполнение работ (оказания услуг). При этом предмет указанных договоров может быть тождественен полностью или частично предмету государственного контракта. Однако обязанность исполнения государственного контракта остается на исполнителе и именно он является в конечном итоге получателем бюджетных средств. Расчеты с подрядчиками – физическими лицами осуществляются денежными средствами, аккумулированными на расчетных счетах исполнителя, а не из государственного или муниципального бюджета. Исполнителю по государственному контракту не передаются права государственного или муниципального заказчика, соответственно, он не может быть обременен и обязанностями последнего. Отношения между исполнителем по государственному контракту и его подрядчиками – физическими лицами остаются вне пределов правового регулирования Законом № 94-ФЗ и регулируются исключительно Гражданским кодексом РФ.

Таким образом, можно сделать следующие выводы: нормы Закона № 94-ФЗ не распространяются на гражданско-правовые договоры, заключаемые между физическими лицами и поставщиками (исполнителями, подрядчиками) по государственным контрактам, являвшимися участниками размещения заказа, кроме случаев закупок товаров, работ и услуг бюджетными учреждениями в соответствии со ст. 71 Бюджетного кодекса РФ;

в случае, если государственный (муниципальный) заказчик при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных (муниципальных) нужд заключает с физическими лицами гражданско-правовые договоры без конкурса, такие договоры, согласно новому п. 14 ч. 2 ст. 55 Закона № 94-ФЗ, должны заключаться на сумму, не превышающую в настоящий момент 100 тыс. руб. (по одной сделке).

Возможность замены товара, поставляемого по аукциону, в связи с прекращением выпуска продукции, указанной в заявке участника размещения заказа

В практике исполнения государственных контрактов, заключенных по результатам аукциона, нередко возникают вопросы о возможности замены части продукции, отсутствующей на рынке, другими аналогичными товарами.

Согласно ч. 5 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ при заключении и исполнении государственного контракта изменение условий контракта, указанных в ч. 11 и 12 ст. 9, ч. 12 ст. 25, ч. 5 ст. 27, ч. 3 ст. 29, ч. 1 ст. 31, ч. 7 ст. 31.4, ч. 3 ст. 31.5, ч. 12 ст. 35, ч. 6 ст. 36, ч. 13 ст. 37, ч. 3 ст. 38, ч. 1 ст. 40, ч. 14 ст. 41, ч. 6 ст. 42, ч. 6 и 8 ст. 46, ч. 8 ст. 47, ч. 10 ст. 53 и ч. 5 и 6 ст. 54 Федерального закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается, за исключением случаев, предусмотренных в ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ.

Упомянутая в указанном перечне ч. 3 ст. 38 Федерального закона № 94-ФЗ предусматривает, что государственный контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения государственного или муниципального контракта с участником аукциона, который сделал предпоследнее предложение о цене контракта, по цене, предложенной таким участником.

Таким образом, Закон № 94-ФЗ ограничивает возможность изменения по соглашению сторон не всех условий контракта, а только прямо указанных в ч. 5 ст. 9 Федерального закона № 94-ФЗ.

Примечания

1

По материалам Доклада о результатах деятельности органов Федеральной антимонопольной службы России при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о размещении заказов за IV квартал 2008 г. и за 2008 г.

Конец бесплатного ознакомительного фрагмента.